República Bolivariana de Venezuela En su nombre Juzgado Cuarto de Primera Instancia En lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia 201° y 152° Expediente: 12720 Parte demandante: Gracia Mercedes Negrette, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 7.821.723, domiciliada en esta ciudad y municipio autónomo Maracaibo estado Zulia. Apoderados judiciales: Ligcar Fuenmayor y María Martínez, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 79.885 y 121.876, respectivamente. Parte demandada: Claudio Enrique Boscan Silva, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 7.815.311, domiciliado en este municipio autónomo Maracaibo del estado Zulia. Motivo: divorcio ordinario Fecha de entrada: 28 se septiembre de 2009 Sentencia: definitiva Síntesis narrativa En auto de fecha 27 octubre de 2009, el tribunal admitió la demanda cuanto ha lugar en derecho. En diligencia de fecha 23 de marzo de 2010, el ciudadano Claudio Enrique Boscan Silva, antes identificado, se dio por citado en la presente causa. En fecha 10 de mayo de 2010, se llevo a cabo el primer acto conciliatorio y en fecha 28 de junio de 2010, se celebró el segundo acto conciliatorio. Asimismo, el 06 de julio de ese mismo año, se efectuó el acto de la contestación a la demanda. En fecha 27 de julio de 2010, el ciudadano Claudio Enrique Boscan Silva, presentó escrito de pruebas. En fecha 05 de agosto de 2010, la apoderada judicial de la parte actora presentó escrito de promoción de pruebas. En auto de fecha 29 de septiembre de 2010, el tribunal admitió cuanto ha lugar en derecho las pruebas promovidas por las partes. En fecha 30 de noviembre de 2011, la abogada en ejercicio María Martínez, ya identificada, presentó escrito de informes. Límites de la controversia La parte actora ciudadana Gracia Mercedes Negrette, en su escrito libelar expuso lo que a continuación se transcribe: Que, en fecha 16 de abril de 1994, contrajo matrimonio civil junto al ciudadano Claudio Enrique Boscan Silva, por ante la Jefatura Civil de la Parroquia Cacique Mara del Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia. Que, fijaron su último domicilio conyugal en el edificio Residencias Initium, situado en la avenida 24 (El Paraíso) con avenida 23-A, número 72-114, piso 8, apartamento A8, en jurisdicción de la parroquia Chiquinquirá del Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia. Que, durante la unión matrimonial no procrearon hijos. Que, su cónyuge comenzó a comportarse indiferente, irresponsable y su carácter comenzó a cambiar, comenzó a abandonarla como esposa, asumiendo un total descuido a su hogar, incumpliendo con los deberes que impone la ley respecto al matrimonio, faltando a sus deberes maritales, así como a la protección y ayuda. Igualmente expone, que el cónyuge comenzó a llegar a altas horas de la madrugada, y cada instante se originaban entre ambos enfrentamientos de tipo verbal, abandonando por completo hasta la convivencia en común. Que, la conducta de su cónyuge fue agravándose con el transcurrir del tiempo, resultando inútil todo su esfuerzo para que su cónyuge recapacitara. Que, la vida en común se hizo insostenible, no existía comunicación, perdiéndose por completo el respeto mutuo y la confianza que los unía; y que, el día 03 de febrero de 2005, sin motivo o razón alguna que justificare su proceder, en alta voz, mediante gritos y frente a terceras personas dijo que se marcharía en ese momento de lo que sería el hogar común de ambos, tomo sus pertenencias y se marcho voluntariamente del hogar. Por ello manifiesta, que no existiendo reconciliación alguna entre ambos cónyuges, con fundamento en la causal establecida en el artículo 185 del Código Civil, ordinal 2, demanda por divorcio al ciudadano Claudio Enrique Boscan Silva. La parte demandada ciudadano Claudio Enrique Boscan Silva, en su escrito de contestación esbozó lo siguiente: Alega la falta de cualidad e interés jurídico actual para proponer la demandada de divorcio, por cuanto cursa desde el 03 de marzo de 2005, por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, causa de divorcio fundamentado en el artículo 185-A del Código Civil, según expediente número 43.249, relacionado con ambos cónyuges, por lo que según lo expone, existe un expediente aperturado por la pretensión de disolución del vínculo matrimonial, supeditado a la opinión favorable o no del Ministerio Público; en consecuencia, solicito se desestime la precitada pretensión en todas y cada una de sus partes, puesto que la parte actora no posee la cualidad e interés activo ni mucho menos el interés jurídico actual. Por otra parte, negó, rechazó y contradijo, en todas y cada una de sus partes y no es cierto, que su persona llegara al hogar a altas horas de la madrugada, que incumplía con mis deberes maritales, de protección y ayuda, por cuanto de forma indeclinable siempre obtuvo su apoyo, a pesar de sus continuas ofensas hacia mi imposibilidad de crear hijos; de igual forma, rechazó y negó que no hubiese entre ellos una comunicación y que el respeto hacia su cónyuge se hubiese perdido. Negó rechazo y contradijo, en todas y cada una de sus partes, y no es cierto que el día 03 de febrero de 2005, sin motivo alguno su persona haya dejado el hogar abandonando a su cónyuge; que jamás le alzó la voz, ni le gritó, por el contrario la ciudadana Gracia Mercedes Negrette, lo hacía en su contra diariamente. No obstante, el ciudadano Claudio Enrique Boscan Silva, opuso reconvención fundamentando que su cónyuge constantemente le reprochaba el hecho de no procrear hijos, lo cual admite en ese acto. Manifiesta encontarse genéticamente imposibilitado, y su cónyuge, tenía pleno conocimiento de ello, sin embargo, inició una relación sentimental hace aproximadamente cuatro (4) años con un ciudadano llamado Adnobio Suárez, con el cual procreó un hijo que lleva por nombre Samuel David y tiene dos (2) años de edad, igualmente, alega que presenta un embarazo de siete (7) meses: por ende invoca la causal primera prevista en el artículo 185 del Código Civil. Estimación de pruebas Pruebas de la actora: 1. Promovió la testimonial de los ciudadanos Johandry Nava, Solange y Antonio Suárez, y de la comisión emanada del Juzgado Segundo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada y San Francisco de esta Circunscripción Judicial, se evidencia que la parte no evacuó las declaraciones de dichos testigos, por lo que este Juez de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, los desecha. Así se decide. 2. Promovió oficio dirigido al Banco Banesco de conformidad a lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, este tribunal declara impertinente el medio probatorio promovido, por no aporta ningún elemento de convicción que permita dilucidar los hechos controvertidos en este proceso. Así se decide. 3. Promovió oficio dirigido al Condominio del Edificio Residencias Initium, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, este tribunal declara impertinente el medio probatorio promovido, por no aporta ningún elemento de convicción que permita dilucidar la partición en este proceso. Así se decide. Pruebas del demandado: 1. Promovió certificado de constancia de nacimiento, emanado del Hospital Coromoto, en el cual se deja constancia del nacimiento de un niño ocurrido el 08 de enero de 2008, hijo de Gracia Mercedes Negrette; el cual si bien constituye un instrumento privado emanado de un tercero, el mismo se desestima, por cuanto no fue ratificado mediante la prueba testifical de acuerdo lo dispone el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. 2. Promovió copia certificada de acta de nacimiento perteneciente a Samuel Suárez Negrette, signada bajo el número 71, expedida por la Oficina Parroquial de Registro Civil Olegario Villalobos; la cual se estima en su pleno valor probatorio por ser un instrumento público de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem; igualmente, por no haber sido tachado por la parte a quien se opone de acuerdo a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De dicho instrumento se evidencia la presentación de un niño en el año 2008, por los ciudadanos Gracia Mercedes Negrette y Abnobio de Jesús Suárez Ferrer, titular de la cédula de identidad número 14.280.320. 3. Promovió oficio dirigido al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial de conformidad a lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, cuya respuesta corre inserta a las actas, en el cual se constata la existencia de un procedimiento de Divorcio 185-A, relacionado con los ciudadanos Claudio Enrique Boscan Silva y Gracia Mercedes Negrette, encontrándose en fase de notificación del Ministerio Público con ocasión a la oposición formulada por la parte accionante de este juicio en fecha 18 de mayo de 2005; este tribunal declara impertinente el medio probatorio promovido, por no aporta ningún elemento de convicción que permita dilucidar los hechos controvertidos en este proceso. Así se decide. Motivación para decidir I De la falta de cualidad e interés Alega la parte demandada la falta de cualidad e interés jurídico actual para proponer la demandada de divorcio, por parte de la ciudadana Gracia Mercedes Negrette, manifestando que cursa desde el 03 de marzo de 2005, por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, causa de divorcio fundamentado en el artículo 185-A del Código Civil, según expediente número 43.249, relacionado con ambos cónyuges, por lo que según lo expone, existe un expediente aperturado por la pretensión de disolución del vínculo matrimonial, supeditado a la opinión favorable o no del Ministerio Público; en consecuencia, por cuanto se observa del oficio 1.270-2011 emanado del mencionado Juzgado Tercero, que el procedimiento de divorcio 185-A, según expediente número 43.249, hasta la fecha se encuentra paralizado desde el año 2005 y no se ha dictado sentencia definitivamente firme, este Juez declara dicha defensa improcedente. Así se decide. II Del abandono voluntario La doctrina ha definido el Divorcio como la causal legal de disolución del matrimonio, es decir, consiste en la ruptura o extinción de un matrimonio válido, en vida de ambos cónyuges, antecediendo a esta causal un pronunciamiento judicial que se traduce en una sentencia. Por su naturaleza el matrimonio es perpetuo; no debe disolverse, normalmente, sólo por la muerte de uno de los cónyuges, partiendo de que la base de la sociedad es la familia y que, a su vez, la forma más perfecta de construir una familia es el matrimonio; tomando en consideración estas apreciaciones, podemos afianzar que a mayor perdurabilidad del matrimonio, mayor estabilidad familiar y mejor organización social. Sin embargo, nuestro legislador patrio a pesar de tener interés en que el vínculo conyugal perdure y se mantenga en el tiempo, ha consagrado un conjunto de causales de carácter taxativo que permiten a cualquiera de los cónyuges ejercer la acción correspondiente, a los efectos de solicitar la disolución del matrimonio. En este caso, la parte actora fundamento su demanda en la causal segunda (2da) del artículo 185 del Código Civil, la cual establece: Artículo 185: “Son causales únicas de divorcio: 2° El abandono voluntario.” Ahora bien, el artículo 191 del Código Civil, instituye la acción para solicitar la disolución del matrimonio, el cual textualmente dispone: Artículo 191: “La acción de divorcio y la de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas.” Del dispositivo legal antes transcrito, se desprende que la ley le niega la posibilidad de interponer la acción de divorcio al cónyuge que haya dado motivo a la causal de divorcio invocada, en definitiva, quien intente la demanda no debe ser el cónyuge que haya incurrido en la causal alegada. Ahora bien, una de las causales que da origen a la presente acción de divorcio es el abandono voluntario, al respecto la doctrina y la jurisprudencia lo han definido como el incumplimiento grave, injustificado y ocurrido en forma intencional, por parte de uno de los cónyuges, respecto a los deberes de cohabitación, asistencia, socorro y protección que impone el matrimonio de manera reciproca; este abandono puede conllevar o no el desplazamiento efectivo del cónyuge que incurre en ella fuera del hogar, ya que representa una de las posibilidades en la que el cónyuge con su actitud exteriorice el incumplimiento de las obligaciones inherentes al vínculo matrimonial, dejando por sentado, la inexistencia de dos causales autónomas de abandono, éstas son la física y la moral afectiva, puesto que en toda circunstancia el abandono queda consumado por el incumplimiento en sí de las obligaciones que atañen a cada uno de los cónyuges. El Dr. Emilio Calvo Baca, en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil, señala con respecto a esta casual: “Para que haya abandono voluntario, la falta cometida por alguno de los cónyuges debe cumplir tres condiciones, a saber: ser grave, intencional e injustificada. a. Debe ser Grave. Hemos indicado que dentro del sistema de divorcio-sanción únicamente puede disolverse el matrimonio en vida de los cónyuges cuando alguno de ellos haya incumplido gravemente sus obligaciones. El abandono es grave cuando resulta de una actitud definitivamente adoptada por el marido o por la mujer; pero no lo es si se trata de una manifestación pasajera de disgustos o pleitos causales entre los esposos. b. Debe ser Intencional. Aunque el abandono sea grave, no constituye causal de divorcio si no es “voluntario”, como señala el Art. 185 Código Civil.; es decir, intencional. El abandono, como todos los demás hechos y actos que puedan servir de base para el divorcio, tiene que ser intencional, voluntario y consciente. c. Debe ser Injustificado. A fin de que el incumplimiento de los deberes conyugales por parte de uno de los esposos sea realmente grave y voluntario, es además indispensable que sea injustificado. En efecto, si el esposo culpado de abandono tienen justificación suficiente para haber procedido en la forma como lo hizo, no infringió en realidad las obligaciones que le impone el matrimonio”; (cursivas del juez y negritas del autor). Efectuadas las consideraciones pertinentes, este juez procede a examinar si efectivamente fue demostrada la causal alegada por la parte demandante para decretar el divorcio, para ello, trae acotación las disposiciones contenidas en los artículos 1.354 del Código Civil vigente y 506 del Código de Procedimiento Civil, los cuales hacen mención al principio procesal de distribución de la carga de la prueba, donde las partes tienen que demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, correspondiéndole al actor probar los hechos constitutivos en que fundamenta su pretensión, es decir, aquellos que forjan un derecho que le favorece, trasladando la carga de la prueba al demandado en cuanto a los hechos extintivos o modificativos. En ese orden de ideas, en sentencia emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de julio de 2006, con ponencia del Magistrado, Dr. Luis Antonio Ortiz Hernández, en el juicio Jardinca C. A. vs Mazdu7, Exp. No. 06-0031, dispone: “…como se evidencia del contenido del Art. 506 del código adjetivo, dicha disposición, al igual que el contenido del Art. 1354 del Código Civil, establecen la obligación de las partes de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, regulando en cada caso, la carga que tiene los mismos de demostrarlo a través de los distintos medios de prueba previstos en la ley, por lo que en caso de infracción, su delación debe ir encuadrada en el marco de una infracción por error en el establecimiento y valoración de las pruebas…” En materia de divorcio el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, dispone: “La falta de comparecencia del demandante al acto de contestación de la demanda causará la extinción del proceso y la del demandado se estimará como contradicción de la demanda en todas sus partes.” Es decir, la carga de la prueba en los juicios de divorcio recae siempre en manos del actor, situación en la que deberá probar sus afirmaciones de hecho, a través de los medios de prueba previstos en la ley. De manera que, analizando las pruebas promovidas, con fundamento en los artículos 508, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, la parte accionante del presente juicio ciudadana Gracia Mercedes Negrette, para demostrar los hechos alegados en lo que respecta al abandono voluntario efectuado por el ciudadano Claudio Enrique Boscan Silva, promovió las testimoniales de los ciudadanos Johandry Nava, Solange y Antonio Suárez. Considerando este sentenciador que, el aludido medio de prueba quedó desechado del proceso, tal como quedó decidido y razonado en la parte de la estimación de las pruebas aportadas; que luego de una revisión minuciosa y exhaustiva de los acontecimientos acaecidos en este proceso, se constata que la ciudadana Gracia Mercedes Negrette, no aportó otro medio de prueba que demostrara de manera efectiva y fehaciente la causal invocada, vale decir, “El abandono voluntario”, estipulada en el artículo 185 del Código Civil venezolano, con lo cual, este sentenciador determina que no existen elementos suficientes que verifiquen el incumplimiento de las obligaciones que le corresponde al cónyuge ciudadano Claudio Enrique Boscan Silva, es decir, el incumplimiento de los deberes conyugales a que hace alusión el artículo 137 del Código Civil vigente, que se traducen en el deber de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, obligaciones que se adquieren con ocasión al vínculo conyugal contraído en virtud de la celebración del matrimonio. En tal sentido, el material probatorio aportado en el juicio de divorcio ordinario in comento, no conllevó a este juez al convencimiento de las circunstancias de lugar, tiempo y modo de los acontecimientos expuestos en el escrito libelar; por tales motivos y por lo antes enfatizado considera quien hoy decide, que la presente acción de divorcio no ha prosperado en derecho. Y así se decide. III De la reconvención propuesta El ciudadano Claudio Enrique Boscan Silva, reconvino a la ciudadana Gracia Mercedes Negrette, por la casual primera del artículo 185 del Código Civil, referente a “El Adulterio”. Para el autor Emilio Calvo Baca, el adulterio “Es la relación sexual, de un cónyuge con persona distinta de su consorte. Es la violación más grave del deber de fidelidad conyugal. Puede o no nacer un hijo de la relación adulterina. Si el ofendido consiente el adulterio o perdona al ofensor, la ley le niega el derecho de pedir la separación. Además, penalmente el adulterio constituye delito, pero para denunciarlo es necesario que haya terminado el proceso civil de divorcio por esta causal.” (Calvo Baca, Emilio: Código Civil Venezolano, Caracas, Ediciones Libra, 2004, pág. 158). Por su parte, Isabel Grisanti Aveledo de Luigi manifiesta que adulterio “es la unión sexual o ayuntamiento carnal entre un hombre y una mujer siendo uno de ellos, o ambos, casados. Para que haya adulterio es menester que concurra el elemento material, representado por el acto carnal o cópula realizada por una persona casada con persona diferente a su cónyuge, y el elemento intencional, que consiste en que el acto se ejecute voluntaria y conscientemente.” (Grisanti Aveledo, Isabel: Lecciones de Derecho de Familia, Undécima Edición, Vadell Hermanos Editores, C. A., 2002, pág. 289). Ahora bien, por cuanto la parte reconviniente el ciudadano Claudio Enrique Boscan Silva, promovió como medio de prueba el acta de nacimiento signada con el número 71, emanada de la Oficina Parroquial de Registro Civil Olegario Villalobos, perteneciente al niño Samuel Suárez Negrette. De dicho instrumento público no tachado por la parte a quien se opuso, por lo que hace plena fe el contenido que del mismo se contrae, se evidencia el nacimiento del niño Samuel Suárez Negrette, en el año 2008, y la presentación efectuada por los ciudadanos Gracia Mercedes Negrette y Abnobio de Jesús Suárez Ferrer, demostrándose con ello fehacientemente que durante la vigencia del vínculo conyugal que une a Gracia Mercedes Negrette y a Claudio Enrique Boscan Silva, la actora procreó un hijo con otra persona distinta a la de su cónyuge, por cuanto así se evidencia de la declaración voluntaria efectuada por el ciudadano Abnobio de Jesús Suárez Ferrer, ante la Autoridad Civil Competente. Por lo que, resulta indefectiblemente para este sentenciador determinar que ha quedado demostrado en las actas la causal de adulterio invocada, y que la ciudadana Gracia Mercedes Negrette, ha incumplido con el deber conyugal de guardar fidelidad establecido en el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil, por lo que considera quien hoy decide, que la reconvención propuesta por la parte demanda ciudadano Claudio Enrique Boscan Silva, ha prosperado en derecho, lo cual será declarado en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide. Parte dispositiva Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: IMPROCEDENTE la falta de cualidad e interés alegada por el ciudadano Claudio Enrique Boscan Silva. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda de divorcio ordinario, fundada en la causal segunda (2°) del artículo 185 del Código Civil vigente, incoada por la ciudadana Gracia Mercedes Negrette, en contra del ciudadano Claudio Enrique Boscan Silva. TERCERO: CON LUGAR LA RECONVENCIÓN, propuesta por el ciudadano Claudio Enrique Boscan Silva, en cuanto a la causal primera del artículo 185 del Código Civil, referente a “El Adulterio”. CUARTO: DISUELTO el vínculo matrimonial contraído por los ciudadanos Gracia Mercedes Negrette y Claudio Enrique Boscan Silva, en fecha 16 de abril de 1994, ante la Jefatura Civil de la Parroquia Cacique Mara del Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia, según se evidencia de la copia certificada del acta de matrimonio número114, expedida por la autoridad correspondiente; se ordena oficiar a los organismos competencias a los fines de estampar las notas marginales correspondientes, una vez que quede firme el presente fallo. Se condena en costas a la parte demandante, por haber sido vencida totalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese y Regístrese. Déjese copia certificada de la Sentencia por secretaría, conforme a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los 14 días del mes de diciembre del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación. El Juez Temporal Dr. Carlos Eduardo Márquez Camacho La Secretaria Abog. María Rosa Arrieta Finol En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior resolución siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.) de la tarde, quedando anotada en el libro de sentencias definitivas bajo el número 36. La Secretaria Abog. María Rosa Arrieta Finol CEMC/MRAF/k. Exp. 12720.