TSJ Regiones - Decisión

Asunto: VH02-X-2010-000031
Asunto Principal: VP01-N-2010-000035

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO
PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO
DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA
CON SEDE EN MARACAIBO
200º y 151º

En fecha primero (1°) de noviembre de 2010, el ciudadano Abogado DANIEL ATENCIO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula No. 109.510, actuando en su condición de apoderado judicial de LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA, la cual se encuentra domiciliada esta ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, institución educacional oficial autónoma, creada mediante decreto legislativo dictado por el Congreso de los Estados Unidos de Venezuela, en fecha 29 de mayo de 1891, conforme consta en la compilación legislativa interna de dicha Universidad, cuya reapertura se efectuó por Decreto No. 334 de la Junta Revolucionaria de Gobierno del 15 de junio de 1946, publicada en la Gaceta Oficial de los Estados Unidos de Venezuela No. 22.035; interpuso formal Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra la Providencia Administrativa No. 353 de fecha 6 de octubre de 2010, dictada por la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo del Estado Zulia.
En fecha 2 de noviembre de 2010, se dio por recibido el referido asunto y con fecha 11 de noviembre de 2010, se admitió el Recurso de Nulidad interpuesto. Asimismo se resolvió que la petición cautelar sería providenciada en auto por separado. Ahora bien, para pronunciarse respecto de la cautelar solicitada, el Tribunal lo hace, previas las siguientes consideraciones:

I
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

A los fines de proceder con el análisis de la tutela cautelar solicitada y dado que la misma sólo tiene su procedencia de estar llenos los clásicos extremos del fumus bonis iuris y el fomus periculum in mora, para ello el juez debe hacer un examen en sede cautelar tanto de los argumentos expuestos, como de los elementos de juicio que han sido acompañados, pero esto en una valoración de probabilidades, mas no de plena prueba, pues ello es materia de fondo, y sin que con tal proceder se encarne un adelantamiento de opinión.

Los fundamentos para peticionar la Medida Cautelar, se recogen en la síntesis que se indica de seguidas:
…“Los extremos legalmente requeridos para la concesión de la indicada medida cautelar están satisfechos, según paso a demostrarlo, así:
En lo que respecta a la presunción grave de existencia del derecho reclamado, tal pretensión es deducible la cual emana de las copias certificadas del expediente administrativo contentivo de el procedimiento disciplinario instaurado al ciudadano RAMON MAVAREZ y de la Providencia Administrativa impugnada, por cuanto de la simple lectura de la providencia administrativa atacada se pueden apreciar los vicios denunciados, como quedo patentizado a la luz de los argumentos explanados en este escrito contentivo del recurso contencioso administrativo que hoy deduzco, por fundamentarse en una norma que no era aplicable al presente caso y por haber sido dictada sobre la base de un falso supuesto de hecho y de ilegal ejecución como lo fue que dicha inspectoría era la competente para conocer de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, el haber cometido la Providencia Administrativa impugnada violación manifiesta a una norma jurídica expresa contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública que regula las relaciones de empleo público”…
…“En el caso en comento el fumus boni iuris , se deriva de todas y cada una de las denuncias efectuadas en el presente escrito recursivo, ya que bastaría la declaratoria con lugar de cualquiera de ellas para que sea declarada la nulidad de dicho acto administrativo y del contenido mismo del acto impugnado, ya que la destinataria de los efectos del mismo es mi representada, hoy recurrente, LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA, por cuanto el mismo ordena a mi representada el reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano RAMÓN MAVAREZ, que según nuestro acertado criterio, culminó su relación funcionarial, al ser destituido a través de un acto administrativo de efectos particulares.”…
…“En cuanto al periculum in mora, el mismo se verifica por cuanto de no suspenderse los efectos del Acto Administrativo impugnado, se pudiera causar a mi representada LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA, daños económicos de difícil o imposible reparación en la definitiva, por cuanto ello implicaría que mientras dure el presente juicio, mi representada tendría que reincorporar al ciudadano RAMÓN MAVAREZ a un puesto de trabajo, implicando que tendría que cancelarle durante todo el tiempo que sea tramitado el presente procedimiento sus respectivos salarios y beneficios laborales, cantidades de dinero éstas que ocasionarían un grave daño al Patrimonio Público de la Universidad del Zulia y que no se encuentran debidamente presupuestadas lo que conllevaría a la violación del principio de legalidad presupuestaria que afecta a todos los entes pertenecientes a la administración pública lo que sería de muy difícil reparación y que además de significar una merma económica para ésta, representaría una injusticia, en virtud de la presunción de buen derecho que se acompaña y ante la eventual posibilidad de que el recurso sea declarado con lugar.”…
…“En cambio, en caso contrario, de ser declarado con lugar y, en consecuencia, declararse la nulidad del acto impugnado, mi representada tendría que ejercer acciones judiciales contra el trabajador para obtener lo pagado indebidamente, lo cual conlleva insoslayablemente a una pérdida de tiempo y de dinero que no se justifica, razón por la cual, se debe tener como satisfecho el segundo requisito: como lo es el periculum in mora.”…
…“Adicionalmente es evidente que la presente solicitud de medida cautelar cumple con los requisitos relativos al fumus boni iuris y al periculum in mora, por cuanto, se presume fehacientemente la incompetencia en que incurrió la Inspectoría del Trabajo al dictar el acto impugnado.”…

II
ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

La Resolución No. 353 de fecha 6 de octubre de 2010, dictada por la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo del Estado Zulia, cuyos efectos solicitó la parte accionante sean suspendidos, en su parte dispositiva, refiere lo siguiente:

“Por todos los fundamentos antes expuestos, esta autoridad administrativa del trabajo, por órgano de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo del Estado Zulia, en uso de las atribuciones legales conferidas en la Ley Orgánica del Trabajo declara CON LUGAR la presente Solicitud de REENGANCHE Y PAGO DE SALARIOS CAÍDOS incoada por el ciudadano: RAMÓN MAVAREZ, titular de la cédula de identidad No. 9.795.743, en contra de la UNIVERSIDAD DEL ZULIA. ASÍ SE DECIDE y se ordena a la patronal reponer al mencionado ciudadano a su lugar de trabajo, en las mismas condiciones en que venía desempeñando sus actividades laborales, con el consecuente pago de los salarios caídos a que diere lugar. ASÍ SE DECIDE.”

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, es de advertir que la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, promulgada en el 16 de junio de 2010, es la norma especial que regula a la fecha, la organización y funcionamiento de los tribunales que tengan atribuida la competencia en materia contencioso administrativa, y la misma en el “TÍTULO IV” , referido a “LOS PROCEDIMIENTOS DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA”, dedica un capítulo sobre el “PROCEDIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES” y, en cuyo artículo 104, establece la potestad cautelar de la jurisdicción contenciosa administrativa.
Así, para una mejor pedagogía de la presente decisión, se procede a transcribir el contenido íntegro del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimientos de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.”

Como puede apreciarse de la copiada disposición legislativa, el legislador de la jurisdicción contenciosa administrativa, sanciona un poder cautelar general, y el mismo resulta ser amplísimo, en especial cuando el sujeto activo de la protección cautelar lo sean la Administración Pública, los ciudadanos y ciudadanas, los intereses públicos, y en general, en garantía de la tutela judicial efectiva. La novísima disposición, es a nuestro criterio la que resulta ser más completa del ordenamiento positivo como regla cautelar; pues, en este instituto normativo no sólo se recoge que la protección debe proceder si se cumplen los clásicos extremos de la vía de la causalidad (Fomus Boni Iuris y Fumus Periculum In Mora), sino que además, en su parte in fine, deja en la potestad del juez la fijación de garantías suficientes cuando se trate de pretensiones de contenido patrimonial (caucionamiento).
El legislador ha precisado la creación del Instituto Cautelar, como medio para lograr la efectividad de la función pública de administrar justicia que ejerce el Poder Judicial, y tiene su justificación primordial, en lo pernicioso que puede devenir para el justiciable una justicia tardía, sin que resulte vial o útil la ejecución de lo decidido, en razón de la necesaria demora que entrañan los trámites judiciales. Por ello, las medidas cautelares pueden ser consideradas como el recurso que tienen las partes para evitar los perjuicios derivados de la duración del proceso, procurando de esta manera que no resulte nugatorio el derecho que tienen frente al Estado de que se les brinde una tutela judicial efectiva y expedita (Art. 26 C.R.B.V.); y por tanto comprende no sólo las medidas anticipatorias de aseguramiento y de conservación de los bienes a efectos de garantizar la ejecución de la sentencia, sino también, las medidas anticipatorias e innovativas de autorización o de prohibición a las partes de realizar determinados actos, o mediante la adopción de medidas que impidan la continuidad de la lesión, ente otras, y todas para asegurar la efectividad de las sentencias.

Del ordenamiento jurídico trascrito ut supra, -se reitera- el solicitante ha de probar el derecho que se reclama, que por exigirse sólo presuntivamente la prueba de su existencia, se le denomina “fumus boni iuris” (humo u olor a buen derecho) y ha de demostrar igualmente la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que se le denomina “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro de mora o insolvencia por el retardo o ilusoriedad en la ejecución del fallo) y surgen como pilares de la vía precautelativa en causalidad. El primero de los requisitos determina la necesidad de evidenciar elementos de juicio, pero sólo presuntivamente, que permitan sospechar que la demanda pueda ser estimada favorablemente, esto es, la apariencia de la verosimilitud de la existencia de derecho alegado y; el segundo de ellos, también la necesidad de evidenciar las circunstancias de hecho de que el derecho que se presume que será apreciado favorablemente, no va a poder ser satisfecho por la demora del proceso. La demostración de estos extremos determinan la procedencia y validez del decreto de la respectiva medida cautelar, y ha de hacerlo el interesado con medios de prueba que constituyan la presunción grave de ambas circunstancias, es decir, que a los efectos de la providencia cautelar, el ordenamiento jurídico, exige sumariamente de la parte peticionante, la necesidad de traer a las actas procesales, fuentes probáticas, que hagan verosímil o hipotéticamente factible, el éxito de su pretensión, pues no se requiere plena prueba.

Es de destacar que los extremos exigidos por la norma para la procedencia de la medida deben cumplirse ambos de manera indisoluble, de forma tal, que la falta de uno cualquiera de ellos, impide que se decrete la medida.

Nuestro Alto Tribunal de Justicia, en decisiones de la Sala Político Administrativa, y congruente con el cumplimiento de los extremos legislativos antes referidos, ha precisado que en la petición de la medida típica en el Recurso de Nulidad de Actos Administrativo, esto es, la suspensión de efectos del acto, se ha de cumplir con la prueba de dichos extremos, y que no basta el alegato de que pudieran causarse daños irreparables o de difícil o imposible reparación.

Aquí, oportuno es transcribir, parte interesante de lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 05-12-2007, Sent. 1975, Exp. 2007-0754, con ponencia del eximio Magistrado Dr. Levis Ignacio Zerpa, el cual es del tenor siguiente:

“Ha sido criterio reiterado de esta Sala Político-Administrativa, que la suspensión de efectos consagrada en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, a fin de evitar que se produzcan lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión definitiva, lo cual representaría un atentado al derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En tal sentido, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda la presunción de un posible perjuicio real y procesal para la accionante.
Así, el aparte 21 del antes mencionado artículo 21 de la Ley Orgánica que rige las funciones del Máximo Tribunal, establece:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.”
De esta manera, la medida de suspensión de efectos procede ante la concurrencia de determinados requisitos, esto es, que haya una presunción grave del buen derecho del recurrente (fumus boni iuris); y, adicionalmente, que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
En efecto, el fumus boni iuris se erige como el fundamento de la protección cautelar, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.”

De otra parte, se transcribe extracto de Sentencia N°00632, Expediente 2009-0818, de la Sala Política Administrativa, con ponencia del Magistrado Dr.Hadel Mostafá, de fecha 06/07/2010, en la que se reitera el criterio reiterado de la Sala en referencia respecto a la solicitud de suspensión de efectos en el Contencioso de Nulidad, y en efecto se indica:

“Al respecto, se ha establecido por vía jurisprudencial que la solicitud de suspensión de efectos, propia del contencioso administrativo de nulidad, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
Del mismo modo, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que la solicitud de suspensión de efectos tiene una naturaleza análoga a la de las medidas cautelares contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Por esta razón, se hace imprescindible para su procedencia la demostración concurrente de los requisitos fumus boni iuris (presunción grave del derecho que se invoca) y el periculum in mora (la necesidad de la medida para evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo), con la particularidad que éstos deben derivarse de la actuación administrativa y de la necesidad de suspender sus efectos para salvaguardar la situación jurídica infringida.
Conforme a los argumentos precedentes, el fumus boni iuris se erige como el fundamento de la protección cautelar, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante.”

Expuestos los anteriores lineamientos que deben cumplirse para el decreto de la cautela solicitada, pasa el Tribunal a verificar su cumplimiento en el caso concreto y, en tal sentido advierte:

El Juzgador competente para conocer de los Recursos de Nulidad, ha sido facultado con amplios poderes cautelares, para tomar las medidas que a bien considere pertinentes, para garantizar las resultas de lo sometido a su conocimiento, lo que no puede traducirse en forma alguna en un pronunciamiento o adelantamiento sobre el fondo de lo debatido. De otra parte, es de subrayarse que en materia cautelar, las medidas pueden pedirse y acordarse o no, y acordadas, pueden ampliarse, reducirse o sustituirse, esto como regla. Pueden incluso revocarse, y claro está acordarse, aun cuando previamente haya sido negada alguna solicitud al respecto.

En este contexto, se tiene que a juicio de este administrador de justicia, en relación al fumus bonis iuris, de una revisión de las actas sin llegar al análisis de lo que es materia de fondo, se desprenden indicios suficientes para considerar como en efecto se observa cubierto el extremo para el decreto de la suspensión de la providencia administrativa. En otras palabras, hay lo que se llama en doctrina el Humo del Buen Derecho, lo que se deriva, como antes se indicó del examen preliminar de las actas, vale decir, del contenido de las copias del Expediente Administrativo N° 042-2010-01-00463, del cual deriva la Providencia Administrativa No. 353 de fecha 6 de octubre de 2010, en la cual se ordenó el reenganche y pago de salarios caídos al ciudadano RAMON MAVAREZ, de la posición de las partes, de las actas respectivas, de la revisión de lo decidido en vía administrativa, en síntesis del material probatorio, sin que ello en forma alguna sea determinante para lo que será materia de fondo, y en modo alguno adelantamiento de lo que es ajeno a la decisión cautelar.

Se reitera que observó este operador de justicia, haciendo un estudio preliminar de los elementos probatorios que a la fecha constan en actas, y en un análisis de probabilidades que están acreditados de manera presuntiva el fomus bonis iuris, por lo menos en este estadio de la petición cautelar. Así se declara.-

Por otra parte, en lo que respecta al extremo o requisito del periculum in mora, o peligro en la mora, este extremo hermanado con el requisito del periculum in damni, se encuentra igualmente cubierto en la presente causa, siendo por demás un hecho de enorme verosimilitud de que en el supuesto de que la recurrente, efectuase el reenganche y pago de salarios caídos, sería altamente difícil que LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA, pueda recuperar, por lo menos fácilmente, y a corto o mediano plazo, del ciudadano RAMON MAVAREZ, las cantidades que pudiese recibir aquel producto de la ejecución de la Providencia Administrativa. Así se declara.

Expresado en otras palabras, en las actas procesales observa este Jurisdicente, y realizando un examen preliminar sobre las pruebas, que éstas resultan suficientes para verosímilmente concluir en la necesidad de decretar la medida cautelar peticionada.

En suma, a juicio de este Sentenciador, en uso de las facultades conferidas en materia cautelar, al existir elementos de prueba suficientes para llegar a la convicción de que se encuentran presentes los extremos establecidos por el legislador, resulta procedente la petición de decreto de suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa No. 353 de fecha 6 de octubre de 2010, dictada por la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo del Estado Zulia, hasta tanto se decida en forma definitiva el juicio principal, o hasta que se produzca el levantamiento de la misma en sede cautelar. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa No. 353 de fecha 6 de octubre de 2010, dictada por la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo del Estado Zulia, solicitada por la Recurrente, LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA.

SEGUNDO: Como consecuencia de la procedencia de la medida cautelar se SUSPENDEN los efectos de la mencionada Providencia Administrativa No. 353, de fecha 6 de octubre de 2010, dictada por la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo del Estado Zulia, que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos al ciudadano RAMÓN MAVAREZ, hasta tanto se decida en forma definitiva el juicio principal, o hasta que se produzca el levantamiento de la misma en sede cautelar.

TERCERO: Notifíquese a la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo del Estado Zulia.

No se hace especial pronunciamiento en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, en Maracaibo a los veinticuatro (24) días del mes de enero del año dos mil once (2011).- Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Titular,

Abog. SAMUEL SANTIAGO SANTIAGO

La Secretaria,

En la misma fecha y estando presente el ciudadano Juez, en el lugar destinado para Despachar, y siendo las dos de la tarde (03:20 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el No. 005-2011.

La Secretaria,

SSS.-