TSJ Regiones - Decisión

Exp. No. 47.997/MDP

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Maracaibo, nueve (09) de diciembre de 2011.
201º y 152º

Recibida la anterior solicitud de medida, constante de treinta y siete (37) folios útiles. Désele entrada. Fórmese pieza de medida por separado numerada. Cursa en el folio siete (7) de la pieza principal del presente expediente, auto de admisión de la demanda que por PENSIÓN DE ALIMENTOS, formalizare la ciudadana SIRLENYS FREISY PEÑA BERMEJO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-16.298.483, domiciliada en esta ciudad y municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia, en contra del ciudadano RENE ENTIQUE PELAEZ DIAZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 16.918.059, del mismo domicilio.

Ahora bien, siendo la oportunidad procesal en que se verifica el estado de pendencia necesario para pronunciarse sobre la procedibilidad en derecho de la cautela solicitada, según escrito presentado por ante este despacho por la parte demandante de autos; esta Juzgadora pasa a resolver el referido pedimento de tutela preventiva asegurativa tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

Exige la solicitante, se le conceda Medida Preventiva de embargo sobre:

-El cincuenta por ciento (50 %), de los sueldos y salarios, vacaciones, utilidades, cesta ticket, prima de antigüedad, bono por servicio activo, bono reincidencia salarial, bonificaciones especiales, fideicomiso, prestaciones sociales y cualquier otra cantidad de dinero que pueda corresponderle al ciudadano RENE ENRIQUE PELAEZ DIAZ, en caso de despido, retiro involuntario o muerte como producto de la relacion laboral que actualmente mantiene como obrero activo de la Empresa Mercantil PEPSI COLA.
-El cien por ciento (100%) de la Prima del Hogar.

Todo en anuencia a lo preceptuado en los articulos 748 y 749 del código de procedimiento civil, a saber:

Articulo 748. Por solicitud del demandante, y con base en los elementos y pruebas que le sean presentados, el Juez podrá hacer una estimación provisional de la cantidad necesaria que el demandado mensualmente, quincenalmente o semanalmente, según se determine. Dicha estimación será apelable en un solo efecto.

Articulo 749, A los fines del artículo, el Juez dictará las medidas siguientes:

1° Ordenar al deudor de sueldos, salarios, pensiones, u otras remuneraciones o rentas del demandado que retengan la cantidad fijada y la entrega a la persona indicada.

2° Ejecutar sobre los bienes del demandado cualesquiera medidas que considere necesarias para asegurar con ellas la entrega de la cantidad fijada.

Como se puede colegir de la norma ut supra transcrita, el Juez podrá fijar una cantidad de dinero la cual deberá entregar el demandado a la parte demandante mensualmente; sin embargo, es menester que el operador de justicia analice y tome en cuenta los elementos y pruebas que le sean presentados, a los fines del otorgamiento de la providencia requerida.

Por criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha asentado lo que a continuación se reproduce:

“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Así pues, esta Juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de las medidas cautelares solicitada en la presente causa:

FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del oficio jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognoscente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida.
Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta operadora de justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. En otras palabras, corresponde a la presunción otorgada al Juzgador del buen derecho reclamado. Así pues, en el caso sub-examine, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, la parte actora en la presente causa acompaña los siguientes documentos:

-Copia fotostática certificada de acta de matrimonio No. 177, celebrado entre los ciudadanos SIRLENYS FREISY PEÑA BERMEJO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad No. V- 16.298.483, domiciliada en esta ciudad y municipio Autónomo Maracaibo, estado Zulia y RENE ENRIQUE PELAEZ DIAZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad No. 16.918.059, del mismo domicilio, de fecha dieciséis (16) de junio de 2.007, debidamente inscrita por ante el Registro Civil de la Parroquia Domitila Flores del Municipio San Francisco.

De modo que, siendo necesaria la sola “presunción”, y no una certeza del derecho reclamado, esta Juzgadora pondera este soporte instrumental como indicio del derecho que se reclama; y lo valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 510 del Código de Procedimiento y 1.399 del Código Civil Vigente, y siendo que, se verifica una argumentación fáctico jurídico consistente desde el punto de vista lógico que conduce a esta Juzgadora a la convicción de que la acción principal ha de ser estimada; éste Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley de la verosimilitud del buen derecho (FUMUS BONIS IURIS). ASÍ SE DECLARA.

PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN
POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL.

La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el Juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.

Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso, la obligación de identificar señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada.

Ahora bien, entra esta Juzgadora al análisis de lo expuesto por la parte actora en el escrito de medida preventiva solicitada, a los fines de acreditar la verosimilitud simple del peligro en la demora, o Periculum in Mora, el cual, allega a las actas del presente proceso la documentación que se explana a continuación:

-Actuaciones correspondientes al juicio que por OBLIGACION DE MANUTENCIÓN incoare la ciudadana SIRLENYS FREISY PEÑA BERMEJO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No V- 16.298.483, domiciliada en esta ciudad y municipio Autónomo Maracaibo, en contra del ciudadano RENE ENRIQUE PELAEZ DIAZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad No. 16.918.059, del mismo domicilio, en el TRINULA DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Bajo esta perspectiva, este Tribunal observa que los soportes instrumentales aportados y los hechos alegados al presente proceso, dirigidos a demostrar el supuesto peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, no son suficientes a los fines de emerger en esta Juzgadora verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal y así proceder a decreto de la medida solicitada. ASÍ SE DECIDE.

En consecuencia, por los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y los argumentos de hecho y de derecho precitados y siendo que la solicitud cautelar en cuestión fue accionada conforme a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y observando que no se evidencia de actas el cabal cumplimiento de los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el referido artículo; esta juzgadora se encuentra en el deber de negar la medida solicitada, tal cual como se hará constar en el dispositivo que prosigue. ASÍ SE DECLARA.-

En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, NIEGA el decreto de la medida cautelar solicitada por la representación judicial de la parte actora en la presente causa, abogada en ejercicio MIRIAM PARDO CAMARGO, debidamente inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 49.338, en anuencia con lo ut supra explicitado.- ASI SE DECIDE.

Sin embargo, se le hace saber a la parte interesada, que el Tribunal podrá decretar medidas cautelares en cualquier estado y grado de la causa, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.-
LA JUEZA:

MSc. GLORIMAR SOTO ROMERO.
LA SECRETARIA:
LA SECRETARIA ACC:
MSc. KARLA OSORIO FERNANDEZ.

En la misma fecha se publicó bajo el No._________

LA SECRETARIA: