TSJ Regiones - Decisión

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, veinticuatro de enero de dos mil once
200º y 151º

ASUNTO: VP01-R-2010-000281

Demandante: ABIGAIL COLMENARES GALLEGOS.

Apoderados Judiciales de la parte demandante: JOSÉ VARGAS, RENE RUBIO, inscritos en los Inpreabogados bajo los Nrosº 22.881 y 108.155, respectivamente.

Demandada: C.A DE SEGUROS LA OCCIDENTAL.

Apoderados judiciales de la parte demandada: NIRVA HERNÁNDEZ, FERNANDO VILLASMIL Y DENNIS CARDOZO, inscritos en los Inpreabogados bajo los Nrosº 22.894, 6.854 Y 25.308 respectivamente.

Motivo: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

Suben ante esta Alzada, las actuaciones del juicio seguido por el ciudadano ABIGAIL COLMENARES GALLEGOS en contra de la empresa C.A DE SEGUROS LA OCCIDENTAL en virtud del Recurso Extraordinario de Apelación, interpuesto por la parte demandante y demandada recurrente, en contra del auto de fecha cuatro (04) de Junio de 2010, dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, donde declaró “…que el monto que debe cancelar la parte demandada C.A Seguros La Occidental es el que corresponde a la experticia complementaria del fallo presentada por los ciudadanos expertos contables arriba mencionados e indicados y la cual arroja la cantidad de: Quinientos veintisiete mil cuarenta y siete bolívares fuertes con veintiocho céntimos (Bs. F 527.047,28)…”
Ahora bien; este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entra a decidir en los siguientes términos:
OBJETO DE APELACIÓN:
Parte demandante recurrente: Que está en presencia de una apelación sobre una experticia complementaria del fallo que ordena practicar la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia del día 02-08-2008, que esta experticia viene dada porque la sentencia ordena algunos cálculos como son la antigüedad. Que en cuanto al tema de la antigüedad, la sentencia del Tribunal Supremos establece lo siguiente: “…No habiendo quedado establecido que al actor se le hubieran pagado intereses sobre la indemnización y la prestación de antigüedad, se condena a la demandada a pagar al actor los intereses devengados por la prestación de antigüedad…las cuales se calcularan mediante experticia complementaria del presente fallo, por un único perito designado por el Tribunal de la causa(…) a la tasa entre activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los 6 principales bancos comerciales y universales del país, capitalizando los intereses...”. Que el punto en cuestión ordena capitalizar los intereses y así lo precisa (alega) que el punto a resolver y a precisar para resolver la experticia complementaria del fallo, es la capitalización de los intereses y se pregunta ¿Que debe indexarse?, que esta fue la pregunta que debió hacerse el experto. Debe indexarse el concepto que en la contabilidad de la empresa se ordena depositarlos en su contabilidad. Que este concepto se incrementa cada año producto de la capitalización de los intereses. Que al termino de la relación laboral que está capitalizado, debió entregársele al trabajador en el termino de la relación, por lo que la sentencia ordena que ese concepto debe indexarse y hacerse la corrección monetaria, porque el actor al momento de recibir la cantidad de dinero por la devaluación e inflación o impacto inflacionario, estaría recibiendo una cantidad erosionada de estos conceptos económicos. Que una cantidad devaluada debe entregársele lo que esa antigüedad percibía, acorde y no es más que el concepto de antigüedad más la capitalización que integraba esa antigüedad. Que los intereses dejan de ser intereses y se convierten en el capital. Que la experta en su experticia no lo hizo acorde con la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, que desagregó los intereses y se hizo una operación nominal, es decir, que sacó por completo los intereses y desagregó los intereses cuando el propio TSJ dijo que los capitalizara. Que volvió a sacar los intereses y los sacó de manera “desinflada”. Que esto fue objeto de reclamo ante el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, que el articulo 249 del Código de Procedimiento Civil declara que debe ser por medio de 2 expertos, que el Tribunal acogió parcialmente el reclamo efectuado porque dice que fue parcialmente porque incurrió en unos errores en la experticia y un error esencial porque la indexación la calculó hasta el 02 de diciembre de 2008 (sentencia del TSJ) cuando esto ordenó la indexación hasta que la sentencia definitivamente. ¿Que fue lo que hizo el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución? Refirió la indexación hasta el 02 de diciembre de 2008 y no lo hizo hasta la actualidad por lo que no se tomó en cuenta que debió ser nuevamente calculado debido a la inflación y si el juicio se alarga mas debe volverse a calcular. Que básicamente ésta es su apelación, que se determine hasta cuando debe indexarse y que no sea hasta el 02 de diciembre de 2008 porque debe ser hasta que el trámite de la experticia complementaria del fallo quede definitivamente firme, es decir, debe ser hasta que sea agotada la experticia.
Que otros aspectos de apelación son:
Si se verifica el informe pericial en la pagina 2 parte infine del informe del Licenciado Gerardo Rincón, en la que establece que los cálculos se harán a partir del 1 de Junio de 2002 fecha en la cual…”. Denuncia que en la sentencia del TSJ estableció que debe reconocerle el concepto establecido en el articulo 666 parágrafo 1ero de la Ley Orgánica del Trabajo y establece que en el sector privado, el patrono debe pagar todos los conceptos en el articulo 666 y otorga 5 años, entonces, desde l 19 de Junio de 1997 al 19 de Junio de 2002 son los 5 años y el patrono debe cancelar unas cantidades según el articulo 668 de la misma ley y debe ser en base al 25% en un plazo no mayor de 180 días a partir del 19 de junio de 1997 y si transcurre esos 180 días y el patrono no paga el patrono incurre en mora entonces esa primera porción debió arrancar los 180 días desde el 19 de junio de 1997, entonces el patrono debió cumplir el 666 y el denunciante lee el articulo 668. Sigue alegando que entonces el patrono debió cancelar el 25% a partir del 19 de junio de 1997, no lo cumplió, entonces incurre en mora y el saldo restante del lapso de 5 años deben ser tomados en cuenta, y considera que los expertos se equivocaron y hacen un cálculo lineal y omiten el artículo por completo. Que debió discriminarse 3 meses después del 19 de junio de 1997 (25%) después de este año un 25% más hasta los 180 días. Que apela de esto.
Que hay un renglón donde indica “conceptos laborales” entonces la sentencia del TSJ ordena el pago de 60 días de utilidades al año y ordena una experticia complementaria del fallo y qué ocurre (se pregunta), que para la realización de la experticia complementaria del fallo, la experto debía indagar en la contabilidad de la empresa a los efectos de ponderar el calculo de las utilidades, en la que no se le proporcionó nada y se desarrolló una incidencia y quedó el salario base en 50.413 Bs. Esa decisión fue apelada y este Tribunal la confirmó igualmente por le TSJ en la que se negó el recurso de hecho. Que debió tomarse ésta cantidad de 50.413 porque la indagación que debió tomar el experto, no se logró al no proporcionarle los documentos necesarios, y no se tomó, que se tomó fue 333.33 sin ningún soporte, cuando ya se había una fijación de 50.413 en la que debió tomarse esta cantidad.
Que finalmente se palea de la fecha que debe se debe tomar la indexación porque se tomó hasta el 02 de diciembre de 2008, el articulo 666 y 668 de la Ley Orgánica del Trabajo, los intereses de antigüedad y el salario para el calculo de las utilidades.
Parte demandada recurrente: Que el articulo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez laboral puede solicitar una experticia complementaria del fallo mediante 1 solo experto, que dentro de esa previsión legal, el Tribunal designó a la Licenciada Dexy Parra y en un simple escrito del apoderado actor, el Tribunal sin ninguna motivación o fundamentación alguna, designó a 2 expertos en la que se reclamó pero el Juez debió asesorarse por el experto, pero quien debe resolver es el Juez. Que el Juez no se pronunció sino que designó 2 expertos, no para que lo asesoraran sino que le analizaran una nueva experticia y duplicar casi la condena y la primera experticia. Que el Juez en ningún momento motiva en su escuálida resolución de 10 líneas, ¿cual es la razón por los cuales le ordena que esos expertos revisen la primera experticia? Considera que la experticia es parte de la sentencia que cuando presenta el informe es un complemento de la sentencia, que no es una simple valoración de cuantía para que se tome en cuenta la experticia, que debe haberse alegado. Que los expertos decidieron “el doble y punto”, apela porque hay absolución de la instancia “se podría llamar”, porque el Juez no se fundamentó en nada para decidir sobre esta experticia. Que el Juez delegó en otros la actividad, que debió realizar el mismo Juez. Que designó 2 expertos y tiene un fundamento distinto. Que lo que hacen los expertos es asesorar e ilustrar al Juez y no se debe designar otro experto y acoger o tomar la nueva experticia. Que el juez confunde la asesoría del experto que esta es un asesor y no un técnico jurídico. Que el Juez no puede dejar su actividad en los expertos. Que se pretende que se calculen los intereses sobre la capitalización, lo cual es improcedente. Que no es posible calcular los intereses de mora por considerar el acto de la experticia que no está firme pero que sí está firme. Que el Juez debe resolver este desorden procesal. El denunciante se pregunta ¿tendrá validez procesal del informe de la experto Dexy Parra? ¿Basta para enervar un dictamen de un complemento de la sentencia? Alega que el juez debía resolver el reclamo y no dejar que decidieran los 2 expertos designados por lo que hay un desorden procesal en la que se debe revocar la decisión apelada por considerarse indecisa e inmotivada. Que esta ajustada a derecho al experticia de la Licenciada Dexy Parra. Que se resuelva la delegación de parte efectuada por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, considera que la experticia de los 2 es invalida. Que se declare con lugar el recurso y se revise el desorden procesal detectado.
Rebatidos los alegatos, posterior a las apelaciones expuestas, alega la parte demandante que la experticia complementaria del fallo es la verificación y ampliación de la sentencia. Que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no regula el procedimiento de la experticia por lo que se debe aplicar el artículo 11 de la misma ley aplicando analógicamente el Código de Procedimiento Civil. Que ese tramite implica la designación de 1 experto emitido por el TSJ, si incintieren alguna de las partes del trabajo pericial, se puede impugnar la misma pero siendo el juez el lego de la parte técnica pericial, puede buscar asesoramiento de 2 peritos en la que asesoran o ilustran al Juez conforme a la norma en la que el Juez puede escoger una de las experticias en al que puede coincidir o no con una de ellas. Aquí el Juez acoge la decisión de los 2 expertos, considera que no es objeto de nulidad. Que la nulidad implicaría a practicar nuevamente el trámite de la experticia. Que es evidente que la experticia complementaria del fallo es un trámite que debe ser agotado para que tenga firmeza. Que el trámite implica la designación de expertos, la presentación de informe y la apelación. Que ese tramite no tiene todavía su firmeza por lo que el salario es el considerado, tomándose en cuenta la inflación. Que el apoderado de la demandada confunde los intereses y la corrección, los intereses se terminan de computar hasta el 02 de agosto de 2008, que a partir de esa fecha debe aplicarse es la corrección monetaria. Que la motivación sí se cumple con el asesoramiento de los 2 expertos. Que no es cierto que se estén calculando intereses sobre intereses, que no duplicidad de los intereses y sus cálculos. Que tomando en cuenta la doctrina y los argumentos del apoderado del demandado, la experticia no ha quedado definitivamente firme.
Alega la parte demandada que el Juez convirtió a los expertos en el Juez, que la experticia debió ser conforme a los puntos de la sentencia del TSJ y conforme a la ley y la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sí tiene normas y dice la ley que es con un solo perito y mas claro todavía en un único experto, no con 2 o con 3. Entonces ¿como designan 2? Que ese informe delega la función del Juez, consignan otro informe y no hay pronunciamiento del Juez en tomarla como valida o no. Se adiciona otra experticia duplicando la primera experticia. Que es claro no delegar la función en otros, una cosa es designarlos para asesorar y otra para designarle su informe. Que considera que es valida la experticia de la Licenciada Dexy Parra. Que no se podía delegar la función en otra persona que el mismo. Que en la 2da experticia, los cálculos son erróneos y la fundamentación es muy baja. Que la 1era experticia esta firme, no fue objetada en la que no hay decisión sobre el supuesto reclamo de la parte actora. Que es cierto que la experticia es un complemento del fallo pero que corresponde a la fase de ejecución de la sentencia y en base a la doctrina, que debe ser hasta el momento de la ejecución de la sentencia que luego procede los intereses de mora. Que se exagera que los intereses de mora deben ser al infinito, debe ser causado la indexación, que ya hasta el dictamen de la sentencia hasta allí debe contarse los intereses no hasta que se realice la ejecución. Que esto tiene que ver con la teoría jurídica. Que hay una inseguridad, que el proceso no puede permitir al tomarse en cuenta las 2 experticias practicadas.

HECHO CONTROVERTIDO:
Verificar si el procedimiento de las experticias fue ejecutadas correctamente.
Determinar si los intereses de la prestación de antigüedad al ser capitalizados deben estar sujetos a una corrección monetaria e intereses de mora.
Verificar hasta qué fecha debe ordenarse la corrección monetaria y los intereses de antigüedad.
Verificar si el artículo 666 y 668 de la Ley Orgánica del Trabajo, fueron calculados correctamente por el o la experto (a).
Verificar cuál debe ser el salario que se debe tomar en cuenta para el cálculo del concepto de utilidades.
Verificar si la experticia complementaria del fallo debe realizarse con 1 solo experto o la posibilidad de que sea efectuada por 2 expertos.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Verificados los alegatos de apelación de la parte actora y demandada en contra del auto de fecha cuatro (04) de Junio de 2010, dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, donde declaró “…que el monto que debe cancelar la parte demandada C.A Seguros La Occidental es el que corresponde a la experticia complementaria del fallo presentada por los ciudadanos expertos contables arriba mencionados e indicados y la cual arroja la cantidad de: Quinientos veintisiete mil cuarenta y siete bolívares fuertes con veintiocho céntimos (Bs. F 527.047,28)…”; en este sentido, siendo objetado dicho auto, este Tribunal de Alzada invierte el orden de las denuncias formuladas y procede a examinar lo siguiente:
Alega la parte demandada que el procedimiento para designar al experto que deba presentar el informe pericial, a los fines de complementar el fallo del Tribunal Supremo de Justicia, debió ser 1 solo como lo establece el articulo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En efecto, dicho artículo establece lo siguiente:
Artículo 159. Dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, el Juez deberá, en su publicación reproducir por escrito el fallo completo, el cual se agregará a las actas, dejando constancia, el Secretario, del día y hora de la consignación, El fallo será redactado en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de narrativa, ni de transcripciones de actas, ni de documentos que consten en el expediente; pero contendrá la identificación de las partes y sus apoderados, los motivos de hecho y de derecho de la decisión, así como la determinación del objeto o la cosa sobre la cual recaiga la decisión; pudiendo ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del objeto, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal. Subrayado y resaltado de este Tribunal.

Pues bien, ciertamente el articulado es claro al consagrar que la sentencia a dictarse, puede ordenarse en la misma la designación de un solo perito para que complemente el fallo, previa designación que haga el Tribunal correspondiente, pero no es menos cierto que la propia Ley no consagra un capitulo especifico para la formalidad de la designación del experto, el tiempo de presentación del informe, entre otros aspectos, ni mucho menos cuando estas experticias- en el caso de que sean presentadas por un solo perito.-son objeto de impugnación por alguna de las partes.
Ahora bien, este Tribunal infiere que el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:
Artículo 11. Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en la ley; en ausencia de disposición expresa, el Juez del Trabajo determinará los criterios a seguir para su realización, todo ello con el propósito de garantizar la consecución de los fines fundamentales del proceso. A tal efecto, el Juez del Trabajo podrá aplicar, analógicamente, disposiciones procesales establecidas en el ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta el carácter tutelar de derecho sustantivo y adjetivo del derecho del trabajo, cuidando que la norma aplicada por analogía no contraríe principios fundamentales establecidos en la presente Ley. Subrayado y resaltado de este Tribunal.

Dentro de este mapa referencial, la norma en cuestión permite que se apliquen supletoriamente o por analogía, otras normas que no colinden con las del procedimiento laboral, entonces, en casos de impugnaciones de las experticias que deban ser presentadas por el perito, se recurre y así lo permite la normativa antes mencionada, que se aplique el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en el que consagra lo siguiente:
Artículo 249: En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito. En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos. En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente. Subrayado y resaltado de este Tribunal.

En definitiva, en lo que respecta a este particular, en la causa bajo examen, la misma fue objeto de impugnación, como riela en la diligencia presentado por la representación del actor del folio 1.303 al 1.312, y objetada por la parte demandada, en la que el Tribunal Séptimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción, mediante auto de fecha 21 de octubre de 2009, vista la impugnación efectuada ordena designar como expertos a los ciudadanos BILLY PORTILLO Y RAFAEL DABOIN, (folio 1.316), sin embargo, en diligencias presentadas por el actor, y autos emitidos por el Tribunal, en la que solicitan sean consignadas las resultas periciales, finalmente el experto BILLY PORTILLO, fue juramentado conforme a la Ley, pero es de notar que presentándose la ausencia de comparecencia del ciudadano RAFAEL DABOIN, para su juramentación, procedió el referido Tribunal a designar nuevo experto para que así que se configure lo que la previsión del articulo 249 establece, por lo tanto, y en su defecto, fue designado el ciudadano GERARDO RINCÓN, (léase folio 1334).
Pues bien, y luego de varias prorrogas para la presentación del informe pericial, fue presentado finalmente en fecha 25 de Mayo de 2010 (folios 1353 al 1364), en la que el Tribunal Séptimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción mediante auto de fecha 04 de Junio de 2010, acuerda ajustarse a la experticia de los dos últimos expertos designados, en la que es objeto de apelación.
Concluye este Tribunal de Alzada, que el procedimiento en cuestión fue acorde con la normativa del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, debido a que fueron designados los dos expertos y escogida la experticia de estos últimos, por consiguiente este particular no le prospera en derecho a la parte demandada recurrente. Así se decide.
Por su parte, debe examinar esta Alzada, cuál de las experticias es la acorde conforme a derecho, no sin antes tomar en cuenta en su integridad las delaciones de la parte actora, puesto que de ellas inciden en la decisión de la experticia a elegir. Así se decide.
Partiendo, de las delaciones de la parte actora se deduce lo siguiente:
-Primero: Determinar si los intereses de la prestación de antigüedad al ser capitalizados, deben estar sujetos a una corrección monetaria e intereses de mora.
Siendo la corrección monetaria declarada, materia de orden publico social a los fines de restituir el valor de las obligaciones de dinero al que poseían para la fecha de la demanda; y siendo un hecho notorio que el poder adquisitivo de la moneda sufre una gran desvalorización, es evidente que las expectativas económicas del demandante no quedarían satisfechas con la cantidad de la que resulte del informe emitido por el experto, como si la hubiesen recibido al momento en que le correspondían; y no es conceder mas de lo pedido sino conceder exactamente lo solicitado. Asi se establece.
En relacion a los intereses de mora no son mas que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor en su articulo 92, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. Asi se establece.
Este Tribunal considera que siendo analizada exhaustivamente la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en fecha 02 de diciembre de 2008, en la que acuerda y ordena: Que la demandada debe cancelar los intereses sobre la indemnización y la prestación de antigüedad (…) a la tasa entre activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los 6 principales bancos comerciales y universales del país, capitalizando los intereses; infiere este Tribunal que no se deben indexar ni calcular los intereses de mora a los intereses de la prestación de antigüedad, porque ya están previamente capitalizados conforme a los establecido en la sentencia dictada por el máximo Tribunal como riela en el folio 1.136, entonces interpretando lo indicado en la sentencia definitivamente firme, se deben capitalizar los intereses solo y sobre el concepto de indemnización de antigüedad y la prestación de antigüedad, vale decir, desde el inicio de la relación laboral hasta su finalización (01 de Julio de 1972 al 03 de Agosto de 1998); por lo que este concepto no le prospera en derecho al actor recurrente, por consiguiente el calculo efectuado en la primera experticia presentada por la Licenciada Dexy Parra, se ajusta conforme a dicha decisión, es decir, que dichos intereses no pueden ser objeto de indexación o corrección monetaria ni sujetos a intereses de mora, porque se estaría incurriendo en el calculo de intereses sobre intereses en la que conllevaría a una condena indeterminable. Así se decide.
Para mayor abundamiento, nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita en contra de Maldifassi & Cia C.A, estableció, que los intereses de mora no deben ser confundidos con los intereses devengados por las cantidades acumuladas por la prestación de antigüedad a que se contrae el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que de forma mensual y definitiva deben ser liquidados y depositados al trabajador en un fideicomiso individual o en la contabilidad de la empresa y que le deberán ser entregados anualmente y al termino de la relación laboral lo que por ello se adeudare, por lo que se considera en refuerzo de lo anterior, que los intereses de la prestación de antigüedad son los que se generan desde el inicio al termino de la relacion laboral, en la que se consideran disímiles a los intereses de la mora en el pago de las prestaciones sociales, por lo que mal podría ser sujeta la capitalización de intereses, a una corrección monetaria e intereses de mora, como lo pretende el actor sea condenada.
En definitiva, los intereses de los conceptos antes referidos que son la prestación de antigüedad e indemnización por antigüedad, no deben estar sujetos a una corrección monetaria ni intereses de mora, por lo que le prospera a la demandada su defensa en relacion a este particular, por consiguiente parcialmente el recurso de la demandada. Asi se decide.
Dentro de este contexto, lo que sí es sujeto a corrección monetaria o indexación son los conceptos derivados de la relacion laboral con excepción de la prestación de antigüedad (anteriormente la denominación como indemnización por antigüedad) desde la notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, en el caso nuestro hasta el día 02 de diciembre de 2008, tal como se refleja en el punto 9 de la sentencia en el folio 1.136. Asi se establece
De tal manera que, se produce una nueva corrección monetaria en el caso de que la sentencia no se haya cumplido voluntariamente, es decir, desde el decreto de ejecución de la sentencia hasta la materialización efectiva del pago, como así lo estipula el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asi se establece.
En lo que respecta al pago de los intereses de mora sobre el concepto de la prestación de antigüedad e indemnización por antigüedad es como se señala en el punto 8 de la sentencia del folio 1.136, y todo lo anterior se deja sentado a los fines de esclarecer a las partes lo denunciado y lo que pudiera ser objeto de incertidumbres. Asi se establece.
-Segunda: En lo que concierne a verificar hasta qué fecha debe ordenarse la corrección monetaria y los intereses de antigüedad, arguye la parte actora que debe tomarse en cuenta hasta que la experticia complementaria del fallo sea cabalmente cumplida.
Apuntando lo anterior, siendo que en el caso bajo análisis ha quedado la sentencia emitida por el Tribunal Supremo de Justicia en fecha 02 de diciembre de 2008, con el carácter de definitivamente firme, infiere este Tribunal Superior que la corrección monetaria debe ser hasta la fecha indicada (02-12-2008), y muy claramente lo establece el punto 8 de la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia cuando indica “en lo que respecta al periodo a indexar de los conceptos derivados de la relacion laboral con excepción de la prestación de antigüedad cuyo parámetro se estimará desde el termino de la relacion de trabajo, su inicio será la fecha de la notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme…”
En relacion a lo anterior, no se le puede imputar a la demandada al pago de una corrección monetaria desde el dia 02 de diciembre de 2008, hasta que la experticia quede definitiva, como lo pretende el actor sea condenada a la empresa, por cuanto si bien debe tomarse en cuenta la inflación y desvalorización de la moneda en el pago efectivo de la condena, no es menos cierto ni menos importante, que el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece como especie de sanción que el tribunal ejecutor en caso de que la patronal no de cumplimiento voluntario, se proceda al recalculo del pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas para los intereses sobre las prestaciones sociales e igualmente la indexación o corrección monetaria, ambos cálculos deben ser efectuados desde el decreto de ejecución hasta su materialización, es en este momento en que se castiga a la patronal al no materializarse el pago voluntario, en la que se considera que la demandante yerra en su primera delación con esta segunda denuncia y el referido articulo, entonces es en el momento del no cumplimiento voluntario es cuando debe efectuarse la nueva corrección e intereses de mora como se indicó precedentemente; sin escapar lo que establece la sentencia definitivamente firme en el folio 1.136 en el punto 8, en relacion a los intereses de mora en la que establece: “Esta Sala ordena el pago de los intereses de mora sobre los conceptos acordados desde la fecha de terminación de la relacion laboral, es decir, desde el 03 de agosto de 1998 hasta el 30 de diciembre de 1999, fecha de entrada en vigencia de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, con base a la tasa de tres por ciento (3%) anual, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil, y los generados desde el 30 de Diciembre de 1999 hasta la fecha del dispositivo oral de la presente decisión, calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a la previsto en el literal “c” del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo…”
Por consiguiente, se deben tomar en cuenta los puntos 8, 9 y 10 de la sentencia definitivamente firme para el cálculo respectivo. Asi se establece
Se concluye sobre esta denuncia, la fecha para ordenarse la corrección monetaria y los intereses de antigüedad no deben ser calculados hasta que la experticia quede firme por cuanto la propia ley procedimental establece sus parámetros y debe respetarse los indicados en la sentencia antes mencionada, por consiguiente no le prospera en derecho la reclamación efectuada por la parte actora. Asi se decide.
-Tercera: En lo que atañe al punto de apelación respecto del artículo 666 y 668 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de verificar si fueron calculados correctamente por el o la experto (a); se revisó por parte de este Tribunal Superior y se pudo constatar que el Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia del folio 1.129 y 1.130, ordena su pago, sin embargo, en el mismo concepto que fue ajustado a una experticia complementaria, en la que se considera no se efectuaron conforme a los parámetros de la normativa en cuestión, en el sentido que al no ser cancelados en su oportunidad por el patrono, éste incurrió en mora al no efectuar el pago correspondiente, en tal sentido, este Tribunal Superior acuerda que se efectué de la forma como lo indica el articulo 668 ejusdem que establece:
Artículo 668: El patrono deberá pagar lo adeudado por virtud del artículo 666 de esta Ley en un plazo no mayor de cinco (5) años contados a partir de la entrada en vigencia de esta Ley, en las condiciones que a continuación se especifican:
a) En el sector privado: El equivalente al veinticinco por ciento (25%), por lo menos, en un plazo no mayor de ciento ochenta (180) días, debiendo pagarse la mitad de ese monto dentro de los primeros noventa (90) días. En las empresas en las que el Estado y otras personas de derecho público sean titulares de más del cincuenta por ciento (50%) de su capital accionario, se podrá convenir con las organizaciones sindicales que sean partes de las convenciones colectivas que en ellas rijan o, en su defecto, con las más representativas, un plazo mayor. El saldo y los intereses correspondientes serán acreditados o depositados en cinco (5) cuotas anuales consecutivas. Atendiendo a la voluntad del trabajador, las acreditaciones o depósitos se harán en:
• 1) Un fideicomiso; 2) Un Fondo de Prestaciones de Antigüedad; o
3) La contabilidad de la empresa. El trabajador podrá exigir que el monto anual de los intereses le sea pagado. (…)
(…)…PARÁGRAFO PRIMERO.- Vencidos los plazos establecidos en este artículo sin que se hubiere pagado al trabajador las cantidades indicadas, el saldo pendiente devengará intereses a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país. PARÁGRAFO SEGUNDO.- La suma adeudada en virtud de los literales a) y b) del artículo 666 de esta Ley, devengará intereses a una tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país. PARÁGRAFO TERCERO.- (…) Integran el sector privado: Los demás empleadores. Subrayado y resaltado de este Tribunal.

En lo que respecta a este particular, el cumplimiento no fue efectuado por la patronal, no dio respuesta al pago del actor en el termino que señala la norma, es decir, que la patronal no habiendo cancelando el concepto del articulo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, vale decir, la cantidad de Bs. 3.499.996,50 (folio 1130), dentro del termino máximo de 5 años que establece la normativa, deberá la demandada cancelar el 25% del monto que se especifique en la modificación de la experticia sobre este concepto (compensación por transferencia) en la que se extraerán los intereses de mora en el pago y se hace la acotación que deben ser cancelados, por cuanto el termino de los 180 días y los 90 días para la mitad de su pago, han sido excesivamente superado para la cancelación.
Siendo las cosas asi, no deben ser cancelados en la forma como lo pretende el actor en el recurso de apelación, en el sentido de que sean 25% cada 3 meses, por cuanto infiere este Tribunal Superior, lo interpreta y así queda establecido; que en la corrección que efectúe el experto sobre el concepto de la compensación por transferencia deberá extraerse los intereses de mora en base al 25% del monto del concepto de compensación por transferencia desde el 19 de Junio de 1997, (promulgación de la Ley Laboral) hasta la fecha del dispositivo oral de la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
De lo anterior, debe tomarse en cuenta lo preceptuado en al articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
-Cuarta: En lo que respecta a verificar cuál debe ser el salario que se debe tomar en cuenta para el cálculo del concepto de utilidades.
Constata este Superior Tribunal que el actor en su denuncia pretende que las Utilidades condenadas en la sentencia, sean conforme al salario de Bs. 50.413.
Si bien es cierto que en este Tribunal Superior, se pronunció en lo que respecta al salario a tomar en cuenta únicamente para los conceptos de la indemnización y prestación de antigüedad como para el concepto de compensación por transferencia en el valor de bs. 50.413,35, en la que fue confirmado el auto de fecha 23 de septiembre de 2009, no es menos cierto que la sentencia del Máximo Tribunal establece en el folio 1.126, que el demandante prestó sus servicios desde el 01 de Julio de 1972, devengando desde el 01 de julio de 1994, hasta el 31 de diciembre de 1997, un salario de 100.000,oo, pero es el caso que el folio 1.132 de la misma sentencia, las utilidades causadas condenadas deben ser las del 01 de Julio de 1972 al 03 de agosto de 1998, y no como las reclama el actor, por lo tanto no extralimitándose de los parámetros establecidos por la sentencia, infiere este Tribunal Superior que el concepto de Utilidades, debe ser sujeto al valor del salario diario de Bs. 3.333,33 a razón de 60 días por año, desde la fecha del 01 de Julio de 1972 hasta el 31 de Diciembre de 1997 (salario que fue demostrado-folio 1.126) y el periodo del 01 de Enero de 1998 al 03 de agosto de 1998, debe ser en base al salario de Bs. 50.413,35 por cuanto no se demuestra en actas el salario devengado ni la posibilidad de que la experto verificara los libros de contabilidad de la empresa, en este sentido, se ordena al experto contable efectué la modificación respectiva Así se decide.
Finalmente, resueltas las denuncias planteadas en juicio, por tales motivos se ordena sea remitido el expediente y se ordene notificar a la Contadora Publica Dexy Parra, a los fines de que efectué la aclaratoria y presente el informe pericial, por lo que queda parcialmente firme la experticia de la contadora Pública Dexy Parra, con las debidas modificaciones que se plantearon en el presente fallo y se revoca la decisión de fecha 04 de Junio de 2010, dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción del Estado Zulia, con sede en Maracaibo. Así se decide.
En relacion a las costas, las mismas no proceden dada la naturaleza del fallo. Así se decide.
DISPOSITIVO:

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra del auto de fecha cuatro (04) de Junio de 2010, dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

SEGUNDO: Parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra del auto de fecha cuatro (04) de Junio de 2010, dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

TERCERO: Se revoca el auto apelado.

CUARTO: No se condena en costas procesales dada la naturaleza del fallo.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veinticuatro (24) días del mes de Enero de 2011. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

ABG. THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ
LA JUEZ SUPERIOR

ABG. GABRIELA PARRA
LA SECRETARIA

Publicada en el mismo día siendo las 01:45 p. m., quedando registrada bajo el No. PJ0642011000011.-

ABG. GABRIELA PARRA
LA SECRETARIA