TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Sala 2
Maracaibo, 01 de Diciembre de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2011-022472
ASUNTO : VP02-R-2011-000697

DECISIÓN N° 269-11

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO.

Identificación de las partes:

IMPUTADOS: 1.- JORGE LUIS SOTO VÍLCHEZ, portador de la cédula de identidad N° 17.805.368, de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, de 23 años de edad, estado civil Concubino, de profesión u oficio Obrero, hijo de Jorge Soto y Norca Vílchez, residenciado en la calle 91, con avenida 4, sector Bella Vista, casa S/N, frente a la casa N° 5-34, entrando por el Antiguo Retén de Bella Vista, frente a la Plaza Guanipa Matos, municipio Maracaibo, estado Zulia.

2.- ALBERTO MANUEL BARBOZA PARRA, portador de la cédula de identidad N° 17.462.259, de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, de 26 años de edad, estado civil Soltero, de profesión u oficio Obrero, hijo de Bellaliz Parra y Manuel Barboza, residenciado en el Sector Nueva Vía, avenida 18-90, casa N° 89D-92, cerca de repuestos Don Marco, cerca de Kia Motors, municipio Maracaibo, estado Zulia.

3.- ASNOLFO ENRIQUE LEAL PÉREZ, portador de la cédula de identidad N° 18.571.855, de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, de 27 años de edad, estado civil Casado, de profesión u oficio Oficial de Policía, hijo de Asnolfo Torres y Norma Leal, residenciado en la avenida 06, sector Santa Rosa de Agua, casa N° 35-384, municipio Maracaibo estado Zulia.
DEFENSA: El Abogado en ejercicio HUMBERTO PÉREZ SUÁREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 87.888, en su carácter de defensor privado de los imputados JORGE LUIS SOTO VÍLCHEZ y ALBERTO MANUEL BARBOZA PARRA; los profesionales del derecho RUFINO MONTIEL CASTILLO y JUAN ACEVEDO, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 28.995 y 129.509 respectivamente, en su carácter de Defensores del imputado ASNOLFO ENRIQUE LEAL PÉREZ.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogado Liduvis González, en su carácter de Representante Fiscal Cuadragésimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

VÍCTIMA: ROBERT MOLERO, NARCISO SÁNCHEZ y EL ESTADO VENEZOLANO.

DELITOS: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en los artículos 458 en concordancia con el artículo 80 numeral 2 ambos del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 ejusdem.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados en ejercicio RUFINO MONTIEL CASTILLO y JUAN ACEVEDO, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 28.995 y 129.509, respectivamente, en su condición de defensores del ciudadano ASNOLFO ENRIQUE LEAL PÉREZ; contra la decisión N° 1420-11, dictada en fecha veintisiete (27) de Agosto del año que discurre, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Tribunal, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos ASNOLFO ENRIQUE LEAL PÉREZ, JORGE LUIS SOTO VILCHEZ y ALBERTO MANUEL BARBOZA PARRA, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Fue recibida la presente causa en fecha veintidós (22) de Noviembre del año en curso, y se dio cuenta en Sala, designándose la ponencia al Juez Profesional RAFAEL ROJAS ROSILLO.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha veinticuatro (24) de Noviembre de año 2.011, declaró admisible el recurso.

En atención a lo anterior, encontrándose esta Sala de Alzada, dentro del lapso establecido en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a resolver el Recurso de Apelación planteado en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Los Abogados en ejercicio RUFINO MONTIEL CASTILLO y JUAN ACEVEDO, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 28.995 y 129.509 respectivamente, en su carácter de Defensores del imputado ASNOLFO ENRIQUE LEAL PÉREZ; interponen el recurso de apelación de conformidad con el ordinal 4° del artículo 447 Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 448 ejusdem; en base a las siguientes consideraciones:

Alegan los defensores, que: “...La decisión apelada carece de la debida fundamentación, incurriendo así en falta de motivación, toda vez que el ciudadano Juez Undécimo de Control en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, viola flagrantemente la exigencia que le impone el Código Orgánico Procesal Penal, en el encabezamiento del artículo 173 (...), en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 246 ejusdem...”.

Esgrimen los recurrentes, que la decisión apelada se encuentra viciada de nulidad absoluta por falta de motivación, debido a que el Juez de Control no expresa, ni explica el razonamiento lógico que desarrolló para llegar a formarse el criterio aplicado, el cual debió ser exteriorizado y plasmado en su decisión, vulnerando la garantía del debido proceso, el derecho a la defensa, y la presunción de inocencia, establecidas en el artículo 49 ordinales 1° y 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 12 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Arguyen los apelantes, que la detención efectuada al ciudadano ASNOLFO ENRIQUE LEAL PÉREZ, practicada por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía de San Francisco, fue realizada violando el debido proceso, el derecho a la defensa y la libertad personal, consagrado en los artículos 44 ordinal 1° y artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho que el acta policial, la cadena de custodia y las denuncias, así como el procedimiento practicado por los funcionarios actuantes, se encuentra viciado, por no haber cumplido con lo dispuesto en la Carta Magna, así como también lo establecido por el Código Orgánico Procesal Penal.

Argumentan los defensores privados, que el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, no se adecuó a lo establecido por el legislador, violentando el debido proceso y el derecho a la libertad personal de su defendido, previstos en los artículos 49 y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que en aplicación del principio de control de la Constitucionalidad, consagrado en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 334 del Texto Constitucional, solicitan la nulidad absoluta de todas las actuaciones que conforman la causa N° 11C-1420-11, toda vez que el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales, en el que practicaron la detención de su representado, no se realizó de conformidad con los artículos 191 y 197 ambos de la Norma Penal Adjetiva.

Continúan manifestando los recurrentes, que: “...apelo, como en efecto lo hago en este acto, del auto de fecha 27 de Agosto de 2011, dictado por el Juzgado Undécimo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de encontrarse viciado de nulidad absoluta el procedimiento efectuado por los funcionarios Policiales (sic), sobre la detención de nuestros (sic) representado, ya que el mismo en ningún momento ha cometido los hechos que le quieren imputar ni mucho menos fue detenido infraganti cometiendo un hecho punible, ni tampoco se le decomiso (sic) algún arma de fuego como lo describen los funcionarios en el Acta Policial, nuestros representado en una forma clara manifestó ante el Tribunal de Control al momento de su presentación que él era inocentes (sic) de los hechos que le quieren imputar y que no sabía por qué motivo lo detuvieron y que el arma de fuego que hacen referencia los funcionarios en el Acta Policial es de su propiedad (sic) se consigno (sic) fotocopia del permiso del porte de arma, emanado de la República Bolivariana de Venezuela (sic) Ministerio del Poder Popular para la Defensa Vice Ministerio (sic) Dirección General de Armas y Explosivos de la FAN (sic) características del arma Tipo Pistola, marca Beretta, calibre 9mm, serial del arma JA8025Z), y que el mismo fue detenido en compañía de dos amigos que andaban en su vehículo de su propiedad y que a ninguno de ellos tampoco se le decomisó ningún tipo de arma como lo refieren los funcionarios en el Acta Policial. Es aun (sic) mas (sic) existe tal violación que ustedes ciudadanos jueces, que van a conocer de este (sic) apelación podrán corroborar por que (sic) cuando los denunciantes en las declaración (sic) de sus denuncias, deja mucha duda sobre sus narrativas realizada (sic) ante el comando de la policía de San Francisco. Y es así como se demuestra aún más la inocencia de nuestros (sic) defendido por no ser la persona que cometió el hecho punible que le quiere imputar la representación fiscal, apelación que interpongo como fundamento en lo preceptuado en el ordinal 4° del artículo 447 del mismo Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 448 y 172 ejusdem...”.

Razón por la cual, los apelantes solicitan que se declare con lugar el recurso de apelación, y por ende se decrete la nulidad absoluta tanto del auto en el cual decreta la privación judicial preventiva de libertad, en contra de mi defendido ASNOLFO ENRIQUE LEAL PÉREZ, por ser una decisión totalmente infundada, como también de todo acto de procedimiento seguido en contra del mismo, en virtud de la ilicitud del procedimiento efectuado por los funcionarios policiales, el cual carece de legalidad y validez alguna, siendo nulo de nulidad absoluta, efectuado con expresa violación del debido proceso establecido en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se deja constancia que el Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación presentado por los defensores de autos.

III
FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos expuestos en el Recurso de Apelación, interpuesto por los profesionales del derecho RUFINO MONTIEL CASTILLO y JUAN ACEVEDO, en su carácter de Defensores del imputado ASNOLFO ENRIQUE LEAL PÉREZ, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Sala de Alzada, pasa a resolver cada uno de los puntos planteados en el escrito recursivo.

Alegan los recurrentes de autos, que la decisión recurrida carece de una debida fundamentación, toda vez que el Juez Undécimo de Control, viola flagrantemente las exigencias que le impone el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes se encuentra en contravención con lo establecido en el numeral 1 del artículo 49 y el numeral 1 del artículo 44 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que existen vicios y contradicciones en el procedimiento policial practicado por los funcionarios del Instituto Autónomo del municipio San Francisco, así como no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir que el ciudadano ASNOLFO ENRIQUE LEAL, ha sido autor o participe del hecho.

Del análisis del contenido de la decisión recurrida, esta Alzada, quiere dejar sentado que si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, no menos cierto es que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

A este respecto, esta Alzada, considera necesario y pertinente citar el contenido del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el Juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:
“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.
2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada, o persona de su confianza; y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas sobre el lugar donde se encuentra la persona detenida; a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o por sí mismas, o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios o funcionarias que la practicaron.
Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.
3. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años.
4. Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse.
5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.”. (Negrillas de la Sala).

De lo anterior se infiere que dicho juzgamiento en libertad, que como regla emerge en nuestro proceso penal, se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de Octubre del año 2.009, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

En base a ello, la privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial previa de aprehensión, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así una vez efectuada la captura de ciudadanos bajo estos supuestos el proceso penal en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, igualmente dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos de que estos, en primer término, verifiquen si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el orden jurídico vigente, para luego, una vez corroborada tal licitud de la detención, proceder en segundo término a verificar si por las condiciones objetivas (aquellas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño) y subjetivas (aquellas referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse al la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras) de los imputados, se satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a fin de mantener la privación inicialmente impuesta o sustituir tal medida de coerción personal por una menos gravosa.

A efecto de verificar la existencia o no de la violación a estos principios, se trae a colación lo establecido por el Juez Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante decisión registrada bajo el N° 1420-11, de fecha 27 de Agosto de 2.011, la cual estableció lo siguiente:

“...Oídas las exposiciones de las partes y analizadas todas y cada y cada una de las actas que conforman la presente causa, este Tribunal observa que se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, e igualmente existen suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados de autos son autores o participes del hecho punible imputado por el Ministerio Público, todo lo cual se desprende del acta policial que riela al folio (02 y vuelto) suscrita por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de San Francisco, de fecha 25-08-2011 (...) al folio (03) ACTA DE DENUNCIA VERBAL rendida por el ciudadano ROBERTO MOLERO quien aparece como presunta víctima (...) riela al folio (04) ACTA DE DECLARACIÓN VERBAL rendida por ciudadano NARCISO SÁNCHEZ quien aparece como presunta víctima (...) al folio (05) CONSTANCIA DE DENUNCIA a nombre del ciudadano Robert Molero, rendida ante el Instituto de Policía Autónoma del Municipio San Francisco, de fecha 25-08-2011. rielan (sic) a los folios (06, 07 y 08) ACTA DE NOTIFICACIONES DE DERECHOS de los imputados de autos, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto de Policía Autónoma del Municipio San Francisco, de fecha 25-08-2011. Al folio (09) ACTA DE INSPECCIÓN suscrita por funcionarios adscritos al Instituto de Policía Autónoma del Municipio San Francisco, de fecha 25-08-2011. Al folio (10) COPIA FOTOSTATICA (sic) DE LAS FOTOGRAFIAS DEL VEHÍCULO RECUPERADO, tomadas por funcionarios adscritos al Instituto de Policía Autónoma del Municipio San Francisco, de fecha 25-08-2011. Al folio (11) ACTA DE INSPECCIÓN DE SITO, suscrita por los funcionarios adscritos al Instituto de Policía Autónoma del Municipio San Francisco, de fecha 25-08-2011. Al folio (12) COPIA FOTOSTATICA (sic) DE LAS FOTOGRAFIAS TOMADAS AL LUGAR DE LOS HECHOS, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto de Policía Autónoma del Municipio San Francisco, de fecha 25-08-2011. Al folio (13) ACTA DE EXPERTICA DEL VEHÍCULO, descrito en actas Eco Esport (sic), Marca Ford, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto de Policía Autónoma del Municipio San Francisco, de fecha 25-08-2011. Al folio (14) COPIA FOTOSTATICA (sic) DEL VEHÍCULO INCAUTADO, tomadas por funcionarios adscritos al Instituto de Policía Autónoma del Municipio San Francisco, de fecha 25-08-2011. Al folio (15) REGISTRO DE IMPRONTAS tomadas por funcionarios adscritos al Instituto de Policía Autónoma del Municipio San Francisco, de fecha 25-08-2011. Al folio (16) ACTA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto de Policía Autónoma del Municipio San Francisco, de fecha 25-08-2011. Al folio (17) COPIA FOTOSTICAS (sic) DEL DINERO INCAUTADO tomadas por funcionarios adscritos al Instituto de Policía Autónoma del Municipio San Francisco, de fecha 25-08-2011. Al folio (18 al 20) ACTA DE EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO DE EVIDENCIAS SUMINISTRADAS, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto de Policía Autónoma del Municipio San Francisco, de fecha 25-08-2011. A los folios (22, 23 y 24) COPIA FOTOSTATICAS (sic) DE LAS ARMAS DE FUEGO INCAUTADAS EN EL PROCEDIMIENTO suscrita por funcionarios adscritos al Instituto de Policía Autónoma del Municipio San Francisco, de fecha 25-08-2011. Al folio (25) ACTA DE EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO DE OBJETO INCAUTADO suscrita por funcionarios adscritos al Instituto de Policía Autónoma del Municipio San Francisco, de fecha 25-08-2011. Al folio (26, 27, 28, y 29) COPIA FOTOSTATICA (sic) DE FOTOGRAFIAS TOMADAS A OBJETO Y DINERO INCAUTADO tomadas por funcionarios adscritos al Instituto de Policía Autónoma del Municipio San Francisco, de fecha 25-08-2011, y demás elementos que en conjunto, conllevan a este Juzgador tener por cierta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los imputados de autos, toda vez que los mismos efectivamente acreditan la existencia de los supuestos establecidos por el legislador patrio en el texto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO. Ya que, la flagrancia debe bastarse así mismo en forma clara e inequívoca (...) En el caso bajo examen. El hecho arriba verificado reproduce suficientemente los prepuestos legales de la flagrancia exigidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, En (sic) este orden de ideas, el imputado fue aprehendido en posesión efectiva del objeto activo de los delitos; lo que en suma, hace presumir con fundamento que la persona aprehendida, está incurso como autor de los delitos señalados y en consecuencia su aprehensión se produjo en flagrante. Por ende, lo procedente es, DECLARAR CON LUGAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de los imputados de autos, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos antes mencionados, ya que al considerar que la acción desplegada por los hoy imputados de autos, tal y como ha quedado demostrada de todas y cada una de las actas procesales, se traduce al hecho de cometer un hecho punible, que merece pena privativa de libertad por cuanto de las actas que acompañan el presente procedimiento se evidencian fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del (sic) imputado (sic) de autos, en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 numeral 2° y 277 todos del Código Penal Venezolano; y toda vez que dichos delitos In (sic) Comento (sic), en su conjunto exceden de Diez (10) años en su limite máximo, lo cual lo excluye del Improcedencia previsto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, para el otorgamiento de una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad …”.

Observan quienes aquí deciden, que atendiendo a las circunstancias que revisten el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, el Juez de Instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos ellos del Código Orgánico Procesal Penal, ello con el objeto de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se trata de un delito que por su gravedad no es susceptible de que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Ahora bien, en ese mismo orden de ideas observa esta Alzada, lo establecido en el Título VIII del Código Orgánico Procesal Penal, Capítulo III, contentivo en el artículo 250, señala lo siguiente:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”.

Considera este Órgano Colegiado, que, respecto al primero y segundo supuestos del citado artículo, el Tribunal de instancia consideró la existencia de un hecho punible, siendo este hecho precalificado por el Ministerio Público como la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 numeral 2 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 277 ejusdem. Asimismo queda claro de las actas para el Juez de instancia, la existencia de los elementos de convicción que comprometen la presunta responsabilidad penal de los imputados, como es el Acta Policial de fecha 25 de Agosto de 2.011, suscrita por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de San Francisco, en la cual se deja constancia de la aprehensión de los ciudadanos ASNOLFO ENRIQUE LEAL PÉREZ, JORGE LUIS SOTO VILCHEZ y ALBERTO MANUEL BARBOZA PARRA, la Denuncia Verbal de fecha 25 de Agosto de 2.011, formulada por el ciudadano ROBERTO MOLERO, la Denuncia Verbal de fecha 25 de Agosto de 2.011, formulada por el ciudadano NARCISO SÁNCHEZ, Acta de Notificación de Derechos de fecha 25 de Agosto de 2.011, formulada a los ciudadanos ASNOLFO ENRIQUE LEAL PÉREZ, JORGE LUIS SOTO VILCHEZ y ALBERTO MANUEL BARBOZA PARRA; así como otros elementos como lo son: el Acta de Experticia de Reconocimiento de los objetos incautados, inserta a los folios treinta y siete (37) al treinta y nueve (39); Experticias de Reconocimiento de las armas incautadas en el procedimiento, según riela a los folios treinta (30 y su vuelto) al treinta y tres (33 y su vuelto), fijaciones fotográficas de las armas incautadas, los cuales rielan a los folios treinta y cuatro (34) al treinta y siete (37), entre otros elementos, los cuales hicieron presumir al Juez a quo que los ciudadanos imputados, han sido autores o partícipes de los hechos acaecidos. En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga, el Juzgado de instancia estimó que el mismo se presume en virtud del tipo de delito que se le atribuye al imputado de marras, ello en razón de la posible pena aplicable y por la magnitud del daño ocasionado.

En armonía con lo señalado, esta Alzada considera necesario citar lo señalado por el autor Jorge Enrique Núñez Sánchez, en su ponencia denominada como “EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y EL PROCESO PENAL” dictado en las XI Jornadas de Derecho Procesal Penal, celebradas el 17 y 18 de Junio de 2008 en la Universidad Católica Andrés Bello, quien entre otras consideraciones señaló:

“ (Omissis) En efecto, aquí el sub-principio de idoneidad significaría que la medida de privación judicial preventiva de libertad sea eficaz para garantizar las resultas del proceso penal; el sub-principio de necesidad exige dicha medida debe ser la última ratio, de tal forma que si los fines de la misma –evitar la sustracción del imputado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva- pueden lograrse con una medida menos gravosa (una medida sustitutiva), debe preferirse a esta última y no a la privación de libertad. (…) Por último, el sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto implica que el juez realice una ponderación de intereses, a los fines de determinar si el sacrificio de la libertad individual del encartado a través de la medida, es proporcional con la importancia del interés estatal que se trata de tutelar. (Omissis)”.

Al respecto, el autor GAMAL RICHANI NASSER, en su obra “Código Orgánico Procesal Penal”, señala lo siguiente:

“…La privación judicial preventiva de la libertad es una medida cautelar y como tal debe responder su procedencia a la prevalecencia de algunos elementos jurídicos generales aplicados a toda medida, ya que tal como advierte el autor Giussepe Chiovenda: “La condición general para dictar una medida preventiva es la de presumir la existencia de un daño jurídico, es decir, la de la que se esté causando un daño a un derecho o un posible derecho”.
Por lo que las condiciones que deben darse son:
1. Una “Pendente Lite” (dependencia del proceso): Que consiste en la existencia anticipada de un juicio, en la cual, la medida va a sufrir sus efectos, que en materia penal se traduce a (sic) existencia del inicio de un proceso ordinario en la cual en su fase preparatoria por los menos se inicie una investigación en contra de un imputado, teniendo su razón jurídica en relación con la instrumentalidad de la medida y la causa principal.
2. Periculum in mora (peligro de retardo): El cual sobre el peligro en el retardo o en la tardanza de una providencia principal y que en materia Procesal Penal se corresponde al peligro de fuga del imputado o de obstaculización en la búsqueda de la verdad representada en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que le corresponderá explicar en el punto siguiente al de esta medida en particular.
3. “Fomus bonis iuris” (humo o apariencia de buen derecho): El cual, es el (sic) ratio legis o fundamento del requisito legal de presunción grave del derecho que se reclama. Teniendo como base esa presunción, en (sic) que puede derivarse de la acción ejercida que el contenido de la sentencia definitiva del juicio muy probablemente será de condena, lo cual, en el proceso penal venezolano esta representado en los ordinales 1 y 2 del artículo 250 del COPP.” (p.321.322)

Precisa los integrantes de este Cuerpo Colegiado que, de las lectura de las actas se desprende que la decisión recurrida está ajustada a derecho, por cuanto se evidencia que existen suficientes elementos de convicción para acreditar la presunta participación del referido ciudadano, en la comisión del hecho punible que se le imputa ello en razón del análisis explanado por la Sala, en relación a los argumentos expuestos por el Tribunal de instancia, motivo por el cual debe ser desestimado el alegato de la defensa, referido a la supuesta violación e ilegalidad de la aprehensión, para el decreto de la medida impuesta, la cual a juicio de este Tribunal Colegiado, se encuentra ajustada a derecho. ASÍ SE DECLARA.

En lo que respecta a la denuncia relativa al vicio de inmotivación, el cual a criterio de los recurrentes se evidenciada en la decisión recurrida, observa esta Sala, luego de realizado el estudio y análisis del referido fallo, que contrariamente a lo expuesto por los recurrentes, el Juez de Primera Instancia sí fundó razonadamente la decisión recurrida, pues de su lectura, se aprecian las situaciones de hecho que corroboró de las actuaciones preliminares de la investigación puestas a su consideración, las cuales estimó a los fines de decretar la medida de coerción personal que dictó, por lo cual, lo decidido se soporta en una motivación razonada y justificable por lo incipiente de la investigación con los elementos que aportó el Ministerio Público. Ello a juicio de esta Sala, satisface el criterio de motivación exigido por el legislador para el decreto de la medida impuesta.

En este orden de ideas, debe recordarse, que si bien es cierto, por mandato expreso de los artículos 173 y 246, todos del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta; no es menos cierto que las decisiones dictadas en audiencia de presentación, mediante las cuales se impone una medida de coerción personal, por lo inicial en que se encuentra el proceso no le es exigible las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería la Audiencia Preliminar, las dictadas en la fase de juicio o en etapa de ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un Juez en audiencia de presentación, asimismo, es oportuno señalar que tales medidas privativas preventivas tienen por objeto asegurar las resultas del proceso y no se les debe considerar como una pena anticipada.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 499 de fecha 14-04-05, ratificando el criterio sustentado por la decisión N° 2799 de fecha 14-11-02, señaló:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:
“La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:
Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara”…”. (Subrayado de la Sala).

Por lo que, evidencian los integrantes de este Cuerpo Colegiado que el A-quo estimó en su resolución, la existencia de todos y cada uno de los elementos antes señalados, a los fines de proceder al decreto de privación de libertad, con respecto al imputado de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual, no se evidencia de las actas que exista violación alguna de normas constitucionales, ni procesales, e igualmente se evidencia que la decisión recurrida se encuentra debidamente fundamentada de acuerdo con las reglas establecidas por el legislador patrio, tal como lo afirma los recurrentes, no asistiendo la razón a los recurrentes de marras en relación a la referida denuncia. ASÍ SE DECLARA.

Con respecto a la denuncia esgrimida por los defensores, relacionado a la calificación otorgada por el Ministerio Público, compartida por el Juez de instancia, observa esta Alzada, que a las calificaciones jurídicas que hace la Representación Fiscal al momento de llevarse a cabo la audiencias de presentación ante el Juzgado de Control, las mismas ciertamente tiene una naturaleza eventual y provisoria que se ajusta únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados; de modo que, tales calificaciones provisorias, además de ser necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal; dada su naturaleza eventual a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo las mencionadas Audiencias de Presentación, puede ser perfecta y posteriormente modificada, bien por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado; o por el Juez, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva.

Ahora bien, expuesto como ha sido lo anterior, debe expresar esta Alzada, que durante el transcurso de estas audiencias, si bien es cierto la primera apreciación que debe hacer el Juez, es determinar la naturaleza penal que pueda tener el hecho imputado, para lo cual deberá escuchar los argumentos que con ocasión a este punto plantee la defensa; no menos cierto resulta la circunstancia, de que es, sólo en ciertas y excepcionales situaciones, en las que, el Juez en atención a su conocimiento, puede a priori, descartar la ilicitud penal del hecho imputado, pues en estos casos, hablamos de la existencia de hechos irrefutables y no controvertidos, que son fácilmente apreciables, por tratarse de puntos de mero derecho, que no son objeto de prueba.

En tal sentido, estiman estos Juzgadores, que en el asunto de autos, dada la naturaleza de los argumentos expuestos por los recurrentes, tal y como lo es la atipicidad del hecho imputado; los mismos al no poder ser comprobados en la presente fase procesal, resultan insuficientes a los efectos de atacar las licitud de las actuaciones y las Medidas de Coerción Personal decretadas, pues como se ha sostenido, tales argumentos al ser de naturaleza compleja y controvertida deben ser primero precalificados provisionalmente, para luego ser investigados por el Ministerio Público quien emitirá un acto conclusivo, seguidamente, sometidos en una audiencia preliminar al control constitucional del Juez en dicha fase y posteriormente probados y debatidos en una oportunidad distinta de la que actualmente se encuentra el presente proceso, en otras palabras deben ser objeto de prueba en la fase de Juicio Oral y Público, de ser el caso.

Precisa, esta Sala de Alzada, recordar a los recurrentes de autos, que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra del imputado. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Visto lo anterior se concluye, que las consideraciones relativas a los delitos precalificados, expuestas por los recurrentes deben ser declarada Sin Lugar por esta Alzada, pues tales argumentos, resultan prematuros y no ajustados al ejercicio del presente medio recursivo, toda vez que nos encontramos en una fase primigenia donde aún el Ministerio Público debe realizar múltiples actos investigativos a los fines de elaborar su acto conclusivo.
Así las cosas, al efectuarse un análisis exhaustivo de la decisión emitida por el Juzgado de Instancia, se puede verificar que la misma no violenta garantía constitucional alguna, contrariamente a lo que indica la defensa, ya que le está dado al Juez de Control en esta etapa inicial del proceso, sólo evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, ello en consideración del procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que comprometen la presunta responsabilidad penal del aludido imputado, por tanto la medida de privación judicial impuesta por el Juez de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho; por lo que, consideran los miembros de esta Alzada, que no le asiste la razón a los recurrentes de autos, y en consecuencia se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho RUFINO MONTIEL CASTILLO y JUAN ACEVEDO, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 28.995 y 129.509 respectivamente, en su carácter de Defensores del imputado ASNOLFO ENRIQUE LEAL PÉREZ.- Y ASÍ SE DECIDE.
IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA N° 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los profesionales del derecho RUFINO MONTIEL CASTILLO y JUAN ACEVEDO, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 28.995 y 129.509 respectivamente, en su carácter de Defensores del imputado ASNOLFO ENRIQUE LEAL PÉREZ. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida registrada bajo el N° 1420-11, dictada en fecha veintisiete (27) de Agosto del año que discurre, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Tribunal, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano imputado ASNOLFO ENRIQUE LEAL PÉREZ, JORGE LUIS SOTO VILCHEZ y ALBERTO MANUEL BARBOZA PARRA, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252, todos ellos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 numeral 2 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado artículo 277 ejusdem. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Undécimo Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala N° 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, al primer (01) día del mes de Diciembre del año 2.011. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LOS JUECES DE APELACIONES

Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelación /Presidente/Ponente

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ Dra. LICET REYES BARRANCO
Jueza de Apelación Jueza de Apelación

Abg. KEILY SCANDELA.
La Secretaria.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 269-11, del libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo y se remite en su oportunidad correspondiente.-

Abg. KEILY SCANDELA.
La Secretaria.