Iniciado el presente procedimiento concursal por demanda presentada por el ciudadano JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-5.170.071, en su carácter de Gerente General de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA DE MISCELANEAS, C.A; en contra de la Sociedad Mercantil MEDICAL SERVICES OPERATOR, C.A., anteriormente denominada OPERADORA DE SERVICIOS MÉDICOS C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 22 de julio de 2003, bajo el No. 8, Tomo 26-A., y adoptando su actual denominación social mediante Asamblea Extraordinaria, inserta ante la misma Oficina de Registro el 14 de diciembre de 2010, bajo el No. 19, tomo 79-A: la demanda fue admitida conforme Resolución No. 453 del día 27.05.11, en la cual se precisaron acogerse este Tribunal a la potestades preceptuadas en los artículos 928, 932 y 933 del Código de Comercio.

En providencia del día 9.06.11, este Tribunal dispuso mediante oficios dar conocimiento a los a todos los Juzgados de Municipios y de Primera Instancia de esta circunscripción Judicial y Tribunales Especiales Ejecutores de Medidas, así como se acordó -dada la naturaleza del objeto social de la empresa señalada como fallida- notificar al Procurador General de la República. Habiendo hecho el Alguacil exposiciones relacionadas y detalladas de las notificaciones ordenadas, se recibieron comunicaciones de algunos de los despachos judiciales notificados.

Consta en fecha 27.06.11, que el Alguacil verificó la citación del representante judicial de la demandada.

Fue producido escrito en fecha 6.07.11, el profesional del derecho Fernando Lobos Avello, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 60.603, domiciliado en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del estado Zulia, apoderado judicial de la sociedad mercantil denominada MEDICAL SERVICES OPERATOR, COMPAÑÍA ANÓNIMA, mediante el cual hace negación general de todos los hechos libeladas por la parte actora, siendo el argumento principal la circunstancia de la inexistencia de la cesación de pagos y subsidiariamente manifiesta la voluntad de acogerse al derecho de atraso, peticionando para ello se acuerden una gama de medidas tendientes a la participación a los otros operadores de justicia sobre el otorgamiento del beneficio de atraso, acumulación de los procesos judiciales que cursen ante los tribunales del presente beneficio, notificación a terceros acreedores de la demandada, designación del Síndico y miembros de la comisión de acreedores vigilantes del atraso; así como solicitó se abra una articulación probatoria a tenor de lo establecido en el artículo 898 del Código de Comercio.

En fecha posterior, 7.07.11, al Alguacil hizo constar la notificación realizada al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela.

Quedo fijado en auto del 18.07.11, el desarrollo de la incidencia probatoria a la que se contrae el artículo 934 del Código de Comercio, bajo cuyo amparo la parte demandada en escrito del 29.07.11 presentó escrito de pruebas, agregado y admitido por auto de la misma fecha.

Corren en las actas, oficio devenido de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, con el cual se comunica su falta de notificación dadas las omisiones de las cuales adolecen el oficio entregado a ese titular, lapsus corregido por el Tribunal en auto del 4.08.11, librando nuevo oficio, consignado ante la Gerencia General de Litigio, por el Alguacil del Tribunal según lo cer0tifica en fecha 1.11.11.

Así la relación de las actas, este Tribunal encuentra de forzoso oficio, sentar análisis a la incidencia surgida con ocasión a las peticiones del representante judicial de la demandada, y emitir los juicios sobre los cuales será resuelta, según el orden de las delaciones efectuadas por dicha representación, con evaluación a los medios de pruebas evacuados por dicha parte para la demostración de sus excepciones.

II. DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA. VALORACIÓN.

II.I Balance general de la compañía OPERADORA DE SERVICIOS MÉDICOS, C.A., al 31.05.2011, como Estado de Ganancias y Pérdidas. (Riela a los folios 28 al 33, Pza. No.2), acompañado de Informe de Preparación del Contador Público.
II.II. Legajo de copias fotostáticas de causas judiciales de materia civil y laboral.
II.III. Copias fotostáticas de Recurso de Nulidad cursante ante el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Occidental.
II.IV. Libros comerciales de Operadora de Servicios Médicos, C.A. (OSM,C.A.), libros Diarios, Libro Mayor y Libro de Balance General.

Elementos de pruebas que proporcionados en el tiempo útil y sin que se registre contradicción de la contra parte, a la par de la ausencia de promoción de pruebas de dicha accionante en el desarrollo de la incidencia abierta en la causa, se acogen en todo su valor probatorio en cuanto del mismo se deriven elementos de convicción para la verificación de los hechos a ser dirimidos en esta incidencia, cuyos juicios de eficacia serán expuestos en el estadio de motivaciones que seguidamente se desarrollará.

III. DE LA INEXISTENCIA DE LA CESACIÓN DE PAGOS.


El profesional del derecho FERNANDO LOBOS AVELLO, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 60.603, y con domicilio en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, actuando con el carácter de representante judicial de la sociedad mercantil "MEDICAL SERVICES OPERATOR, COMPAÑÍA ANÓNIMA", antes denominada "OPERADORA DE SERVICIOS MÉDICOS, COMPAÑÍA ANÓNIMA", al momento de la contestación de la demanda, se excepcionó proponiendo a favor de su representada, el hecho de no hallarse en quiebra por no haber incurrido en la cesación de pagos que se le atribuye y subsidiariamente manifiesta acogerse al estado de atraso que le otorga el artículo 933 del Código de Comercio.

En fundamento a la cesación de pagos, argumentó:

• Que en el libelo de la demanda pareciera equipararse el concepto de cesación de pagos con el del simple incumplimiento, lo que podría conducir a conclusiones absolutamente desacertadas en lo que concierne a las consideraciones que puedan hacerse en cuanto a la declaración de falencia.
• Que la parte solicitante destaca solamente los incumplimientos que a su parecer le han dado origen a las demandas o reclamaciones de índole laboral y mercantil incoadas contra su patrocinada, pretendiendo deducir de allí un "cesación de pagos" que origine la declaratoria de quiebra, omitiendo la consideración de elementos o aspectos de fundamental importancia que es imprescindible tomar en cuenta antes de declarar la quiebra de una empresa.
• Que no se dice en el libelo, por ejemplo, que algunas de las obligaciones mencionadas y que dieron origen a demandas judiciales han sido ya canceladas, sin que por ellas nada se adeude; o que algunos de esos litigios han sido sentenciados declarando la perención de la instancia, e incluso fallando a favor de su representada; o que en otros procesos de los señalados las sentencias de primera y/o segunda instancia han ordenado pagar sumas muy inferiores a las pretendidas en los libelos correspondientes, habiendo sido tales decisiones oportunamente recurridas y estando a la espera de que tales recursos sean decididos.
• Que la rescisión unilateral del contrato de servicios que su representada mantenía suscrito con el Estado Zulia para la operación del Hospital General del Sur Dr. Pedro Iturbe, está siendo censurada ante el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de ésta localidad, que conoce del Recurso de Nulidad que su mandante ha incoado en contra de tal determinación, por estimarla absolutamente ilegal, y que dicho proceso ya ha llegado a su fase de sentencia.
• Que el actor omite explicar que en el recurso de nulidad anteriormente señalado, su representada ha expuesto que en sede administrativa sostuvo de manera reiterada que desde el año 2.006 el presupuesto asignado por el Estado Zulia para la operación del señalado Hospital resultaba a todas luces insuficiente, y que el incremento en los costos de los medicamentos, del material médico quirúrgico y los insumos de toda índole, era soportado por su representada; aunado a que el aumento que por vía de Decreto era impuesto al salario mínimo nacional, así como el aumento en el rubro denominado bono de alimentación (cesta tickets) por efecto del incremento anual de la unidad tributaria, también era asumido por su patrocinada sin que el ente contratante le hubiere reconocido aun los ajustes correspondientes al precio del contrato, todo lo cual vino a causar un desequilibrio en el convento de servicios señalado que ocasionó incumplimientos temporales de las obligaciones que la hoy demandada había asumido con terceros, situación ésta que se extendió porque los pagos que mensualmente su mandante debía recibir del Estado Zulia en derivación de tal contrato, se realizaban de manera tardía, hasta con tres (3) meses de retraso, lo cual generó en una conflictividad laboral de envergadura en el seno de su patrocinada, sin que pudiera despedirse ningún trabajador por motivo de la inmovilidad laboral existente, ocasionándose así una situación de iliquidez que originó el retraso en los pagos.
• Que se ha tratado de ir honrando los compromisos, celebrando convenios con muchos de los acreedores y trabajadores, conversando permanentemente con ellos, en la seguridad de que se trata de una situación transitoria, perfectamente superable para la hoy demandada, que ha recibido aportes y ayudas de su accionista para saldar sus compromisos, siendo que aparte de todo, dicha empresa tiene un activo que supera con creces el pasivo, y que si realizara económicamente, es decir, se liquidara, alcanzaría para pagar mucho más del pasivo actualmente existente, tal como puede apreciarse fácilmente en recientes balances levantados al efecto.
• Que no debe confundirse el capital nominal de la compañía y alegarlo como un elemento más que demuestra la quiebra peticionada, con lo que es su patrimonio. Pues, "Resulta esencial partir de la distinción entre patrimonio y capital. El patrimonio significa el conjunto de bienes de la sociedad, que aumenta, disminuye o puede desaparecer según las vicisitudes del negocio. El capital constituye, en cambio, una cifra matemática. No representa bienes o cosas, sino un dato de valor, inmutable, y por ello sólo puede modificarse formalmente, jurídicamente. Su volumen no tiene nada que ver con las oscilaciones prósperas o adversas del negocio. El patrimonio crece o disminuye y el capital sigue invariable”. Que jurídicamente la pérdida del capital social se debe determinar comparando la suma indicada en el documento constitutivo-estatutario como capital, con el valor que el patrimonio de la compañía tenga para el momento de la comparación, y si este último no alcanza a cubrir aquél, se consideraría la situación de la compañía como deficitaria o en situación de pérdida. Y se ha dicho también, que la pérdida del ejercicio debe imputarse en primer término a las cuentas del patrimonio distintas del capital social, y la diferencia, de haberla, debe imputarse al capital social, de allí que nace la importancia fundamental que se señala entre capital social y patrimonio de la compañía anónima.
• Que es reiterado el criterio de la Casación Civil, que los créditos en disputa litigiosa no pueden fundar la declaración judicial de quiebra, ni siquiera aquellos reconocidos en una sentencia que aún está a la espera de que sea resuelto algún recurso ejercido contra ella, pues tales obligaciones no pueden estimarse como créditos líquidos y exigibles, de manera que mal podría la demandante, y en consecuencia éste Tribunal, estimar que por el solo hecho que su representada ha sido demandada en sede mercantil y mayoritariamente en sede laboral, ya debe considerarse en cesación de pagos. Que es propio hacer relación de todos los juicios que cursan ante los tribunales civiles y laborales y establecer el estado de ellos, pudiéndose sacar elementos de certeza que existen incluso algunos en los que se han efectuado pagos, lo que demuestra que su mandante no se encuentra en el estado de cesión de pagos alegada, otros están en vías de transacción o no han quedado con firmeza los fallos dictados.
• Que es falso e incierto que mantenga acreencias de plazo vencido frente al Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A. (BOD), por un monto de DOS MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 2.000.000,00), puesto que, tal como lo reconoce la hoy demandante, se refiere a la apertura de un cupo o línea de crédito, y no a una obligación concreta y específica de crédito que su mandante hubiere hecho efectiva en derivación de tal línea bajo la modalidad de un pagaré, una letra o cualquier otro documento negociable, y producto del cual le adeudare a dicha entidad una suma líquida y exigíble de dinero, por ende no es cierto que su mandante adeude al Banco Occidental de Descuento (BOD) dicha cantidad de dinero.
• Que su representada ha venido realizando en diversos pagos a acreedores laborales, y que sus activos son mayores que sus pasivos, y una muestra de esto lo constituye, además de los litigios antes señalados y que culminaron con transacciones judiciales, los litigios siguientes: expediente signado con la nomenclatura VP01-L-2010-001443, que terminó señor Juez, con la suscripción de una transacción suscrita el 28 de junio de 2.010; expediente signado con la nomenclatura VP01-L-2010-000507, que terminó señor Juez, con la suscripción de una transacción suscrita el 29 de junio de 2.010 ante el Juzgado de la causa; a la par existe recurso de nulidad en contra del acto administrativo que rescindió unilateralmente el contrato de servicios que mantenía suscrito con el Estado Zulia, para la operación del Hospital General del Sur Dr. Pedro Iturbe, por estimar que éste adolece de vicios de ilegalidad, recurso el cual se sustancia en el expediente No. 14.013 de la relación de causas llevadas por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Occidental, que en la actualidad se encuentra a la espera que sea dictada la sentencia de mérito que resuelva el fondo de la controversia.
• Que coetáneamente debe apelar por el principio de conservación de la empresa, pues trasciende el derecho concursal y se constituye en motivación fundamental para el derecho mercantil en general y aun para otras ciencias económicas y sociales, a la hora de decidir el aniquilamiento o salvotaje de la empresa, y de allí que emerge la importancia de citarse el fallo casacional civil No. 458, dictado en el expediente No. 01-314 el 20.12.2002 (caso: C.A. Administración y Fomento Eléctrico –CADAFE- contra C.A: Electricidad de Ciudad Bolívar –Elebol)

Con vista a las proposiciones que ha esbozado el representante judicial de la parte demandada MEDICAL SERVICES OPERATOR, C.A., antes denominada OPERADORA DE SERVICIOS MÉDICOS, C.A., fue producido el material probático que consideró pertinente para la demostración de sus argumentos y que precedentemente se detallo y valoró.

Este Tribunal en relación a este puntual señalamiento de la parte demandada, encuentra propio hacer la siguiente apropiación doctrinaria, para la ilustración del hecho controvertido, la cesación de pagos. En tal sentido, en Libro Estudios de Derecho Mercantil, Homenaje a Jorge Enrique Núñez. Colección de Libros Homenaje No. 15, del Tribunal Supremo de Justicia. Editor Fernando Parra Aranguren. Caracas-Venezuela/2004, el Dr. LUIS FERNANDO RAMÍREZ RAMÍREZ, en su ensayo “El beneficio de atraso en el derecho concursal venezolano: nuevas tendencias”. Págs. 737-738, expone lo siguiente:

“Antes de tratar de dar una definición, hay que comenzar con una aclaratoria: La cesación de pagos es una situación de hecho, no es una situación de derecho; es una situación fáctica, no es una situación jurídica.
En doctrina patria el Doctor Burgos Villasmil, dice que la cesación de pagos consiste "...omissis...en dejar de pagar las deudas de naturaleza comercial vencidas y exigibles...omissis..."
Según el autor Jiménez Anzola, "la cesación de pagos o insolvencia en el atraso no es (no debe ser, según la ley), la impotencia definitiva del patrimonio para hacer frente, puntual y regularmente al pago de las obligaciones líquidas y exigibles...omissis...".
El autor italiano Humberto Navarrini, dice lo siguiente:
“La verdad es que el concepto necesariamente único de la cesación de pagos, no puede ser otro, que el de la incapacidad del patrimonio para hacer frente a las obligaciones que lo afectan...omissis...”
El Doctor Manuel Simón Egaña, ya citado dice:
El concepto de cesación de pagos, se refiere a un estado del comer¬ciante, constituido por una serie de circunstancias, que in abstracto, son imposibles de determinar a cabalidad, y que tienen como consecuencia la imposibilidad para el comerciante, de continuar en sus pagos con los recursos patrimoniales normales, se trata de ca¬rencia de aptitud para la continuación de los negocios por incapaci¬dad patrimonial, y no sólo de cesación concreta en los pagos, que podría no ser definitiva, o por lo menos duradera.”
2.2.2 Diferencias entre la cesación de pagos en el atraso y la cesación de pagos en la quiebra.
La doctrina, para tratar de ayudar a entender las cosas, a visualizar las ideas, sólo para este punto llama a la cesación de pagos para el atraso, suspensión de pagos.
Resulta que suspensión de pagos y cesación de pagos, es exactamente lo mismo. Pero, para ver este punto trataremos de enfocarlo así: la diferencia entre la suspensión de pagos para el atraso, y la cesación de pagos para la quiebra. Existe una diferencia genérica y cinco puntuales.
Diferencia genérica:
La suspensión de pagos en el atraso reviste caracteres menos definitivos, que en la quiebra. La crisis patrimonial en el atraso es de menor gravedad, es de menor generalidad, es de menor profundidad que la cesación de pagos en la quiebra. Todo está en la magnitud de la crisis que afecta el patrimonio del comerciante; todo está en la gravedad de la crisis que tiene enfermo ese patrimonio.
Diferencias puntuales:
La suspensión de pagos en el atraso se estima inicialmente como provisional, y superable, mediante la espera impuesta a los acreedores y la intervención del tribu¬nal. En cambio la cesación de pagos en la quiebra es permanente y definitiva.
La suspensión de pagos en el atraso se debe a falta de numerario, falta de liquidez, falta de dinero en efectivo; en cambio, la cesación de pagos en la quiebra se debe al estado de impotencia patrimonial en que se encuentra el deudor comerciante, para hacerle frente a los compromisos adquiridos por él.
La suspensión de pagos en el atraso puede referirse indistintamente, a deu¬das civiles o a deudas mercantiles; en cambio, la quiebra sólo procede cuando existe cesación de pagos de deudas mercantiles o al menos de una deuda de naturaleza mercantil.”


Así, este juzgador a los efectos de las estimaciones que se harán en esta decisión, interpreta que la cesación de pagos, como elemento o postulado consustancial a las causas concursales, se corresponde a la imposibilidad para el comerciante, de continuar en sus pagos con los recursos patrimoniales normales, y debe precisársele según se le enuncie, bien en la quiebra, la cual implica que tiene carácter definitivo e irreversible, bien en el atraso con carácter provisional y superable.

De igual modo, resulta importante para este Jurisdicente, no solo aclarar la denominación de la cesación de pagos, sino la de los vocablos símiles, que tomados en su particularidad determinan otro orden de situaciones que puede atravesar el comerciante, sin que ello lo arroje a los parajes del atraso o de la misma quiebra.

El citado autor, Dr. LUIS FERNANDO RAMÍREZ RAMÍREZ, en su ensayo “El beneficio de atraso en el derecho concursal venezolano: nuevas tendencias”. Pág. 738, propone:

“2.2.3 Diferencias entre cesación de pagos e incumplimiento.
La cesación de pagos es una situación de hecho, una situación fáctica, ahora ¿qué es el incumplimiento en el derecho de obligaciones?: El incumplimiento de una obligación es, la inejecución de esa obligación. Sencillamente consiste, en que el deudor no realiza la prestación prometida, o la prestación a la que está obligado a cumplir, entonces el deudor incurre en incumplimiento de la obligación.
Ahora, resulta que el incumplimiento si es una figura jurídica, es una figura típicamente de derecho. Precisamente la concepción del incumplimiento es muy importante, porque eso es lo que le da cabida al derecho procesal, si todos los deudores cumpliesen con sus obligaciones, no existiría una gran parte del de¬recho procesal.
Si un deudor incurre en un incumplimiento, no paga el condominio, no paga la luz, el teléfono, ese incumplimiento es un incumplimiento jurídico, individual, aislado, yo no puedo afirmar categóricamente que está ante esa enfermedad del patrimonio que hemos denominado cesación de pagos. Lo que me va a revelar si la persona está en cesación de pagos o no, no es el número de incumplimien¬tos, sino la gravedad de la crisis del patrimonio.
Esto se estudia en los temas introductorios del Derecho Concursal, las diferen¬cias entre la ejecución singular y las ejecuciones colectivas: si el comerciante tiene como pagar esas obligaciones, pero el no está cumpliendo con ellas, pero con su patrimonio puede pagarlas, que lo demanden a través de ejecuciones individuales, que lo embarguen, que lo ejecuten. Pero, cuando ya el deudor comerciante, comienza a convertir esos incumplimientos individuales, en retar¬dos de pagos, cuando ya ocurre, no porque no quiere pagar, sino que con el patrimonio que tiene, con los activos que tiene no puede pagar esas obligacio¬nes, ya sea por iliquidez o por insolvencia, allí estamos hablando de una cesación de pagos. Claro, eso no se puede afirmar matemáticamente, cuándo un comerciante comienza incumpliendo jurídicamente, y termina en cesación de pagos, habría que analizar cada caso en particular.
2.2.4 Diferencia entre cesación de pagos e insolvencia.
La insolvencia es un estado del comerciante en el cual tiene más pasivos que activos, es una situación contable.
Primero viene la insolvencia, la cual origina la cesación de pagos, y finalmente, eso puede generar una declaración de quiebra.
En ese sentido, la insolvencia sería una causa de la cesación de pagos, o sea, la insolvencia sería la bacteria y la cesación de pagos la enfermedad.”

Finalmente, no puede dejar de colegirse la significativa enseñanza, que el precitado autor, realiza con relación a los elementos que pueden determinar la prueba de la cesación de pagos. (Vid. Ensayo: “El beneficio de atraso en el derecho concursal venezolano: nuevas tendencias”. Pág. 741)

“2.2.5 La prueba de la cesación de pagos.
Al hablar de la prueba de la cesación de pagos, tenemos que explicar lo siguien¬te: A veces es muy difícil determinar si un comerciante está en una serie de incumplimientos individuales o si ya está en cesación de pagos. Y a veces, la cesación de pagos no se prueba por un solo elemento, o por un hecho, a veces hay que adminicular varias pruebas, varias conductas del deudor, y combina¬das todas pues, podemos llegar a esa conclusión.
¿Cuáles serán esas pruebas que a criterio de la doctrina y de la jurisprudencia pueden ayudar a ilustrar esto? Tenemos, por ejemplo:
a) la confesión expresa;
b) confesión tácita;
c) protestos de efectos de comercio;
d) varias medidas de ejecución;
e) venta del fondo de comercio de manera repentina;
f) prenda de fondo de comercio de forma sorpresiva, etc.”

Aclarados los términos, conceptos y naturaleza de las distintas situaciones que táctica o jurídicamente pueden abarcar la situación de un comerciante, este Juzgador debe hacer aplicación de estos asertos de orden doctrinal a las circunstancias particulares del presente caso.

La representación judicial de la parte demandada MEDICAL SERVICES OPERATOR, COMPAÑÍA ANÓNIMA, hizo señalamiento expreso en sus defensas que la parte solicitante de la quiebra, destacó solamente los incumplimientos que a su parecer le han dado origen a las demandas o reclamaciones de índole laboral y mercantil incoadas contra su representada, pretendiendo deducir de allí una- "cesación de pagos" que origine la declaratoria de quiebra. En tal sentido, destacó el apoderado judicial de la demandada que muchas de las obligaciones mencionadas y que dieron origen a demandas judiciales han sido ya canceladas, sin que por ellas nada se adeude; o que algunos de esos litigios han sido sentenciados declarando la perención de la instancia, e incluso fallando a favor de su representada; o que en otros procesos de los señalados las sentencias de primera y/o segunda instancia han ordenado pagar sumas muy inferiores a las pretendidas en los libelos correspondientes, habiendo sido tales decisiones oportunamente recurridas y estando a la espera de que tales recursos sean decididos.

Igualmente, señaló el apoderado de la demandada que, el presupuesto asignado por el Estado Zulia desde el año 2.006, para la actividad de operatividad que asumió según convenio con dicho ente, respecto del señalado Hospital General del Sur Dr. Pedro Iturbe, resultaba a todas luces insuficiente, y que el incremento en los costos de los medicamentos, del material médico quirúrgico y los insumes de toda índole, era soportado por su representada; aunado a que el aumento que por vía de Decreto era impuesto al salario mínimo nacional, así como el aumento en el rubro denominado bono de alimentación (cesta tickets) por efecto del incremento anual de la unidad tributaria, también era asumido por su patrocinada sin que el ente contratante le hubiere reconocido aun los ajustes correspondientes al precio del contrato, todo lo cual vino a causar un desequilibrio en el convenio de servicios señalado que ocasionó incumplimientos temporales de las obligaciones que la hoy demandada había asumido con terceros, situación ésta que se extendió porque los pagos que mensualmente su mandante debía recibir del Estado Zulia en derivación de tal contrato, se realizaban de manera tardía, hasta con tres (3) meses de retraso, lo cual generó en una conflictividad laboral de envergadura en el seno de su patrocinada, sin que pudiera despedirse ningún trabajador por motivo de la inmovilidad laboral existente, ocasionándose así una situación de iliquidez que originó el retraso en los pagos; los cuales ha tratado de ir honrando, celebrando convenios con muchos de los acreedores y trabajadores, conversando permanentemente con ellos, en la seguridad de que se trata de una situación transitoria, perfectamente superable para la hoy demandada, que ha recibido aportes y ayudas de su accionista para saldar sus compromisos, siendo que aparte de todo, dicha empresa tiene un activo que supera con creces el pasivo, y que si realizara económicamente, es decir, se liquidara, alcanzaría para pagar mucho más del pasivo actualmente existente, tal como puede apreciarse fácilmente en recientes balances levantados al efecto.

De las narraciones que se acaban de describir, para este Sentenciador tienen una especial importancia, toda vez que conforme se ha destacado, las circunstancias que definen la situación comercial de la compañía, serán según cada caso en particular. Si ésta se encuentra fácticamente en potencia de hacer los pagos de determinadas obligaciones pero no los hace por alguna razón, ello se traduce en que se encuentra en un plano de incumplimiento, pero si se encuentra en situación de suspensión de los pagos de sus obligaciones mercantiles, posiblemente por una circunstancia de insolvencia provisoria que la aqueja, así se determina que experimenta una situación de cesación en sus pagos, pero que dicha situación puede ser perfectamente superable.

Fundado este Juzgador en las exposiciones del apoderado de la demandada anteriormente extraídas y destacadas en cursivas, se evidencia que la propia empresa hace reconocimiento expreso que existe una situación, si bien, provisoria y superable, se encuentra involucrada la capacidad de hacer frente a las obligaciones tanto de orden laboral como comercial, máxime cuando establece que se mantiene en conversaciones con sus acreedores, y que la dirección fundamental de la empresa es superar la situación irregular, la cual reconoce perfectamente recuperable.

En observación a los propios señalamientos realizados en esta incidencia por la demandada, se añade la particular observación que puede realizarse –sobre la base del básico conocimiento de finanzas que tiene este Operador no financiero- que del Resumen Auxiliar de Cuentas por Pagar, aparece la descripción de las cuentas comerciales que mantiene la empresa, y entre ellas fungen tres (3) importantes acreedoras, como lo son: EXXEL MEDICAL, C.A., por un monto que alcanza a Bs. 2.308.256,81; TECNOLOGÍA, NEGOCIOS Y SERVICIOS, por Bs. 744.293,08 y VORTEX, C.A. por Bs. 1.980.190,81, con lo cual, en primer orden se denota, que existen obligaciones de materia comercial (no solo laboral) y en forma plural (no individual). Igualmente de estas obligaciones relacionadas, puede evidenciarse que éstas empresas mencionadas son -para la demandada- a su vez sus deudoras, toda vez que del Resumen Auxiliar de Cuentas por Cobrar, se describen los montos debidos, siendo éstos: EXXEL MEDICAL, C.A., por un monto que alcanza a Bs. 37,36; TECNOLOGÍA, NEGOCIOS Y SERVICIOS, por Bs. 76.622,39 y VORTEX, C.A. por Bs. 67,72. Montos éstos que resultan insignificantes frente a los que la demandada debe a ellas y que de seguro no serán recuperables para la empresa, por efectos de compensación de deudas.

Con estos señalamientos, y no solo de las relacionadas empresas, este Juzgador puede apreciar las obligaciones comerciales, que a la fecha de presentación de estos resúmenes, mantiene la demandada y definen que sus obligaciones no solo son de orden laboral.

Adicionalmente, este Juzgador puede evidenciar que la demandada ha presentado tres (3) comunicaciones de las acreedoras comerciales mas importantes, ya reseñadas, las cuales al unísono hacen expresión de estar de acuerdo que a la demandada se le otorgue un beneficio de atraso, con lo cual la propia actora y sus acreedoras asienten que la situación de la empresa no es normal y que necesita del período de gracia legalmente establecido en la legislación mercantil para hacer honra de sus pagos.

Estos elementos de evidencia, tanto documentales como la aceptación expresa en su escrito de excepciones de la demandada, eximen a este Juzgador de extender un análisis sosegado de los elementos o presupuestos que determinan la cesación de pagos, a la luz de la ley, para definir que la empresa demandada se encuentra en ese estado fáctico de desequilibrio en sus pagos y que la dirigen al campo de estar comprendida en situación irregular que merece ser atendida por este juez de comercio, a quien corresponde determinar si tal suspensión de pagos es temporaria y superable o definitiva e irreversible. Más en forma alguna, puede la demandada, sobre la base de todas las otras alegaciones que efectuó en el decurso de la incidencia, verbigracia, que los procesos judiciales de los cuales ha sido objeto por reclamaciones de pago de obligaciones, se encuentran algunos perimidos, otros decididos pero en apelación y otros culminados por arreglos judiciales, o que tiene un recurso de nulidad contencioso administrativo contra el acto administrativo del Estado Zulia, en estado de decisión, o que no tiene deuda con el Banco Occidental de Descuento; procurando con ello fundar criterio en este juzgador que no existe una situación irregular en su ceno y que no existe la cesación de pagos de sus obligaciones, cuando ella misma lo ha representado y admitido en el particular de las delaciones que esbozó para la solicitud del beneficio de atraso.


Así acogiéndose esta Autoridad Comercial a la doctrina de la cual hizo acopio precedentemente, en la cual se delineó la prueba de la cesación de pagos, comprendida entre ellas, la de la propia manifestación de la deudora, encuentra este Juzgador que la solicitud de declaratoria de inexistencia de la cesación de pago, es improcedente. Así se decide.

IV. DE LA PETICIÓN SUBSIDIARIA DEL BENEFICIO DE ATRASO.

Esta postulación de la parte demandada, se encuentra delineada en la verificación de que se encuentren cumplidos los supuestos del artículo 898 del Código de Comercio para la concesión del beneficio de atraso y se sirva acordársele, obligándose en tal caso a MEDICAL SERVICES OPERATOR, COMPAÑÍA ANÓNIMA, antes denominada OPERADORA DE SERVICIOS MÉDICOS, COMPAÑÍA ANÓNIMA, a cumplir para ello con lo preceptuado en dicha disposición, así como en el artículo 899 del mismo Código y demás disposiciones aplicables.

Bajo los siguientes argumentos se sustentan las defensas de la representación judicial de la demandada:

• Que su mandante, desde que fue constituida como una compañía de comercio y por ende como comerciante colectivo, destinó su objeto social a la operación, gerencia, consultorio y administración de hospitales, clínicas, servidos médico hospitalarios y servicios clínicos, a favor de personas jurídicas o naturales; y en ejercicio de tal principal actividad se vinculó y relacionó con empresas privadas y entes del sector público, brindando su asesoría en la elaboración de manuales, protocolos y procedimientos para el óptimo manejo de una institución hospitalaria o un centro asistencial, procurando el abaratamiento de costos y la optimización del manejo presupuestario para obtener el mayor grado de eficiencia posible en el cuidado de la salud y en la atención de pacientes, haciendo rentable el negocio hospitalario en e! sector privado, y sustentable en el sector público.
• Que a finales de! año 2.003, su representada fue invitada por la Gobernación del Estado Zulia, por intermedio de la Fundación Para la Promoción de la Salud del Estado Zulla (FUNDA8ALUD), a participar en un proyecto de tercerización de la operación y el funcionamiento bajo la modalidad "outsorcing" de las áreas de emergencia y de hospitalización del denominado Hospital General del Sur Dr. Pedro Iturbe, todo lo cual fue acordado por el referido ente en un acto motivado dictado el 11.12.2003, en ejecución del cual su representada se encargó a partir del mes de enero del año 2004 de la operación y funcionamiento del señalado Hospital, contratando por su cuenta el persona! requerido para optimizar dicha operación, y contratando con terceros y en beneficio del Estado Zulia, el suministro de los insumos, material médico quirúrgico y medicinas requeridas en dicho Hospital para la buena marcha de sus actividades y la mejor atención y cuidado de los pacientes que allí acudían.
• Que en el sector público este tipo de contrataciones derivan, se materializan y se ejecutan, siempre que exista en cada período anual la respectiva disponibilidad presupuestaria para poder cubrir los costos de las mismas, partidas que son asignadas al Estado Zulia en derivación del situado constitucional, y que para el período anual Enero2006-Diciembre2006, pasó a ser administrada por la Dirección de Proyectos y Nuevos Modelos de Gestión de la Gobernación del Estado Zulia, año en el cual el presupuesto asignado para la contratación de su representada estuvo fijado en la cantidad de TRECE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES CIENTO SESENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 13.545.161.244,00), hoy TRECE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO SESENTA Y UN BOLÍVARES CON 24/100 (Bs.1 3.545.161,24), a razón de UN MIL CIENTO VEINTIOCHO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON 00/T00 (Bs. 1.128.763.437,00), hoy UN MILLÓN CIENTO VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON 43/100 (Bs. 1.1 28.763,43), al mes.
• Que la descrita contratación conllevó a que su representada se cargara con la obligación de contratar y pagar el salario y los demás beneficios laborales de más de 500 empleados directos entre personal médico, de enfermería, empleados administrativos y obreros; y que adicionalmente tuviere que encargarse del resguardo de las instalaciones físicas del Hospital mencionado, delegando tal labor en empresas de vigilancia privada debidamente autorizadas a tales fines por el antes denominado Ministerio del Interior y Justicia; y además, su patrocinada debía mantener en inventario todas las medicinas, material médico quirúrgico e insumos médicos y de laboratorio que se requerían para la buena marcha de las operaciones hospitalarias, amén de los víveres, verduras y demás alimentos para nutrir a los pacientes, así como, los insumos para la limpieza de las áreas físicas del hospital, todo ello sin dejar de mencionar que también debía encargarse del mantenimiento de los equipos médicos, aparatos eléctricos, plantas de energía y demás mobiliario de dicho centro asistencial, obligaciones éstas obviamente onerosas y que dependían de su pago oportuno para mantenerse eficazmente, quedándole a la operadora un beneficio denominado honorarios profesionales calculados en un porcentaje que varió entre el 4 y el 6 por ciento del monto de la contratación en descripción, llevando a cabo tales actividades quizá sin mayores inconvenientes durante los años 2.004, 2.005 y 2.006, cuando los pagos mensuales a los que estaba obligado el ente contratante se realizaban con demoras moderadas que su representada podía tolerar financiándose con créditos de sus proveedores e incluso de las instituciones bancarias.
• Que el contrato en descripción experimentó en materia comercial y financiera diversos ajustes en el monto del mismo a lo largo de su duración desde el año 2.006, y además fue redimensionado en su objeto a mediados del año 2.007, cuando se excluyó el rubro de hospitalización, producto de varios factores.
• Que adicionalmente a partir del segundo semestre del ano 2006, el Estado incluyó una cláusula al contrato en mención, en la que se estableció como parte integral del acuerdo, la obligación de su mandante de materializar un aporte del 2% de la facturación a efectos de colaborar con un fondo Solidario constituido por la Gobernación y que es administrado por la Junta de Beneficencia Pública del Estado (Lotería del Zulia).
• Que realizadas las retensiones de ley asociadas al pago (ISLR) y descontando el aporte descrito, su representada contaba con el 95% del monto contratado para cumplir sus obligaciones ante trabajadores, proveedores, contratistas, gobierno, terceros y accionistas, lo que constituye de inicio una condición no favorable para la viabilidad financiera del contrato, sin considerar otros factores a ser enunciados.
• Que durante el año 2006, período donde se administró la totalidad de las áreas del Hospital, que se produjo un nivel de actividad que superó las premisas establecidas en la formulación del presupuesto correspondiente, lo que motivó la revisión urgente, por parte del contratante, del monto asignado al contrato, que implicó el aumento del 11% y del 108% para las áreas de Medicina Crítica y Hospitalización, respectivamente, aumentos que no fueron suficientes para solventar la insuficiencia del presupuesto, lo que los condujo a asumir, con el conocimiento del Estado, compra de bienes y servicios para mantener la capacidad de atención hospitalaria que totalizaron la suma que hoy es igual a CUATRO MILLONES CUNCIENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON ONCE CENTIMOS (Bs. 4.258.960,11) la mayor parte de los cuales fueron pagados a trabajadores y a terceros en su oportunidad, con una acción de buenas relaciones entre las partes y en la existencia de un precedente del año 2005, según el cual aportes de este tipo fueron reconocidos por el Estado a través del pago de una facturación extraordinaria efectuada en el mes de marzo de 2006.
• Que su mandante y el Estado definieron la necesidad de ajustar diversas áreas y acometieron las acciones correctivas del caso, ejecutándose paulatinamente entre éstas el aumento del presupuesto de un 23% por parte del contratante, reconociendo éste el carácter deficitario del presupuesto del año 2006, pero esto no evitó que al mes de agosto del año 2007, su patrocinada realizara nuevos aportes por la suma que hoy es igual a NOVECIENTOS TREINTA MIL CIENTO VEINTICINCO BOLÍVARES CON SES CENTIMOS (Bs. 932.125,06) para atender la demanda de medicamentos e insumos.
• Que a partir del mes de Septiembre de 2007, con un nuevo incremento del presupuesto en el orden del 22%, se produjo la disminución del alcance del contrato al decidir el Estado asignarle parte de su objeto a otra empresa operadora, de modo que el presupuesto asignado a las operadoras fue distribuido entre las contratistas encargadas de las operaciones del Hospital, y ante la ausencia de ajustes en el presupuesto diferentes a los relacionados con el aumento del salario mínimo nacional (SMN), la capacidad real de atención en las áreas de medicina crítica y servicios de diagnóstico asociados al convenio experimentó un descenso que no fue mas marcado gracias a las gestiones del personal al servicio de su representada para maximizar la productividad de los recursos.
• Que luego en el mes de octubre de 2009, entre contratante decide asumir las operaciones del Laboratorio de Emergencia del Hospital, produciéndose una nueva disminución del monto contratado en el orden del 2%. Entonces el monto contratado se ha mantenido inalterado prácticamente desde el mes de Septiembre de 2007 y durante el período y hasta el mes de abril de 2010, el índice nacional de precios al consumidor (INPC) había experimentado una variación del 83%.
• Que el desequilibro de la relación contractual se traduce al observase que el 65% del último presupuesto asignado se asocia a la compra de bienes y servicios, y que el 35% restante al opado de sueldos y beneficios de Ley para los trabajadores, al año 2010, para adquirir el mismo número de unidades de bienes y servicios contemplado en las premisas de formulación del presupuesto completado en el mes de Septiembre de 2007, era necesario contar con el 120% del último presupuesto asignado al contrato, todo lo cual origina la falta de vialidad de mantener el contrato dejando a la vista que el nivel de actividad del Hospital se vino manteniendo en topes óptimos, con el aporte de recursos de su mandante y no con los del Estado, viéndose obligados a facturarle a la Dirección de Proyectos y Nuevos Modelos de Gestión del Estado Zulia, todas las diferencias y/o excesos presupuestarios cubiertos durante los periodos señalados, sin que hasta la fecha haya habido el pago debido.
• Igual se asimila a lo aducido, durante el período considerado, la paridad cambiaria bolívares por dólar (VEB/USD) en el mercado de permuta que para ese entonces era tutelado por la ley, registró un valor promedio de 4.52 VEB/USD, con un máximo de 6,93 VEB/USD al cierre del mes de julio de 2009, y un mínimo de 3,40 VEB/USD en el mes de mayo de 2008, valores sensiblemente mayores al valor oficial, situación que impactó el rubro de medicamentos e insumos médicos, en particular el componente asociado a los dispositivos médicos y material desechable, rubros que no son producidos en el país y que deben ser adquiridos por quienes se encargan de su comercialización accediendo en esa época al dólar en el mercando de permuta, ante la moderada capacidad de respuesta del ente administrador de las divisas, encareciendo aún mas el costo del servicio objeto del contrato ejecutado por su representada.
• Que dada estas situaciones, durante el mes de Septiembre de 2009, se realizó un ejercicio económico para impulsar la negociación de un nuevo monto para cubrir adecuadamente el contrato descrito, considerando valores correspondientes al aumento SMN decretado para el año 2010, la incorporación de la variación en el INPC y la paridad VEB/USD, obteniéndose como resultado que el presupuesto a manejar en la operación debiera estar alrededor de los 5,5 Millones de Bolívares, prácticamente el doble del preexpuestos asignado el año 2009, todo lo cual demuestra que técnicamente ejecutar dicho contrato resultaba inviable, dado el desequilibrio perdiéndose la ecuación financiera que en inicio llevó a las partes a contratar y la equivalencia entre las ventajas y las cargas que el contrato genera en cabeza de su representada, calculadas y estimadas al momento de contratar, ya no podían obtenerse, todo lo cual tiene adicionalmente un mayor agravante, y es el record de pago del Estado reflejaba que cada mensualidad era cancelada con al menos dos meses de atraso, y normalmente con tres, de manera que su representada estaba obligada a recurrir a financiamientos bancarios para soportar los pagos puntuales que debía hacerle a proveedores y trabajadores durante los períodos en los que el Estado no pagaba oportunamente el consto del servicio.
• Que es notorio que el cambio de condiciones económicas del contrato, derivado del aumento general de precios en los bienes y servicios del cambio en la paridad cambiaria oficial del valor del dólar, del no aumento del presupuesto asignado para la ejecución del contrato, del aumento general de salarios y del aumento en el valor de la unidad tributaria, y principalmente del no pago oportuno de sus montos, no le es imputable a su representada que en todo como ha sido la parte perjudicada en la práctica, pues mantuvo la prestación del servicio aun en esas condiciones y a pesar de tener otras contrataciones de asesorías técnicas con terceros, su cuantía era mínima comparada con esta contratación, careciendo en la actualidad de numerario y liquidez que le permita honrar todos sus compromisos, pese a que los activos compuestos principalmente por las cuentas por cobrar que tiene frente al Estado Zulia en derivación del contrato descrito, superan a su s pasivos con holgura, situación que a su vez ha ocasionado retrasos en el cumplimiento de sus obligaciones comerciales, por motivos imprevistos y totalmente excusables.
• Que lo expuesto y la escasez presupuestaria del Estado Zulia para cumplir no solo los compromisos contractuales asumidos, sino con los que se verifican en el año 2010, llevó a éste último exigirle a su representada a principios del mes de febrero de 2010, que le girara una autorización para cubrir el pago de las prestaciones sociales y demás pasivos laborales generadas a favor de su personal activo empleado en la operación del Hospital con fecha de cierre o corte para el 31.12.09, ante el temor aducido por el Estado que una supuesta medida de embargo que había sido decretada por un Juzgado de la República sobre los créditos que mi mandante tuviere ante dicho ente, pudiere afectar el cumplimiento de tales compromisos privilegiados frente a la masa trabajadora, accediendo su representada a la autorización requerida, y que ascendió a la cantidad de TRES MILLONES CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 68/100 (Bs. 3.159.886,68), que fue pagado por éste último en nombre de su representada a sus laborantes activos, todo esto bajo la promesa que las deudas que mantenía frente a su mandante serían satisfechas en corto tiempo, deudas que se correspondían con las diferencias presupuestarias asumidas por la hoy solicitante en la ejecución del contrato que ha sido ampliamente descrito, y que fueron oportunamente facturadas y no refutadas por el ente contratante, y con los pagos correspondientes a la ejecución de sus servicios durante los meses de enero y febrero del año 2010.
• Que el 05 de marzo de 2.010, fue objeto de un desalojo forzoso de las instalaciones del Hospital General del Sur Dr. Pedro Iturbe, dada la adopción de una medida preventiva dictada por el Estado Zulia dentro de un supuesto procedimiento administrativo abierto para determinar si había incumplido a sus deberes contractuales, del cual fue notificada su representada por la prensa regional en fecha 15 de marzo de 2.010, siendo tal situación la que fue atacada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto al cual ya se hizo referencia, y producto de las pocas posibilidades de cristalizar el pago de las sumas de dinero que le adeuda su principal obligado, el Estado Zulia, y por tanto sus representantes, como fiadores de ésta ante las instituciones bancarias que le han concedido crédito, han venido asumiendo el pago de los intereses causados por los préstamos que se le han otorgado a su patrocinada para financiar la operación del antes nombrado Hospital, préstamos que actualmente se mantienen vigentes y no demorados, atrasados con un capital de UN MILLÓN TRESCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES CON 00/3 00 (Bs. 1.340.000,00).
• Que a pesar que su representada ha llevado una sana administración de sus finanzas, ha entrado en una situación de incumplimiento parcial frente a sus acreedores fundada en hechos imprevisibles y ajenos a su voluntad que impiden su normal desenvolvimiento comercial y operativo, sin afectar hasta ahora su posición patrimonial, que como se ha dicho, es sólida pues su activo supera claramente a su pasivo, ya que tal como lo evidencia el balance general y el estado de ganancias y pérdidas levantado al 31 de mayo de 2011, su ACTIVO ASCIENDE A DOCE MILLONES CUATROCIENTOS DIECINUEVE MIL QUINIENTOS DICINUEVE BOLÍVARES CON 77/100 (Bs. 12.419.519,77); mientras que su PASIVO MONTA A DIEZ MILLONES QUINIENTOS CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON 63/100 (Bs. 10.504.343,63). lo cual refleja una DIFERENCIA POSITIVA DE UN MILLÓN NOVECIENTOS QUINCE MIL CIENTO SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 14/100 (Bs. 1.915.176.14), que denota que SU ACTIVO EXCEDE POSITIVAMENTE A SU PASIVO, siendo que si tal posición contable no es protegida oportunamente, se generarán múltiples acciones judiciales que irían socavando el valor patrimonial de sus activos, impidiendo así su recuperarían, arrojando la necesidad de solicitar de manera subsidiaria, en miras a obtener una protección legal transitoria que la libre de acciones judiciales que a la postre conllevarían a un perjuicio en su patrimonio y por ende al patrimonio de sus acreedores, a tenor de lo pautado en el artículo 898 del Código de Comercio, que éste Tribunal se sirva concederle el BENEFICIO DE ATRASO, autorizando así el aplazamiento de todos los pagos pendientes a los que su mandante está obligada en su condición de deudora, procediendo a la liquidación amigable de todos sus negocios.




Es importante iniciar esta delación, con la afirmación que el ya tantas veces referido autor LUIS FERNANDO RAMÍREZ RAMÍREZ, en el descrito ensayo, Pág. 739, precisa: “En relación con la prueba de la suspensión de pagos en el atraso, la doctrina afirma que como problema no existe, ya que el atraso solo procede a solicitud del comerciante, o sea, que es el propio comerciante que ha incurrido en suspensión de pagos de sus obligaciones civiles o mercantiles, que va a un tribunal y le dice al Juez: 1.- soy comerciante; 2.- he incurrido en suspensión de pagos, entonces se dice: a confesión de parte relevo de prueba, pues él mismo lo está diciendo. En cambio, en la quiebra, existen dos tipos de quiebra: 1.- la quiebra solicitada por el propio deudor; y 2.- la quiebra demandada por los acreedores. En el segundo caso, hay que probar todos los hechos y circunstancias constitutivas de la cesación de pagos.”

Esta es una visión más simplista de la prueba del estado de atraso que solicita el propio comerciante al dirigir su petición al juez de comercio con confesión que tiene una situación de suspensión de los pagos de sus obligaciones.

No obstante el artículo 934 del Código de Comercio establece:

“Cuando el demandado se acogiere al beneficio de atraso se seguirá el procedimiento indicado en los artículos 898 y siguientes del Título anterior. En los demás casos del artículo precedente el Juez abrirá una articulación por ocho días sin término de distancia, dentro de la cual las partes promoverán las pruebas que tengan a bien, las cuales se evacuarán en el mismo término sin prorrogarlo, aunque no hubiere tiempo para despacharlas todas.
…Omisis...” (Resaltado de este Tribunal)

En tal sentido traduce este Juzgador que cuando el demandado se acoge al beneficio de atraso, de ser procedente, se seguirá el procedimiento ad hoc establecido en la ley comercial, mientras en los demás casos establecidos en el artículo 933 –excluido el beneficio de atraso- el juez abrirá la articulación probatoria por ocho día sin término de distancia. Así pues, es claro que la revisión de la incidencia se hizo en función de sopesar la postulación de la demandada en relación a la inexistencia de la cesación de pagos, pero habiendo flaqueado la misma y habiéndose acogido al beneficio de atraso, este Juzgador considera que debe procederse conforme la propio norma trascrita lo plantea.

Así, el referido artículo 898 del Código de Comercio, determina lo siguiente:

“El comerciante cuyo activo exceda positivamente de su pasivo, y que por falta de numerario debido a sucesos imprevistos o causa de cualquiera otra manera excusable, se vea en la necesidad de retardar o aplazar sus pagos, será considerado en estado de atraso y podrá pedir al Tribunal de Comercio competente que le autorice para proceder a la liquidación amigable de sus negocios, dentro de un plazo suficiente que no exceda de doce meses; obligándose a no hacer, mientras se resuelva su solicitud, ninguna operación que no sea de simple detal.” |

Sobre este asunto, este Tribunal de la revisión que hace de los Estados Financieros al 31 de mayo de 2011 de la empresa demandada OPERADORA DE SERVICIOS MÉDICOS, C.A., en relación al Balance General que se encuentra agregado a los autos, puede apreciar de los rubros correspondientes al efectivo de caja chica, bancos y cuentas por cobrar, que totalizan la suma de Bs. 12.274.764,69, mientras el pasivo circulante asciende a la cantidad de Bs. 10.504.343,63, conceptos éstos que haciendo la operación matemática de sustracción respectiva, arrojan una liquidez de la empresa de Bs. 1.770.421,06, con lo cual se aprecia que existe la superación positiva del activo circulante sobre el pasivo circulante, con lo cual se encuentra dado el presupuesto normativo supra detallado.

A la par, se debe considerar que la norma del artículo 899 del Código de Comercio, fija:

“La solicitud no será admitida si con ella no presenta el peticionario sus libros de comercio regularmente llevados; su balance comercial, su inventario, practicado a lo más treinta días antes, con las estimaciones prudenciales de su lista de deudores; un estado nominativo de sus acreedores, con indicación de su domicilio y residencia, y del monto y calidad de cada acreencia; su patente de industria, si la hubiere, y la opinión favorable a su solicitud de tres, a lo menos, de sus acreedores.”

Se observa que la demandada OPERADORA DE SERVICIOS MÉDICOS, C.A., en el periodo probatorio útil de la incidencia, hizo producción de los libros de comercio, los Estados Financieros al 31 de mayo de 2011, integrados por informe del Comisario y el Balance General; así como, Resumen de cuentas por pagar, con indicación del domicilio de las empresas comerciales, monto y calidad de la acreencia, resumen de cuentas por cobrar, su patente de industria de fecha 11.05.11 expedida por el SAMAT, y la opinión favorable de tres (3) empresas acreedoras. De esta forma se traduce que la empresa demandada se ha ceñido al cumplimiento de los requisitos formales establecidos en la ley comercial, y así lo declara acatado este juzgador.

En tal orden, la norma del artículo 900 del Código de Comercio, establece que:

“El Tribunal después de haber verificado la presentación de todos los documentos expresados en el artículo anterior y que están en debida forma, dictará las medidas de vigilancia necesarias, nombrará un síndico y una comisión de tres de los principales acreedores residentes, de los que figuren en el balance del peticionario, y convocará a unos y otros por la prensa a una reunión que debe verificarse en el octavo día a la hora que se fije.”

A la luz de esta previsión, cumplidos los requisitos formales por parte de la deudora demandada, así como el Tribunal verificado los requisitos sustanciales del mismo, a la par de confirmar que en la presente causa no existe pronunciamiento alguno previo que haga declaración de quiebra de la demandada, encuentra procedente, seguirse bajo los parámetros del procedimiento ad hoc que la ley comercial contempla y que se acaba de describir precedentemente, correspondiendo con ello dar vigencia a la norma que reconoce exartícula 900. Así se determina.

En tal sentido, este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, observando que en la Resolución No. 453, se dio admisión a la demanda de Quiebra de fecha 27.05.11 y se determinaron medidas cónsonas con el proceso concursal abierto, por lo que se deja sin efecto la misma y procede a concretar los consecuencias del proceso ad hoc de atraso iniciado, para lo cual establece:

PRIMERO: Se designa como Síndico Provisional al ciudadano ALFREDO FERRER, mayor de de edad, abogado en ejercicio y domiciliado en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a quien se ordena notificar de dicho cargo para que comparezca por ante este Tribunal dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a su notificación, para que presente su aceptación o excusa y en el primero de los casos, preste el juramento de Ley. Líbrese Boleta. Entréguese al Alguacil para tal fin.
SEGUNDO: Se ordena como medida de vigilancia necesaria, que una vez lograda la juramentación del Síndico, éste proceda a fungir como centinela de todos y cada uno de los actos de comercio de la demandada OPERADORA DE SERVICIOS MÉDICOS, C.A., tanto de simple administración como de disposición y ejecución de la empresa demandada, la cual no podrá ejecutar actos mercantiles sin la autorización del nombrado Síndico, y cuya empresa se considerará que conoce del contenido de este fallo a partir de su notificación en el proceso.
TERCERO: Se nombra para conformar la comisión de acreedores, a las empresas EXXEL MEDICAL, C.A., TECNOLOGÍA NEGOCIOS Y SERVICIOS y VORTEX, C.A., con domicilio en esta Ciudad y Municipio Maracaibo-Estado Zulia.
CUARTO: A los fines de dar noticia de la oportunidad de la celebración de la reunión que habrá de verificarse con el Síndico Provisorio y los acreedores de la demandada que conforman la comisión, cuya oportunidad se contrae a la fijada por la norma del artículo 900 del Código de Comercio, esto es, para el octavo día de despacho siguiente al cumplimiento de las formalidades de publicación y consignación del presente cartel, a las nueve de la mañana (9:00 a.m.), previa constancia del cumplimiento de todas las notificaciones ordenadas en este fallo. Por lo que se ordena elaborar el respectivo cartel, una vez cumplidas las formas precisadas, el cual deberá ser publicado en el Diario Panorama de esta Ciudad.
QUINTO: Notifíquese a las partes de la presente Resolución, fuerza de haber sido dictada fuera del lapso de ley. Líbrese boletas.

Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y de conformidad en lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho de este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los cinco (5) días del mes de Diciembre del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
El Juez,

Abog. Adan Vivas Santaella La Secretaria,

Abog. Mariela Pérez de Apollini