REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: El JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION ZULIANA Expediente No. 788-07 Sentencia Definitiva. Tributación Municipal. Mediante escrito presentado en fecha 30 de abril de 2007, los abogados JOSÉ RAFAEL BELISARIO RINCÓN, LICETT GALIETTA PAREJO y HENRY TORREALBA ARAQUE, portadores de las cédulas de identidad Nos. 7.832.938, 10.362.212 y 14.486.561 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 34.357, 117.135 y 109.021 respectivamente, bajo el carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “AGRIBRANDS PURINA VENEZUELA, S.R.L.”, sociedad mercantil originalmente inscrita ante en Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal el 05 de noviembre de 1952, bajo el No. 764, Tomo 3E, cuya última reforma estatutaria fue registrada ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 13 de julio de 1998, bajo el No. 33, Tomo 34ª, e igualmente inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el No. J-00030395-9, interpusieron RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE NULIDAD en contra de la Resolución Culminatoria de Sumario No. 0001-2007, de fecha 19 de marzo de 2007, emanada del Alcalde del Municipio Cabimas del Estado Zulia. El 25 de junio de 2007 se libraron las notificaciones respectivas dirigidas al Alcalde del Municipio Cabimas del Estado Zulia, al Síndico Procurador Municipal y al Contralor Municipal; siendo el 14 de agosto de 2007 cuando el Alguacil de este Tribunal manifestó haberlas practicado. En fecha 06 de noviembre de 2007 este Tribunal mediante Resolución No. 269-2007 admitió el presente Recurso. El 21 de noviembre de 2007 el abogado JOSE RAFAEL BELISARIO LEÓN, presentó documento poder que lo acredita como representante judicial de la contribuyente. En la misma fecha (21/11/2007), la representación judicial de la contribuyente presentó escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas por este Tribunal el 28 de noviembre de 2007, mediante Resolución No. 286-2007. En fecha 03 de diciembre de 2007 se libraron los recaudos de notificación relativos a la evacuación de las pruebas promovidas por la recurrente; siendo el 12 de diciembre de 2007, cuando este Tribunal mediante auto dejó constancia de la existencia de un error material en las comisiones libradas para la evacuación de las pruebas respectivas, dejándose sin efecto las notificaciones libradas y ordenándose se libren nuevamente, las cuales fueron practicadas por el Alguacil de este Tribunal el 17 de enero de 2008. El 22 de enero de 2008 este Tribunal recibió las resultas sin cumplir de la comisión relativa a la evacuación de las pruebas promovidas por la recurrente, toda vez que de los recaudos respectivos no se desprende la dirección exacta de AGRIBRANDS PURINA VENEZUELA, S.R.L., por lo que éste Tribunal ordenó la notificación de la recurrente a fin de que manifieste dicha información, luego de lo cual se librará nuevamente la comisión respectiva. En fecha 25 de enero de 2008 el abogado JOSE RAFAEL BELISARIO LEÓN, señaló la dirección de la contribuyente “AGRIBRANDS PURINA VENEZUELA, S.R.L.” El 30 de enero de 2008 se libraron las notificaciones respectivas a la evacuación de las pruebas promovidas por la recurrente, siendo cumplidas por el Alguacil de este Tribunal el 08 de febrero de 2008, cuyas resultas fueron recibidas por este Tribunal el 22 de febrero de 2008. El 29 de febrero de 2008 este Tribunal mediante auto dejó constancia del inicio del lapso para la presentación de Informes. En fecha 26 de marzo de 2008 los abogados JOSE RAFAEL BELISARIO LEÓN, y LUIS QUERALES ROMERO, en representación de la contribuyente y del Municipio Cabimas del Estado Zulia respectivamente, presentaron sus escritos de Informes. El 22 de julio de 2010 el abogado JOSE BELISARIO LEÓN, en representación de la contribuyente otorgó PODER APUD ACTA al abogado MARCO PEREZ MORA. En fecha 22 de julio de 2011 el abogado MARCOS PEREZ, solicita se dicte sentencia. No habiendo otros trámites que cumplir, pasa el Tribunal a dictar su fallo definitivo, previas las siguientes consideraciones: Antecedentes Mediante Resolución No. DHM-0799-2006 de fecha 14 de septiembre de 2006, la Administración Tributaria del Municipio Cabimas del Estado Zulia autorizó a la ciudadana ADELINA DE SOTO, titular de la cédula de identidad No. 3.118.184, en su carácter de Auditor Fiscal, para iniciar un procedimiento de fiscalización y determinación tributaria a la recurrente. Posteriormente a la investigación fiscal, la Dirección de Hacienda del Municipio Cabimas del Estado Zulia dictó la Resolución No. DHM-AS-0348-2006, de fecha 17 de octubre de 2006, mediante la cual se determinó que AGRIBRANDS PURINA VENEZUELA, S.R.L., declaró ingresos brutos a través de un clasificador de actividades distinto al que le correspondía, violentando lo establecido en el artículo 15 de la Ordenanza sobre actividades Económicas del Municipio Cabimas. El 15 de enero de 2007 la contribuyente presentó escrito de Descargos, producto de lo cual la Administración Tributaria procedió a emitir la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. 0001-2007, a través de la cual se procedió a ratificar en todas sus partes el Acta Fiscal No. DHM-AS-0348-2006, notificada a la contribuyente el 21 de noviembre de 2007. El 30 de abril de 2007 la representación judicial de la contribuyente interpuso el presente Recurso Contencioso Tributario. Planteamientos de las Partes. La Recurrente: En su escrito recursivo la representación judicial de la contribuyente explana: 1.- De la Naturaleza Jurídica de la Clasificación de la actividad hecha por la Alcaldía del Municipio Cabimas, a AGRIBRANDS PURINA VENEZUELA, S.R.L. Arguye la representación judicial de la contribuyente que una vez solicitada la licencia de industria y comercio respectiva a los fines de recibir la autorización para realizar actividades industriales y comerciales, la Administración Tributaria la concedió para el ramo de “actividad de fabricación de alimentos y bebidas alimenticias”, autorización que constituye un acto administrativo que goza de plena vigencia, por cuanto no ha sido anulado. Señala asimismo que cuando un contribuyente realiza un proceso de solicitud de Licencia de Industria y Comercio debe explicar a la alcaldía la naturaleza de las actividades a ser desarrolladas por ella, y es en dicho momento cuando la alcaldía debe verificar que la actividad desarrollada coincida con cualquiera de las actividades económicas descritas en el clasificador de actividades de la ordenanza respectiva, para de esta forma ratificar la clasificación dada inicialmente al contribuyente o para otorgársela directamente, clasificación que lógicamente debe coincidir con algunas de las actividades descritas en el Clasificador de Actividades de la ordenanza respectiva. Destaca la recurrente que una vez efectuada la clasificación de la actividad para el otorgamiento de la licencia de industria y comercio, solo un cambio en la ordenanza, que de lugar a una nueva clasificación o a una reclasificación efectuada por el ente administrativo, puede traer como consecuencia que el contribuyente deba pagar el impuesto a las Actividades Económicas de Industria y Comercio bajo la nueva clasificación. Manifiesta asimismo que la Alcaldía no puede en cualquier momento revisar la clasificación y cambiarla para darle efectos hacia el pasado, ya que con ello violentaría el derecho a la certeza jurídica de la obligación tributaria. 2.- De la Prohibición de la aplicación retroactiva de la reclasificación de la actividad hecha por la Alcaldía del Municipio Cabimas del Estado Zulia. Destaca quien recurre que el cambio en el código de actividad y, por ende, en la alícuota gravable aplicable a la empresa, no podría tener efectos retroactivos, por cuanto la alícuota que se le pretende aplicar a la recurrente no existía para los ejercicios reparados. Arguye la representación judicial de la contribuyente que al señalar los funcionarios actuantes que el código de actividad usado por la empresa es erróneo, y efectuar el cambio del mismo conforme a su criterio, violentó el procedimiento legalmente establecido para ello, toda vez que determinó diferencias por concepto de impuesto municipal a las actividades económicas comerciales e industriales para los períodos fiscalizados, pretendiendo darle un efecto hacia el pasado. 3.- Del Falso Supuesto de Hecho, por errónea reclasificación hecha por la Alcaldía del Municipio Cabimas del Estado Zulia. Destaca la representación judicial de la contribuyente que el código de “otras industrias” está claramente referido a cualquier empresa que teniendo la actividad industrial como su actividad fundamental, no tenga su actividad industrial claramente incluida dentro de aquellos códigos de actividad que están descritos en el clasificador de actividades de la ordenanza respectiva. Que hasta la entrada en vigencia de la nueva ordenanza de Impuesto a las Actividades Económicas de Industria y Comercio de 2005, sólo existía un código de actividad aplicable a una empresa dedicada a la elaboración de alimentos, como AGRIBRANDS PURINA VENEZUELA, S.R.L., en razón de lo cual no puede bajo ninguna circunstancia señalarse que el código de actividad bajo el cual se clasificó la actividad de la recurrente es erróneo, señalando que la empresa ha debido pagar su impuesto bajo el código de actividad de “otras industrias”, como si no existiera un código propio para su actividad de elaboración de productos alimenticios. Señala asimismo que no puede pretender la Administración Tributaria la aplicación del código de actividad referido a otras industrias, que es un código general, cuando existía para los ejercicios fiscales objetos de controversia un código de actividad mucho más ajustado a la actividad desarrollada por la recurrente, la elaboración de alimentos y bebidas alimenticias (No. 1.1.1.2), establecida en la ordenanza de Impuesto a las Actividades Económicas de Industria y Comercio aplicable a los ejercicios reparados. Arguye que de los actos administrativos recurridos no se desprende fundamento fáctico o jurídico que sustente la posición de la Alcaldía de pretender gravar a la recurrente con la actividad de “otras industrias” cuando existe un código de actividad que se ajusta a la actividad que “AGRIBRANDS PURINA VENEZUELA, S.R.L.” desarrolla. Igualmente destaca la representación judicial de la contribuyente que AGRIBRANDS PURINA VENEZUELA, S.R.L., acordó el pago parcial del reparo formulado, en virtud de que para el período fiscal comprendido dentro del último trimestre del año 2005 y primero del 2006, entró en vigencia un nuevo clasificador de actividades en la ordenanza, en la cual se creó una nueva categoría denominada “elaboración de productos para ganado y otros animales”, la cual encuadraba perfectamente con la actividad industrial de la recurrente. 4.- De la inconstitucionalidad de la pretensión del cobro de la contribución de bomberos. Arguye la representación de la contribuyente que la pretensión del Municipio Cabimas del Estado Zulia es inconstitucional e ilegal, por lo que solicita el reintegro de las cantidades pagadas indebidamente en relación a los ejercicios no prescritos. Destaca asimismo que los municipios constitucionalmente tienen sus fuentes de ingresos, dentro de las cuales no se encuentra la contribución al cuerpo de bomberos; por lo que no puede una ordenanza crear nuevas fuentes de ingresos municipales. Que la autonomía normativa y tributaria del municipio no implica bajo ningún concepto que pueda pretenderse el cobro de la contribución especial, dado que estas entidades se encuentran en la imposibilidad de crear contribuciones especiales por mandato de lo dispuesto en el artículo 179 de la Constitución Nacional. Afirma quien recurre que para pretender señalar el cobro al cuerpo de bomberos como una tasa, el municipio debería primeramente crearlo como una ordenanza aprobada por la cámara municipal, estableciendo el cobro de la misma y los sujetos pasivos, que bajo ninguna circunstancia podrá ser únicamente los contribuyentes del Impuesto a las Actividades Económicas, asimismo el monto de la tasa no podría ser medido por la capacidad contributiva del sujeto sino por la dimensión del servicio prestado. Asimismo refiere la contribuyente que el cobro de la contribución de bomberos violenta el principio de legalidad tributaria, dado que para crear un tributo se requiere de “potestad tributaria”, aspecto que no tiene el municipio respecto a la contribución especial; asimismo dicha contribución transgrede el principio de capacidad contributiva, dado que únicamente son constreñidos al pago los contribuyentes del Impuesto a las Actividades Económicas y no todos los posibles beneficiarios del servicio. El Municipio: En fecha 26 de marzo de 2008 el abogado LUIS QUERALES en su condición de apoderado judicial del Municipio Cabimas del Estado Zulia, presentó escritos de Informes en el que señaló: Sostiene la representación fiscal que si bien es cierto, las normas no tienen ni deben tener efectos retroactivos, también lo es que la interpretación o aplicación errónea de la norma no crea a favor del administrado, derechos concretos o subjetivos. Destaca asimismo, que doctrinal y jurisprudencialmente se ha discutido la posibilidad que la Administración Tributaria de dictar actos administrativos de reclasificación, sin afectar la esfera subjetiva de los contribuyentes; a cuyo efecto se ha determinado que para su procedencia se hace necesario que existan hechos suficientes que así lo determinen, tales como el dolo tanto del contribuyente como del funcionario actuante, la ignorancia o desconocimiento por parte del contribuyente al declarar bajo un código sin saber la existencia de otro aplicable para la actividad desarrollada; y, probar el error incurrido por parte de quien efectúe la denuncia respectiva. Arguye que una vez que la representación de la contribuyente afirma que la Administración Tributaria clasificó las actividades desarrolladas bajo cierto código, no acompaña a actas el acto administrativo bajo el cual la Administración Tributaria le asignare la clasificación. Destaca de igual forma la representación fiscal que los contribuyentes al efectuar su solicitud de inscripción por ante la oficina de hacienda respectiva, indican o señalan la actividad a ejercer conjuntamente con el código de clasificación respectivo; sin que ello implique que la Administración Tributaria no pueda a través de un procedimiento de verificación o fiscalización corregir el error en el cual haya incurrido el contribuyente. Asimismo sostiene que la recurrente aceptó haberse allanado al reparo fiscal respecto a los períodos fiscales comprendidos entre el último trimestre del año 2005 y primer trimestre del año 2006, con fundamento a la inclusión en la tabla de clasificación de actividades de su actividad económica específica, es decir, la denominada elaboración de productos de ganado y otros animales (1-1.8); de esta manera, de considerar que purina estaba declarado correctamente bajo el código de elaboración de alimentos y bebidas alimenticias, porqué al crearse la nueva actividad, éstas cambian de clasificación. Finalmente arguye la representación del Municipio que en materia tributaria están prohibidas las analogías en lo que respecta a la creación de tipos impositivos, por lo que siendo que la clasificación primigenia establecía un código de otras actividades que regulan situaciones no expresamente tratadas en el texto normativo, y siendo que la misma no incluía un código para la actividad de fabricación de alimentos para animales, la misma debió declarar bajo la figura de otras industrias, y no de elaboración de alimentos y bebidas alimenticias. De las Pruebas Conjuntamente con la interposición del presente Recurso, el 30 de abril de 2007 la representación judicial de la contribuyente presentó original de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. 0001-2007. El 21 de noviembre de 2007 la representación judicial de la contribuyente presentó escrito de promoción de pruebas, mediante la cual solicitó la evacuación de la prueba testimonial en la persona de los ciudadanos YOVANY VILLASMIL, ALVES BORJAS y RAMÓN SÁNCHEZ, empleados de la recurrente. Asimismo, la contribuyente promovió la exhibición de las documentales relativas a: - Notificación de cesación de actividad económica del contribuyente Nutrimentos Lomgimar, C.A., por fusión por absorción con la sociedad mercantil Agribrands Purina Venezuela S.R.L. - Patente de Industria, Comercio y Servicios Conexos expedida el 03 de julio de 2006 de Agribrands Purina Venezuela SRL., - Declaración jurada de ventas brutas, ingresos u operaciones de la recurrente, presentada el 15 de diciembre de 2006, en la cual se declara la nueva actividad creada por la ordenanza de actividades económicas del Municipio Cabimas. - Patente de Industria, comercio y servicios conexos expedida el 24 de febrero de 2005 expedida a nombra de Nutrimentos Lomgimar, C.A., en la cual consta la actividad “alimentos y bebidas alimenticias”. Por otra parte, la representación judicial de la contribuyente solicitó prueba de inspección judicial a fin de dejar constancia de la ubicación física de la planta industrial de AGRIBRANDS PURINA VENEZUELA, SLR., lugar en el cual se almacena la materia prima que luego será procesada, proceso industrial por el cual la materia prima es transformada en el producto final, proceso en el cual el producto final es empaquetado y almacenado y composición del producto elaborado para lo cual pueden chequearse las etiquetas del mismo. Al respecto, el Tribunal las aprecia a reserva de las consideraciones que puedan efectuarse en el cuerpo de este fallo. Consideraciones para decidir 1.- Naturaleza Jurídica de la clasificación efectuada por la Alcaldía del Municipio Cabimas del Estado Zulia. Manifiesta la representación judicial de la contribuyente que una vez solicitada la licencia de industria y comercio respectiva a los fines de recibir la autorización para realizar actividades industriales y comerciales, la Administración Tributaria la concedió para el ramo de “actividad de fabricación de alimentos y bebidas alimenticias”, autorización que constituye un acto administrativo que goza de plena vigencia, por cuanto no ha sido anulado. Que cuando un contribuyente realiza un proceso de solicitud de Licencia de Industria y Comercio debe explicar a la alcaldía la naturaleza de las actividades a ser desarrolladas por ella, y es en dicho momento cuando la alcaldía debe verificar que la actividad desarrollada coincida con cualquiera de las actividades económicas descritas en el clasificador de actividades de la ordenanza respectiva, para de esta forma ratificar la clasificación dada inicialmente al contribuyente o para otorgársela directamente, clasificación que lógicamente debe coincidir con algunas de las actividades descritas en el Clasificador de Actividades de la ordenanza respectiva. Así mismo refiere la representación judicial de la recurrente que una vez efectuada la clasificación de la actividad para el otorgamiento de la licencia de industria y comercio, solo un cambio en la ordenanza, que de lugar a una nueva clasificación o a una reclasificación efectuada por el ente administrativo, puede traer como consecuencia que el contribuyente deba pagar el impuesto a las Actividades Económicas de Industria y Comercio bajo la nueva clasificación. Que la Alcaldía no puede en cualquier momento revisar la clasificación y cambiarla para darle efectos hacia el pasado, ya que con ello violentaría el derecho a la certeza jurídica de la obligación tributaria. Por su parte la representación judicial del Municipio señaló que si bien es cierto, las normas no tienen ni deben tener efectos retroactivos, también lo es que la interpretación o aplicación errónea de la norma no crea a favor del administrado, derechos concretos o subjetivos. Que doctrinal y jurisprudencialmente se ha discutido la posibilidad de la Administración Tributaria de dictar actos administrativos de reclasificación, sin afectar la esfera subjetiva de los contribuyentes; a cuyo efecto se ha determinado que para su procedencia se hace necesario que existan hechos suficientes que así lo determinen, tales como el dolo tanto del contribuyente como del funcionario actuante, la ignorancia o desconocimiento por parte del contribuyente al declarar bajo un código sin saber la existencia de otro aplicable para la actividad desarrollada; y, probar el error incurrido por parte de quien efectúe la denuncia respectiva. Arguye asimismo que una vez que la representación de la contribuyente afirma que la Administración Tributaria clasificó las actividades desarrolladas bajo cierto código, no acompaña a actas el acto administrativo bajo el cual la Administración Tributaria le asignare la clasificación. Destaca la representación judicial del municipio que los contribuyentes al efectuar su solicitud de inscripción por ante la oficina de hacienda respectiva, indican o señalan la actividad a ejercer conjuntamente con el código de clasificación respectivo; sin que ello implique que la Administración Tributaria no pueda a través de un procedimiento de verificación o fiscalización corregir el error en el cual haya incurrido el contribuyente. Que la recurrente aceptó haberse allanado al reparo fiscal respecto a los períodos fiscales comprendidos entre el último trimestre del año 2005 y primer trimestre del año 2006, con fundamento a la inclusión en la tabla de clasificación de actividades de su actividad económica específica, es decir, la denominada elaboración de productos de ganado y otros animales (1-1.8); de esta manera, de considerar que purina estaba declarando correctamente bajo el código de elaboración de alimentos y bebidas alimenticias, porqué al crearse la nueva actividad, éstas cambian de clasificación. Finalmente arguye que en materia tributaria están prohibidas las analogías en lo que respecta a la creación de tipos impositivos, por lo que siendo que la clasificación primigenia establecía un código de otras actividades que regulan situaciones no expresamente tratadas en el texto normativo, y siendo que la misma no incluía un código para la actividad de fabricación de alimentos para animales, la misma debió declarar bajo la figura de otras industrias, y no de elaboración de alimentos y bebidas alimenticias. Al respecto el Tribunal observa: En relación a la naturaleza de la actividad desarrollada por la Sociedad Mercantil AGRIBRANDS PURINA VENEZUELA, S.R.L, se constata que aún cuando al expediente respectivo no fue consignado el documento constitutivo de la recurrente, de actas se evidencia que mediante Acta de Intervención Fiscal No. DHM-AS-0348-2006 de fecha 17 de octubre de 2006, la Dirección de Hacienda del Municipio Cabimas del Estado Zulia señaló: “DEL PROCEDIMIENTO Durante el referido procedimiento se pudo comprobar que la contribuyente AGRIBRANDS PURINA VENEZUELA, S.R.L., viene ejerciendo actividades económicas (venta de alimentos para ganado) en el Municipio Cabimas del Estado Zulia, con carácter de empresa residente. Además se pudo observar también que dicha empresa presentó las declaraciones correspondientes para el pago de los impuestos sobre actividades económicas, bajo el Código siguiente: I-1.2 referido a Alimentos y Bebidas Alimenticias (0,10%). Sin embargo, desde el punto de vista de la actividad que ésta (empresa) realiza, se pudo comprobar-también- que las referidas, aún cuando se han presentado oportunamente, las mismas han sido mal clasificadas por la contribuyente, dado que para los períodos 2003 –tercer trimestre del 2005, la Clasificación que le correspondía era de las OTRAS INDUSTRIAS, y la tarifa a aplicar era la de 0,50, y para el período comprendido entre el último trimestre del 2005 y primer trimestre del 2006, la Clasificación que le correspondía era la de ELABORACIÓN DE PRODUCTOS PARA GANADO Y OTROS ANIMALES, y la tarifa a aplicar era la de 2,0%. …omissis… De tal manera que como queda demostrado, la contribuyente AGRIBRANDS [sic], ejerció en y desde el Municipio Cabimas la actividad económica de la industria durante los períodos fiscales antes descritos, sin embargo, a pesar de haber cumplido con el deber formal de presentar oportunamente las declaraciones correspondientes y pagar el impuesto respectivo, las mismas (declaraciones) se hacían aplicando un clasificador de actividades que no le correspondía, dado que si bien es cierto que para los períodos correspondientes a los ejercicios 2003 y hasta el tercer trimestre del 2005, la Ordenanza (vigente) no establecía expresamente la actividad económica de Elaboración de Productos de Ganados y Otros Animales, no es menos cierto que si existía una actividad dentro de la cual debía declarar sus ingresos, cual era: Otras Industrias (Código 1, 15-1). Y para el período correspondiente al último trimestre del año 2005 y primer trimestre del año 2006, ya existe expresamente dentro del Clasificador de Actividades del Impuesto sobre las Actividades Económicas un Código (1-1,8), que grava directamente la Elaboración de Productos de Ganados y Otros Animales”. Asimismo, se constata de la prueba evacuada por el Juzgado Primero de los Municipios Cabimas, Santa Rita y Simón Bolívar de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, relativa a la testimonial de los ciudadanos ALVES BORJAS y RAMÓN SÁNCHEZ, en el carácter de Coordinador de Calidad y Asistente al Contralor respectivamente, quienes manifestaron: “ALVES BORJAS. (Cédula de Identidad No. 15.443.355) QUINTA. ¿Diga el testigo que productos elaboran en la Planta de AGRIBRANDS PURINA VENEZUELA, S.R.L. ubicada en la ciudad de Cabimas? CONTESTÓ: “Alimentos balanceados”. SEXTA. ¿Diga el testigo quienes son los destinatarios de los alimentos balanceados en cuestión? CONTESTÓ: “Camarones, alimentos para camarones”. (omissis) RAMÓN SÁNCHEZ. (Cédula de Identidad No. 14.823.511) CUARTA. ¿Diga el testigo que productos elaboran en la fábrica AGRIBRANDS PURINA VENEZUELA, S.R.L., situada en Cabimas? CONTESTÓ: “En nuestra empresa en Cabimas, se fabrica alimentos balanceados de consumo animal”. QUINTA. ¿Diga el testigo bajo que rubro de la anterior ordenanza de impuestos de actividades económicas del Municipio Cabimas declaraba la Empresa sus ingresos brutos? CONTESTÓ: “La empresa declaraba sus ingresos brutos sobre el 0.10”. SEXTA: ¿Diga el testigo cual era el nombre de la actividad a la cual pertenecía el porcentaje anteriormente mencionado? CONTESTÓ: “Fabricantes de Alimentos y Bebidas. (omissis)”. En este sentido, de lo anteriormente señalado se observa que la recurrente ejerce como actividad económica la venta de alimentos para ganado, específicamente la elaboración de alimentos para camarones. Así se declara. Ahora bien, en relación a la posibilidad de efectuar una reclasificación de las actividades económicas por parte de la Alcaldía del Municipio Cabimas del Estado Zulia observa asimismo el Tribunal que: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 01100 de fecha 22 de julio de 2009, caso: WENCO SERVICIOS DE COMIDA RÁPIDA C.A. señaló: “Decidido lo anterior, la Sala entra a conocer el segundo punto de la apelación referido a si la Administración Tributaria Municipal erró al reclasificar las actividades comerciales de la recurrente y recalcular el impuesto a pagar. Al respecto se observa lo siguiente: En un caso similar, en el que el Municipio Chacao del Estado Miranda reclasificó la actividad de la contribuyente y efectuó un reparo por la diferencia, esta Máxima Instancia pronunció lo que de seguidas se transcribe: “El artículo 29 de la Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio No. 039-03 de fecha 14 de marzo de 2000, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao Extraordinario No. 2945, aplicable al caso por ser ley especial que rige la materia, dispone lo que a continuación se transcribe: ‘Artículo 29: Si de las investigaciones y verificaciones efectuadas, con posterioridad a la clasificación inicial, se encontrare que en la misma se debe modificar la clasificación o el aforo, la Administración Tributaria, procederá en consecuencia y notificará de inmediato al contribuyente mediante Resolución motivada, sin perjuicio que la Administración Municipal, efectúe los reparos pertinentes, referente a los impuestos causados y no liquidados a que hubiere lugar.’. Así, tal como lo dispone la norma transcrita, si posterior a la clasificación inicial resulta que la contribuyente se encuentra ejerciendo una actividad distinta a la permisada, la Administración Tributaria Municipal debe proceder a reclasificarla, notificándola de inmediato, mediante resolución motivada, sin perjuicio de que se efectúen los reparos pertinentes, referentes a los impuestos causados y no liquidados a que hubiere lugar. Conforme a la norma antes descrita y evidenciándose que dichas actividades económicas (Restaurantes, cafés, fuentes de soda sin expendio de cerveza y vino, con una alícuota del 2,00% y Otros servicios de diversión y esparcimientos, con una alícuota 1,25%), no fueron autorizadas por el Municipio Chacao, sin embargo, sí fueron ejercidas por la contribuyente en los años fiscalizados tal como lo determina el acta fiscal impugnada, por lo que luego de la reclasificación, se ajustó conforme a derecho las alícuotas por la actividad efectivamente desarrollada; actividades que por demás no fueron cuestionadas por la contribuyente al momento de su cambio. Además, se observa que el artículo 29 de la Ordenanza de Industria y Comercio antes transcrito, autoriza suficientemente la posibilidad de modificar la clasificación inicial, donde la Administración Tributaria Municipal, procederá y notificará de inmediato al contribuyente mediante resolución motivada, ‘…sin perjuicio que la Administración Municipal, efectúe los reparos pertinentes, referente a los impuestos causados y no liquidados a que hubiere lugar.’. Con base en lo anterior se observa, que el Municipio Chacao del Estado Miranda determinó y liquidó conforme a derecho las alícuotas por la reclasificación de las actividades efectivamente desarrolladas, por el monto total de noventa y un millones ciento sesenta y dos mil seiscientos noventa y ocho bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 91.162.698,57). En consecuencia, esta Sala considera improcedente la denuncia de la recurrente, referente a que en el presente caso se viola el precedente administrativo, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como que fueron creados ‘…derechos subjetivos a favor del administrado y aplicar la nueva clasificación contenida en los Actos Impugnados a los ejercicios correspondientes a los años 1998 al 2001 contraría el principio de retroactividad de la Ley, igualdad y buena fe…’.Así se declara”. (Ver sentencia Nº 00006 del 9 de enero de 2008, caso: Alimentos Arcos Dorados de Venezuela, C.A.)”. En este orden de ideas, de la Ordenanza Municipal No. 70 de fecha 29 de octubre de 2001 se observa: “Artículo 32. Efectuada la clasificación y fijación provisional de la Patente, la Dirección de Hacienda Municipal examinará las Declaraciones de ventas o ingresos brutos, y para comprobar la exactitud de los datos suministrados, podrá realizar las investigaciones que estime pertinentes y exigir la presentación de los ingresos contables y demás comprobantes del contribuyente. Artículo 33. Si de tales investigaciones y verificaciones se encontrare que debe modificarse la clasificación, la Dirección de Hacienda Municipal procederá en consecuencia, y lo notificará de inmediato al contribuyente. Artículo 34. Cuando se comprobare que existen patentes causadas y no liquidadas por un monto inferior al correspondiente, la Dirección de Hacienda Municipal, de oficio, o por instancia de parte interesada, hará la rectificación del caso mediante Resolución motivada, practicará la liquidación complementaria a que hubiere lugar y expedirá al contribuyente la planilla correspondiente. De lo anterior se constata que la Administración Tributaria Municipal está autorizada por la Ordenanza respectiva para rectificar y modificar la clasificación efectuada en un inicio a cargo de un contribuyente, previa investigación y verificación de la situación real de la misma, bien sea de la actividad económica que desempeña o del monto del ingreso bruto declarado por la misma. En consecuencia, habiéndose constatado que la Alcaldía del Municipio Cabimas del Estado Zulia se encontraba plenamente facultada por la normativa aplicable para efectuar una reclasificación de la actividad económica de la recurrente al constatar que la misma se encontraba ejerciendo una actividad distinta a la cual fue inicialmente autorizada a desarrollar; este Tribunal declara que la Administración Tributaria Municipal se encontraba facultada para efectuar una reclasificación de la actividad ejercida por la recurrente AGRIBRANDS PURINA VENEZUELA, S.R.L. al haberse evidenciado que la actividad realizada no se correspondía con el código asignado, sin que tal actuación comportara una violación al precedente administrativo ni al principio de irretroactividad de la ley, que derive de la aplicación de un nuevo criterio administrativo, Así se declara. 2.- De la prohibición de la aplicación retroactiva de la Reclasificación efectuada de la actividad de la recurrente por parte del Municipio Cabimas del Estado Zulia. En su escrito recursivo señala la representación judicial de la contribuyente que el cambio en el código de actividad y, por ende, en la alícuota gravable aplicable a la empresa, no podría tener efectos retroactivos, por cuanto la alícuota que se le pretende aplicar a la recurrente no existía para los ejercicios reparados. Que al señalar los funcionarios actuantes que el código de actividad usado por la empresa es erróneo, y efectuar el cambio del mismo conforme a su criterio, violentó el procedimiento legalmente establecido para ello, toda vez que determinó diferencias por concepto de impuesto municipal a las actividades económicas comerciales e industriales para los períodos fiscalizados, pretendiendo darle un efecto hacia el pasado. Por su parte la representación judicial del Municipio Cabimas del Estado Zulia señaló que doctrinal y jurisprudencialmente se ha discutido la posibilidad que la Administración Tributaria tiene de dictar actos administrativos de reclasificación, sin afectar la esfera subjetiva de los contribuyentes; a cuyo efecto se ha determinado que para su procedencia se hace necesario que existan hechos suficientes que así lo determinen, tales como el dolo tanto del contribuyente como del funcionario actuante, la ignorancia o desconocimiento por parte del contribuyente al declarar bajo un código sin saber la existencia de otro aplicable para la actividad desarrollada; y, probar el error incurrido por parte de quien efectúe la denuncia respectiva; y que una vez que la representación de la contribuyente afirma que la Administración Tributaria clasificó las actividades desarrolladas bajo cierto código, no acompañó a actas el acto administrativo bajo el cual la Administración Tributaria le asignare la clasificación. Al respecto se observa que el artículo 24 de la Constitución Nacional establece: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimaran en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya duda se aplicará la norma que beneficie al reo o rea”. Ha sido criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia destacar que el principio de irretroactividad de la Ley está referido a la prohibición de aplicar una normativa nueva a situaciones de hecho nacidas con anterioridad a su vigencia, de forma que la disposición novedosa resulta ineficaz para regular situaciones fácticas consolidadas en el pasado, permitiéndose la retroactividad de la norma sólo como defensa o garantía de la libertad del ciudadano. (Vid. Sentencia No. 00810 de fecha 09 de julio de 2008 caso: DE JUANA ALBINA BECERRA DE CEBALLOS). En relación al procedimiento llevado a cabo por la Administración Tributaria, se evidencia de actas que conforme lo señalado en los artículos 33 y 34 de la Ordenanza No. 70 de fecha 29 de octubre de 2001, la Administración Tributaria Municipal se encuentra facultada para efectuar investigaciones y verificaciones a los contribuyentes, siendo que de encontrar indicios que conlleven a determinar una modificación de la clasificación efectuada al inicio del ejercicio de los contribuyentes, la Dirección de Hacienda Municipal, de oficio, o por instancia de parte interesada, deberá hacer la rectificación del caso mediante Resolución motivada, practicando la liquidación complementaria a que hubiere lugar y expidiendo al contribuyente la planilla correspondiente. En este sentido, tomando en cuenta que la Administración Tributaria Municipal una vez practicada la investigación fiscal a la recurrente, iniciada mediante Providencia Autorizatoria No. DHM-0799-2006 de fecha 14 de septiembre de 2006, la cual culminó con el Acta de Intervención Fiscal No. DHM-AS-0348-2006 de fecha 17 de octubre de 2006, procedió a reclasificar el código de la actividad económica ejercida por la recurrente AGRIBRANDS PURINA VENEZUELA S.R.L., la cual fue confirmada por mediante Acto Administrativo No. 0001-2007 de fecha 19 de marzo de 2007, emanado de la Alcaldía del Municipio Cabimas del Estado Zulia, este Tribunal considera que el procedimiento llevado a cabo por la Administración Tributaria se efectuó de la manera que lo señala la normativa aplicable, por lo que se encuentra ajustado a derecho. Así se decide. Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de aplicar de manera retroactiva la reclasificación acordada, el Tribunal observa que en efecto, si la normativa aplicable le permite a la Administración efectuar la reclasificación y proceder a efectuar la liquidación complementaria a que hubiere lugar, en el caso bajo estudio no se está ante la presencia de la aplicación retroactiva de una norma jurídica sino ante la consecuencia jurídica de una reclasificación del código de una actividad económica pechado con un aforo superior al declarado por la recurrente. En este sentido, el Tribunal observa que no se está ante una situación de retroactividad de una norma jurídica, por lo que resulta improcedente el alegato de defensa sostenido por la representación judicial de la recurrente, resultando en consecuencia procedente la actuación de la Administración Tributaria Municipal. Así se declara. 3.- Del falso supuesto de hecho incurrido por la Alcaldía del Municipio Cabimas del Estado Zulia, por errónea reclasificación. Señala la representación judicial de la contribuyente que el código de “otras industrias” está claramente referido a cualquier empresa que teniendo la actividad industrial como su actividad fundamental, no tenga su actividad industrial claramente incluida dentro de aquellos códigos de actividad que están descritos en el clasificador de actividades de la ordenanza respectiva. Que hasta la entrada en vigencia de la nueva ordenanza de Impuesto a las Actividades Económicas de Industria y Comercio de 2005, sólo existía un código de actividad aplicable a una empresa dedicada a la elaboración de alimentos, como AGRIBRANDS PURINA VENEZUELA, S.R.L., en razón de lo cual no puede bajo ninguna circunstancia señalarse que el código de actividad bajo el cual se clasificó la actividad de la recurrente es erróneo, señalando que la empresa ha debido pagar su impuesto bajo el código de actividad de “otras industrias”, como si no existiera un código propio para su actividad de elaboración de productos alimenticios. Asimismo sostiene la representación de la contribuyente que no puede pretender la Administración Tributaria la aplicación del código de actividad referido a otras industrias, que es un código general, cuando existía para los ejercicios fiscales objetos de controversia un código de actividad mucho más ajustado a la actividad desarrollada por la recurrente, la elaboración de alimentos y bebidas alimenticias (No. 1.1.1.2), establecida en la ordenanza de Impuesto a las Actividades Económicas de Industria y Comercio aplicable a los ejercicios reparados. Arguye igualmente que de los actos administrativos recurridos no se desprende fundamento fáctico o jurídico que sustente la posición de la Alcaldía de pretender gravar a la recurrente con la actividad de “otras industrias” cuando existe un código de actividad que se ajusta a la actividad que desarrolla “AGRIBRANDS PURINA VENEZUELA, S.R.L”. Por otra parte, manifiesta la representación judicial de la recurrente que AGRIBRANDS PURINA VENEZUELA, S.R.L., acordó el pago parcial del reparo formulado, en virtud de que para el período fiscal comprendido dentro del último trimestre del año 2005 y primero del 2006, entró en vigencia un nuevo clasificador de actividades en la ordenanza, en la cual se creó una nueva categoría denominada “elaboración de productos para ganado y otros animales”, la cual encuadraba perfectamente con la actividad industrial de la recurrente. Al respecto el Tribunal observa: En sentencia No. 0741 de fecha 08 de julio de 2010, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia reiteró el criterio sentado en sentencia No. 1131 de fecha 19 de septiembre de 2002 a través de la cual sostuvo: (…) el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. De acuerdo al criterio anteriormente expuesto, el falso supuesto de hecho se genera cuando la Administración al dictar el acto administrativo respectivo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los objetos de decisión. En el caso bajo análisis observa el Tribunal que la Administración Tributaria Municipal sostuvo que la contribuyente debió declarar su Impuesto a las Actividades Económicas para el ejercicio 2003 a septiembre de 2005 bajo el código de actividad de “otras industrias” en razón de no existir en el clasificador de actividades un código específico para la actividad ejercida por la recurrente. Por su parte, la recurrente sostuvo haber declarado bajo el código de “alimentos y actividades alimenticias” en razón de que la actividad ejecutada por ella era la de alimentos; y, siendo que el clasificador de actividades no tenía un código específico para alimentos en sí, sino, alimentos y bebidas alimenticias, es éste el código que le correspondía. Del clasificador de la Ordenanza de Actividades de las Patentes de Industria, Comercio y Actividades Conexas, vigente para el período 2003 – septiembre de 2006, específicamente del área de INDUSTRIAS, el Tribunal observa lo siguiente: No. Actividad % Anual Mínimo Anual I INDUSTRIAS 1 INDUSTRIAS TRADICIONALES (GRUPO I) 1.1 Pesca de Altura y Costera 0.10 100.000,00 1.2 Alimentos y Bebidas Alimenticias 0.10 100.000,00 1.3 Confección de Vestuario y Calzado 0.10 100.000,00 1.4 Conservación y Envases de Pescado, Mariscos, etc. 0.20 100.000,00 1.5 Pilones y Moliendas (Maíz, Sal, Café) 0.10 150.000,00 1.6 Elaboración de Pastas Alimenticias 0.25 100.000,00 1.7 Fábrica de Dulces, Galletas, Caramelos, Confites y Similares 0.10 100.000,00 2 INDUSTRIAS TRADICIONALES (GRUPO II) 2.1 Textil 0.10 150.000,00 2.2 Pieles y Cueros 0.55 150.000,00 2.3 Madera y Corcho (Aserradero) 0.10 22.500.000 2.4 Muebles y Accesorios (Carpintería y Ebanistería) 0.15 180.000,00 3 INDUSTRIAS TRADICIONALES (GRUPO III) 3.1 Bebidas Gaseosas y Similares 1.00 1.000.000,00 3.2 Fábrica de Hielo 0.75 1.120.000,00 3.3. Agua Mineral 0.50 1.120.000,00 3.4 Sal Refinaca 0.20 100.000,00 4 INDUSTRIAS TRADICIONALES (GRUPO IV) 4.1 Bebidas Alcohólicas 2.00 2.100.000,00 4.2 Tabaco y Cigarrillos 2.00 2.100.000,00 4.3 Elaboración de Chimó 0.20 100.000,00 5 INDUSTRIAS DINÁMICAS 5.1 Industrias Químicas Básicas 2.00 1.120.000,00 5.2 Fertilizantes e Insecticidas 2.00 600.000,00 5.3 Explosivos, Fósforos y Pirotécnica 0.60 420.000,00 5.4 Gases, Aceite y Grasas Industriales 0.60 420.000,00 5.5 Pinturas, Barnices y Lacas 0.65 630.000,00 5.6 Productos Farmacéuticos 0.60 300.000,00 5.7 Perfumes, Cosméticos y Artículos de Tocador 0.75 300.000,00 5.8 Detergentes, Velas, Jabón y Artículos de Aseo 0.60 300.000,00 5.9 Gases N.E. 100.000,00 5.10 Preparación de Asfalto Frío o Caliente 0.70 750.000 6 INDUSTRIAS SIDERÚRGICAS Y METALMECÁNICAS 6.1 Fundiciones 1.00 240.000,00 6.2 Productos de Hierro y Acero 1.00 240.000,00 6.3 Productos Fabricados con Metales no ferrosos 1.00 240.000,00 6.4 Maquinarias y Partes de Maquinarias 1.00 240.000,00 6.5 Ensambladoras y Partes Automotrices 1.00 240.000,00 6.6 Recuperadora de Materiales de Chatarra 3.00 675.000,00 6.7 Astilleros 1.00 675.000,00 13 OTRAS INDUSTRIAS 13.1 Artes Gráficas y Derivados 0.10 160.000,00 13.2 Juguetes y Artículos Deportivos 0.10 160.000,00 15 OTRAS INDUSTRIAS 15.1 Otras Industrias 0.50 160.000,00 16 INDUSTRIAS DE LA CONSTRUCCIÓN 16.1 Compañías, Empresas o Contratistas de Construcción transeúntes en el Municipio 3.00 N.E. 16.2 Compañías y Empresas Contratistas de Construcción 1.00 200.000,00 16.3 Compañías, Urbanizadoras o de Parcelamiento de Terrenos 1.00 300.000,00 16.4 Compañías, Urbanizadoras o de Parcelamiento de Terreno transeúntes en el Municipio 2.75 N.E. 16.5 Compañía, Empresas o Contratistas de Construcciones Eléctricas y Electromecánicas 1.00 200.000,00 16.6 Compañía, Empresas o Contratistas de Construcciones Eléctricas y Electromecánicas transeúntes en el Municipio 3.00 N.E. 16.7 Otras Actividades de Construcción no Especificadas 1.00 200.000,00 En este orden de ideas, del clasificador de actividades reseñado anteriormente, en lo que respecta a las actividades industriales, se observa que el mismo no contempla la actividad de elaboración de productos alimenticios para animales, que es en realidad la actividad ejercida por la recurrente AGRIBRANDS PURINA VENEZUELA, S.R.L., por lo que el Tribunal considera en acuerdo a lo manifestado por la Administración Tributaria municipal que la recurrente debió haber declarado su impuesto en base al código de clasificación No. 15.1 referido a “otras industrias” con un aforo de 0.50% del monto del ingreso bruto obtenido durante el ejercicio económico, y no bajo el código de actividad No. 1.2 referido a “Alimentos y Bebidas Alimenticias”, toda vez que la actividad desarrollada por la misma no se circunscribía a las Bebidas Alimenticias en sí. En efecto, de las actas que forman el expediente se observa de las pruebas testimoniales promovidas por la representación judicial de la contribuyente, a nombre de los ciudadanos ALVES ALFREDO BORJAS RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad No. 15.443.355 y RAMÓN JOSÉ SÁNCHEZ VALLENILLA, titular de la cédula de identidad No. 14.823.511, quienes afirmaron: “. ALVES BORJAS. PRIMERA: ¿Diga el testigo en que Empresa presta sus servicios? CONTESTÓ: “AGRIBRANDS PURINA VENEZUELA, S.R.L”. SEGUNDA: ¿Diga el testigo que cargo ocupa en la mencionada Empresa? CONTESTÓ: “Actualmente ocupo el cargo de Coordinador de Aseguramiento de la Calidad”. (omissis) QUINTA: ¿Diga el testigo que productos se elaboran en la Planta de AGRIBRANDS PRUINA VENEZUELA, S.R.L., ubicada en la ciudad de Cabimas? CONTESTÓ: “Alimentos Balanceados”, SEXTA: ¿Diga el testigo quienes son los destinatarios de los alimentos balanceados en cuestión? CONTESTÓ: “Camarones, alimentos para camarones”. RAMÓN SÁNCHEZ. PRIMERA: ¿Diga el testigo donde presta sus servicios profesional? CONTESTÓ: “En la Empresa AGRIBRANDS PURINA VENEZUELA, S.R.L.” SEGUNDA: ¿Diga el testigo que cargo tiene en la mencionada Empresa? CONTESTO: “Actualmente ocupo el cargo de Asistente al Contralor”. (omissis) CUARTA: ¿Diga el testigo que productos se elaboran en la fabrica AGRIBRANDS PURINA VENEZUELA, S.R.L, situada en Cabimas? CONTESTO: “En nuestra empresa ubicada en Cabimas, se fabrica alimentos balanceados de consumo animal”. QUINTA: ¿Diga el testigo bajo que rubro de la anterior ordenanza de impuestos de actividades económicas del Municipio Cabimas declaraba la Empresa sus ingresos brutos? CONTESTO: “La empresa declaraba sus ingresos brutos sobre el 0,10”. SEXTA: ¿Diga el testigo cual era el nombre de la actividad a la cual pertenecía el porcentaje anteriormente mencionado? CONTESTO: “Fabricantes de Alimentos y Bebidas”. Ahora bien, de la prueba de Inspección Judicial llevada a cabo en razón de la prueba promovida a tal fin por la recurrente se observa asimismo lo siguiente: “Con respecto al Quinto Particular el Tribunal deja expresa constancia: A través de la asesoría otorgada por el experto, el Tribunal pudo constatar que una vez que ya la materia prima es transformada en producto final, es etiquetada y haciendo un extracto de una de las etiquetas que tomó el Tribunal para su análisis, establece que AGRIBRADNS PURINA VENEZUELA, R.I.F. número J-00030395-9, es un nutrimento formulado con ingredientes de alta digestibilidad y calidad, donde los niveles de aminoácidos, energía, vitaminas, ácidos grasos, esenciales y minerales, están balanceados para suplir los requerimientos nutricionales de los camarones de las especies: Litopenaeus vannamei, L, Shmitti y L, Stylirostris; cultivados en sistemas extensivos, semi intensivos e intensivos; INDICACIONES DE USO: Suministrar a razón de 7 a 2.6% del peso corporal y según el peso promedio de los camarones en cultivo; dividido en cuatro raciones diaria, ajustando la calidad total de camarones que se encuentren en el estanque de cultivo y los sobrantes en los monitores de alimentación (bandejas); siempre y cuando las concentraciones de oxígenos del estanque se mantengan superiores a 3mg Peso neto 40Kg. Asesor Técnico PEDRO SIERRALTA, médico veterinario (No. 519); venta autorizada por el M.A.T según permiso No. A.F. 3.248 C.P.E 45.350, fecha de elaboración, lote número; conservar en un lugar fresco a temperatura ambiente, mantener fuera del alcance de los niños, USO VETERINARIO”. De lo anterior, el Tribunal constata que en efecto la actividad ejercida por la recurrente es la elaboración de alimentos para consumo animal los cuales no se encuentran dentro de la clasificación destinada a la producción de alimentos y bebidas alimenticias, para la vigencia de la ordenanza No. 70 de fecha 29 de octubre de 2001 (ejercicios 2003- septiembre de 2005), sino dentro de la clasificación destinada a otras industrias, en razón de no haber sido señalada específicamente dicha actividad dentro del clasificador de actividades de la ordenanza respectiva. En este sentido, el Tribunal considera improcedente el alegato de falso supuesto señalado por la representación judicial de la contribuyente, en relación a la clasificación otorgada a la recurrente por parte de la Administración Tributaria Municipal. Así se decide. 4.- De la inconstitucionalidad de la pretensión de la contribución de bomberos. Refiere la representación judicial de AGRIBRANDS PURINA VENEZUELA, S.R.L., que la pretensión del Municipio Cabimas del Estado Zulia es inconstitucional e ilegal, por lo que solicita el reintegro de las cantidades pagadas indebidamente en relación a los ejercicios no prescritos. Arguye asimismo que los municipios constitucionalmente tienen sus fuentes de ingresos, dentro de las cuales no se encuentra la contribución al cuerpo de bomberos; por lo que no puede una ordenanza crear nuevas fuentes de ingresos municipales; y que la autonomía normativa y tributaria del municipio no implica bajo ningún concepto que pueda pretenderse el cobro de la contribución especial, dado que estas entidades se encuentran en la imposibilidad de crear contribuciones especiales por mandato de lo dispuesto en el artículo 179 de la Constitución Nacional. Señala que para pretender señalar el cobro al cuerpo de bomberos como una tasa, el municipio debería primeramente crearlo como una ordenanza aprobada por la cámara municipal, estableciendo el cobro de la misma y los sujetos pasivos, que bajo ninguna circunstancia podrá ser únicamente los contribuyentes del Impuesto a las Actividades Económicas, asimismo el monto de la tasa no podría ser medido por la capacidad contributiva del sujeto sino por la dimensión del servicio prestado. Asimismo refiere que el cobro de la contribución de bomberos violenta el principio de legalidad tributaria, dado que para crear un tributo se requiere de “potestad tributaria”, aspecto que no tiene el municipio respecto a la contribución especial; asimismo dicha contribución transgrede el principio de capacidad contributiva, dado que únicamente son constreñidos al pago los contribuyentes del Impuesto a las Actividades Económicas y no todos los posibles beneficiarios del servicio. Al respecto el Tribunal observa: En la Resolución Culminatoria del Sumario, la Administración establece que la contribuyente deberá pagar como contribución al Cuerpo de Bomberos del Municipio Cabimas, un cinco por ciento (5%) de sus ingresos brutos, de la siguiente manera: Contribución de Bomberos Periodo Bs. Históricos Bs. Actuales 2003 Bs. 3.116.024,03 Bs. 3.116,02 2004 Bs. 4.316.038,28 Bs. 4.316,04 2005 Bs. 2.287.872,30 Bs. 2.287,87 2006 Bs. 628.381,16 Bs. 628,38 Total Bs. 10.348.315,77 Bs. 10.348,32 Ahora bien, conforme el artículo 178 de la Constitución, es competencia del Municipio el gobierno y administración de sus intereses así como la gestión de las materias que conciernen a la vida local, entre ellas el mejoramiento de las condiciones de vida de la comunidad, incluyendo protección civil y servicios de prevención y protección. En este mismo orden de ideas, el artículo 66 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal establece que es competencia propia del Municipio la “protección y defensa civil, la prevención y extinción de incendios”, por lo cual la tributación por la prestación de dicho servicio no es ajena al ámbito de competencia municipal. Ahora bien, en sentencia No. 269 de fecha 15 de febrero de 2007, expediente No. 04-2563, caso: BP OIL VENEZUELA LIMITED, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia reiteró su criterio en cuanto a la constitucionalidad para crear el tributo destinado al sostenimiento del Cuerpo de Bomberos, señalando que: “…En materia de contribuciones especiales, la actual Constitución difiere de la anterior. En la de 1961 se permitía a los Municipios, sin precisar, crear contribuciones especiales que estuvieran dispuestas por ley (artículo 31, ordinal 6º), mientras que en la de 1999 se especifica que esa contribución será “sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística” (artículo 179, número 2). …(omisis)…De esta manera, ningún municipio puede crear contribuciones especiales distintas, pues incurriría con ello en inconstitucionalidad. Así, es obvio el error en que incurrió el legislador local en el caso de autos, al crear una contribución especial para sostener el servicio de bomberos”. (Destacado añadido). …(omissis)… En consecuencia, esta Sala reitera una vez más su criterio y considera que el tributo que fue creado por la Ordenanza que se impugnó es inconstitucional porque es una contribución especial sin cobertura constitucional, e igualmente lo sería para el caso de que se le calificase como tasa, desde que su pago no recae por igual sobre todos los beneficiarios del servicio público, sino sólo sobre algunos contribuyentes, con fundamento, además, en un supuesto de hecho errado, que no es la efectiva prestación de ese servicio sino la condición de sujeto pasivo del pago de otro tributo municipal, como es el impuesto sobre actividades económicas, que ninguna relación directa tiene con el servicio que sufraga el tributo en cuestión. Así se decide”. En virtud de la decisión anteriormente trascrita, emanada de la Sala Constitucional; y tomando en cuenta que en el caso concreto el tributo en cuestión está calculado en un porcentaje sobre un tributo distinto (Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar), sin que exista una ley nacional que regule la contribución de Bomberos, este Tribunal acoge la doctrina de la Sala Constitucional anteriormente expresada y declara que no es procedente el cobro que por Contribución de Bomberos pretende el Municipio Cabimas en la Resolución Culminatoria de Sumario No. 0001-2007 del 21 de marzo de 2007, emanada de la Alcaldía del Municipio Cabimas del Estado Zulia. En consecuencia se declara improcedente dicho cobro por Bs. 10.348.315,77 hoy Bs. 10.348,32. Así se resuelve. Ahora bien, en relación a la solicitud de reintegro de las cantidades pagadas indebidamente por la recurrente al Municipio Cabimas del Estado Zulia, por objeto de la contribución de bomberos, éste Tribunal observa que dicha materia no es objeto de estudio en la presente controversia, toda vez que la misma sólo se circunscribe a los períodos objetados por la Administración Tributaria Municipal mediante Providencia Autorizatoria No. DHM-0799-2006 de fecha 14 de septiembre de 2006, ejercicios 2003 a marzo de 2006. Así mismo se decide. 5.- Del reparo. Como resultado de lo expuesto en el presente fallo el reparo efectuado por la Administración Tributaria Municipal queda modificado de la siguiente forma: Periodo Ingresos Brutos Alícuota Impuesto a pagar Monto pagado Monto resultante 2003 Bs. 12.464.096.131,00 hoy Bs. 12.464.096,13 0,50% Bs. 62.320.480,00 hoy Bs. 62.320,48 Bs. 13.087.393,93 hoy Bs. 13.087,40 Bs. 49.233.086,07 hoy Bs. 49.233,09 2004 Bs. 17.264.153.130,00 hoy Bs. 17.264.153,13 0,50% Bs. 86.320.765,65 hoy Bs. 86.320,77 Bs. 18.127.360,78 hoy Bs. 18.127,36 Bs. 68.193.404,87 hoy Bs. 68.193,40 2005 (Enero- Septiembre) Bs. 7.592.407.838,00 hoy Bs. 7.592.407,84 0,50% Bs. 37.962.039,19 hoy Bs. 37.962,04 Bs. 7.592.407,83 hoy Bs. 7.592,41 Bs. 30.369.631,36 hoy Bs. 30.369,63 Total Bs. 37.320.657.099,00 hoy Bs. 37.320.657,10 Bs. 186.603.284,84 hoy Bs. 186.603,28 Bs. 38.807.162,54 hoy Bs. 38.807,16 Bs. 147.796.122,30 hoy Bs. 147.796,12 Ahora bien, tal como lo señaló la parte recurrente en su escrito recursivo y fue ratificado por la representación fiscal municipal en sus Informes, el reparo efectuado para los ejercicios último trimestre de 2005 y 2006, fue efectivamente pagado por la recurrente en razón de haberse acogido parcialmente al mismo. En razón de lo anterior, el reparo resultante queda modificado en Bs. 147.796.122,30 hoy Bs. 147.796,12 por concepto de diferencia de impuesto resultante de la reclasificación efectuada por la Administración Tributaria del Municipio Cabimas del Estado Zulia, tomando en cuenta la exclusión del monto acogido parcialmente por la recurrente y del monto de la contribución de bomberos la cual fue anulada por este Tribunal. Así se declara. Resumen. En razón de las consideraciones hechas en el cuerpo de este fallo, este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar el presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la recurrente AGRIBRANDS PURINA VENEZUELA, S.R.L., en virtud de haberse declarado improcedente los alegatos de defensa explanados por la recurrente relativos al falso supuesto de hecho por error en la clasificación señalada por la Administración Tributaria y a la prohibición de aplicación retroactiva de la referida reclasificación. Sin embargo, este Tribunal acordó la improcedencia del reparo en materia de contribución de bomberos, al ser inconstitucional su cobro por vía del Impuesto sobre Actividades Económicas. Dispositivo. Por las razones expuestas, en el Recurso Contencioso Tributario, seguido por AGRIBRANDS PURINA VENEZUELA, S.R.L., bajo el expediente No. 788-07; este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara: 1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la recurrente ABRIGRANDS PURINA VENEZUELA, S.R.L, en contra de la Resolución Culminatoria de Sumario No. 0001-2007 de fecha 19 de marzo de 2007emanada del Alcalde del Municipio Cabimas del Estado Zulia y en consecuencia: - Se revoca parcialmente el Acta de Intervención Fiscal No. DHM-AS.0348-2006 de fecha 17 de octubre de 2006, en lo relativo a la imposición del cobro de la contribución de bomberos a la recurrente por vía del Impuesto a las Actividades Económicas, y se ratifica el resto del acto administrativo. - No hay condenatoria en costas. Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, al primer (01) día del mes de diciembre del año 2011. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Juez, Dr. Rodolfo Luzardo Baptista La Secretaria Accidental, Abg. Daniela Zuleta RLB/dcz.