REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA 201° y 152° El 6 de diciembre de 2011, se recibió en este tribunal superior escrito y anexos (f. 1 al 338) contentivo de la acción de AMPARO CONSTITUCIONAL interpuesta por el ciudadano JOSÉ MIGUEL LOMBARDO GIAMBALVO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.044.062, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 66.541, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana MARIA LUISA GARCIA GUTIERREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.286.386, domiciliada en la urbanización Bello Monte, avenida Neverí, quinta Virgen del Valle, N° 716, de la ciudad de Caracas, Distrito Capital, contra la sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, a cargo de la Jueza JIAM SALMEN DE CONTRERAS, en el expediente N° 11.228-11 contentivo del juicio por Resolución de Contrato (ARBITRAMIENTO) incoado por la sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PLAZA, C.A contra la ciudadana MARIA LUISA GARCIA GUTIERREZ. Con base en los elementos que cursan en autos y siendo la oportunidad para que este Juzgado Superior actuando en sede Constitucional emita su pronunciamiento sobre la admisibilidad de la presente acción de amparo, lo hace en los términos que siguen: El accionante alega en su escrito: Que con fundamento en lo establecido en los artículos 25, 26, 27 y numerales 6, 7 y 9 del 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo en lo dispuesto en los artículos 2, 21 y 30 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías constitucionales, interpone acción de amparo constitucional en contra de la decisión proferida en fecha 17-10-2011 por la Jueza Jiam Salmen de Contreras en su carácter de Jueza Titular del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con base en los hechos y razones que a continuación se exponen: - que en fecha 16-10-2008, el abogado Rubén Lorenzo González Almirail (...) actuando en representación de la sociedad mercantil Proyectos y Construcciones Plaza, C.A (...) renunció a sus facultades como apoderado, tal y como consta en copia certificada del expediente que acompaña al presente escrito, estando la sociedad mercantil Proyectos y Construcciones Plaza (...) representada por su representante legal, el ciudadano José Gregorio Noriega Lárez (...) interpone demanda por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en contra de su poderdante por el motivo de Resolución de Contrato de promesa bilateral de compra-venta celebrado en la ciudad de Maracay, Estado Aragua, entre su poderdante y la empresa antes mencionada en fecha 02-10-2007, por ante la Notaría Pública Tercera de Maracay, anotado bajo el N° 78, tomo 198, tal y como consta en expediente N° 23.797, que el objeto de dicho contrato es la compra de un bien identificado como un apartamento distinguido con el N° 6-2-B, ubicado en el piso 6 de la torre 1000 de un proyecto residencial denominado “Alaqua Plaza & Condominium”, ubicado en la urbanización Playa El Ángel, Municipio Maneiro de este Estado, siendo los terrenos sobre la que está siendo construido dicho complejo de edificios, propiedad de la empresa Proyectos y Construcciones Plaza, C.A...” - que dicha empresa demandó a su poderdante por el supuesto incumplimiento en el pago del mencionado bien por parte de su poderdante y por ello acudió ante el tribunal competente a los fines de ejercer esta acción judicial basándose en dos cláusulas específicas en el contrato de promesa bilateral antes mencionado. - que por una parte escoge la jurisdicción de los Tribunales del Estado Nueva Esparta por colocar una cláusula en el mencionado contrato de promesa bilateral el establecimiento de un domicilio especial y excluyente, que así lo establece la cláusula décima séptima de este contrato, el cual menciona: “para todos los efectos de este contrato, sus derivados y consecuencias, las partes se elige como domicilio especial a la ciudad de La Asunción, Municipio Arismendi del estado Nueva Esparta”, que de igual manera basándose ahora en la cláusula décima sexta, intentó esta acción solicitando al tribunal de la causa que se aplique el procedimiento arbitral, ya que así en principio lo acordaron las partes en dicho contrato y que según dicha cláusula, se menciona lo siguiente: “Es la intención de “LAS PARTES” culminar satisfactoriamente todos los compromisos asumidos en este documento, por lo que procuran evitar controversias en la interpretación y aplicación de este contrato; mas si no fuera posible lograr algún entendimiento en situaciones generales o particulares, resolverán las divergencias aplicándose el procedimiento de Arbitraje previsto en el libro cuarto del Código de Procedimiento Civil, designando cada una de “LAS PARTES” un árbitro de derecho y entre ellos dos, escogerán un tercero...” - que fue entonces en fecha 21-10-2008, cuando el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, le da entrada a esta causa y la admite por el procedimiento arbitral en fecha 27-10-2008, y que a partir de ese momento, el apoderado de la parte demandante de esa causa, comienza a hacer las gestiones necesarias para lograr la citación de su demandante ya que su domicilio se encuentra en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, pero sin embargo, en fecha 27-01-2010, su poderdante se dio por citada en dicha causa y en fecha 10-02-2010, cuando estaba prevista la contestación de la demanda ya que era al quinto día hábil siguiente a la fecha en que constara en autos la citación de la parte demandada, tal y como lo dispone el procedimiento arbitral, en lugar de contestar, su poderdante consignó escrito de cuestiones previas fundándose en lo siguiente: a) que el contrato de promesa bilateral de compra del inmueble objeto de la relación contractual entre la empresa Proyectos y Construcciones Plaza, C.A, y su poderdante, es un contrato de adhesión cuyo objeto principal es la venta de un bien identificado como un inmueble, y que es un contrato de adhesión porque es el contrato modelo tipo que utilizan en sustentas; y que para demostrar esto, su poderdante consignó otro documento de compra donde un tercero adquirió otro bien y la empresa antes identificada utilizó el mismo modelo de contrato, sin posibilidad para los consumidores de este tipo de bienes, de discutir sus cláusulas. Que en vista de que se trata de la promesa de venta de un bien, el artículo 3 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los bienes y Servicios, establece: (...) lo que quiere decir, que el contrato por el cual la empresa Proyectos y Construcciones Plaza, C.A, debe seguir lo dispuesto en dicha Ley, ya que en primer término se trata de la compra venta de un bien ofrecido por un proveedor a un consumidor y por otro lado, se trata de una norma de orden público, es decir, que no puede ser relajada por las partes. - que por otro lado, el capítulo VIII, del título II de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, establece la regulación de lo referente a los contratos de adhesión, y en vista de que se trata de una norma de orden público, de igual manera la empresa Proyector y Construcciones Plaza, C.A, debe seguir lo dispuesto en esa norma, siendo nula de pleno derecho cualquier otra estipulación. Siendo una de las cosas que dicha Ley considera nulas, lo dispuesto en el artículo 74, el cual establece: ...omissis... - que en tal sentido, dicha empresa haciendo caso omiso a una Ley de orden público, estableció un domicilio especial distinto al que dispone la ley, y que en virtud de ello fue que su poderdante basó su primera cuestión previa del numeral 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que establece: (...) lo cual fue alegado en virtud de que fueran los Tribunales de Maracay, Estado Aragua o en su defecto los de la ciudad de Caracas, Distrito Capital, los que conocieran de esta acción. B) que por otro lado, su poderdante, alegó igualmente la cuestión previa prevista en el numeral 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: ...omissis... - que en el contrato de adhesión firmado entre la empresa Proyectos y Construcciones Plaza, C.A y su poderdante, se estableció en la cláusula Décima Sexta, lo siguiente: ...omissis... - que en la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, se establece en su artículo 74, numeral 4, lo siguiente: ...omissis... es decir, que en el contrato celebrado entre la empresa Proyectos y Construcciones Plaza, C.A, y su poderdante, se estableció una cláusula que a la luz de una ley de orden público, resulta totalmente nula, y que a pesar de ello, en total desconocimiento de la ley, el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, admitió una demanda en contra de su poderdante, aplicando el procedimiento arbitral para resolver un conflicto de un contrato de adhesión, cuando eso es totalmente nulo, según la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, y que fue por eso que su poderdante alegó la cuestión previa prevista en el numeral 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. - que una vez alegadas las cuestiones previas, el tribunal de la causa, debía dictar una decisión al respecto, ya que en ese sentido el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 349 establece lo siguiente: ...omissis... y que asimismo el artículo 351 eiusdem, establece: ...omissis... - es decir, que una vez alegadas las cuestiones previas, por una parte el tribunal de la causa debía decidir la cuestión previa del numeral 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil al quinto día siguiente de vencerse el lapso de emplazamiento y en dicha causa ese lapso culminaba el mismo día en que fueron alegadas las cuestiones previas, lo que quiere decir que una vez alegadas, en el quinto día de despacho siguiente, el tribunal debía decidir su falta de jurisdicción y competencia, y por otro lado, la parte demandante de dicha causa, debía convenir o contradecir la cuestión previa alegada referente al numeral 11 del artículo 346 eiusdem, pero esta vez dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, que como ya se dijo, dicho lapso culminó el día en que fueron alegadas las cuestiones previas, ya que el procedimiento arbitral establece el término del quinto día para contestar la solicitud, tal y como lo dispone el artículo 609 del Código de Procedimiento Civil. - que cabe destacar, que ni el tribunal se pronunció en ese lapso y mucho menos la parte demandante. Y que respecto al demandante, se configuró lo dispuesto en el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil, es decir, al no convenir ni contradecirlas expresamente, sino que guardó silencio, debe entenderse que admitió la cuestión previa no contradicha expresamente. - que ante esta circunstancia, solicitó en fecha 24-02-2010, que el Tribunal de la causa, se pronunciara respecto a las cuestiones previas alegadas, en vista de que ya habían transcurrido los lapsos para que el tribunal se pronunciara sobre la cuestión previa de la falta de jurisdicción y sobre la prohibición de la ley de admitir la causa por un procedimiento Arbitral, que una ley de orden público establece su nulidad. - que fue entonces cuando dicho tribunal, violando garantías constitucionales fundamentales, en fecha 29-04-2010, se pronunció sobre las cuestiones previas alegadas, fundamentándose en situaciones irreales y violatorias de preceptos constitucionales que le llevaron a intentar por ante esta alzada en fecha 14-06-2010, un amparo constitucional contra esa sentencia, pronunciándose este tribunal, luego de haber celebrado la respectiva audiencia constitucional en fecha 03-02-2011, declarando procedente la acción de amparo y en consecuencia anulando la decisión inconstitucional dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia. - que ante esta circunstancia, en fecha 05-04-2011, la Jueza Cristina Beatriz Martínez, se inhibió de seguir conociendo la causa por la cual emitió una sentencia inconstitucional y es cuando los autos pasan entonces al Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, dándole entrada a este expediente y la Jueza titular de ese Despacho se abocó al conocimiento de la causa en fecha 02-05-2011. - que una vez notificadas las partes, ese tribunal pasó al estado de decisión de las cuestiones previas alegadas por él y lo hace en fecha 17-10-2011, indicando los siguientes pormenores: 1) Describe los antecedentes del caso, admitiendo que se alegaron dos cuestiones previas referentes al numeral primero y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. 2) Al momento de decidir, como fundamento de la decisión, la Juez titular del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, comienza a hacer una serie de análisis jurisprudenciales y legales acerca de las diferencias entre jurisdicción y competencia indicando que como parte promovente de dichas cuestiones previas, confundió los términos de jurisdicción y competencia, por lo que el planteamiento hecho fue realizado bajo un fundamento errado y equívoco, sin embargo textualmente la ciudadana Juez Segunda (sic) indica lo siguiente: ...omissis... Es decir, que la ciudadana Juez Jiam Salmen de Contreras, no sólo trata de decidir la falta de jurisdicción o competencia, sino que además realiza el supuesto que si él como parte promovente de las cuestiones previas, lo habría hecho de la manera que ella considera correcta, también le habría decidido las cuestiones previas en su contra, fundamentándose en una cláusula contractual que viola normas de orden público como lo es la ley para la protección de las personas en el acceso a los bienes y servicios. 3) Posteriormente, continúa en la fundamentación de su decisión indicando lo siguiente: “Por otra parte, se advierte que atendiendo al criterio de la Sala Constitucional vaciado en el fallo parcialmente copiado, el hecho que se pretenda en este asunto que el tribunal decline la jurisdicción por falta de competencia, se traduce en un gran desconocimiento del abogado, que deplora enérgicamente este Juzgado, ya que se insiste no se trata en este asunto de un problema de jurisdicción sino de competencia...” es decir que la Jueza Jiam Salmen de Contreras, es decir que la Jueza no sólo indica cuál debe ser la supuesta vía correcta, sino que aparte de decir que aún intentando la supuesta vía correcta, igualmente le resultaba forzoso declarar sin lugar la cuestión previa por existir una cláusula contractual (violatoria de normas de orden público), sino que además indica que posee un gran desconocimiento de la materia, deplorando enérgicamente este supuesto desconocimiento. 4) que posteriormente continúa en la fundamentación de su decisión, indicando lo siguiente: “Por último se advierte, que una vez firme la presente decisión y quede establecida en forma definitiva que este juzgado si ostenta la jurisdicción para conocer y resolver la presente controversia, se cumplirá con el procedimiento previsto en el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.” Es decir que la Jueza Jiam Salmen de Contreras, da por terminado el asunto de las cuestiones previas sin decidirlas en su totalidad y ordena a actuar conforme lo establece el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, que como es bien sabido, indica cuáles son los lapsos para contestar la demanda, olvidando y obviando que existe una segunda cuestión previa que fue alegada por él, que no ha sido decidida y que consideró que no debe decidir, ya que está ordenando a contestar la demanda una vez que quede firme su jurisdicción, violentando indiscutiblemente su derecho a la defensa. - que más grave aún resulta el hecho, de lo expresado por la Jueza Jiam Salmen de Contreras en la parte dispositiva del fallo. En primer término, declara sin lugar lo solicitado por su poderdante respecto a la falta de jurisdicción del tribunal y se declara que si tiene jurisdicción para conocer, y que ese punto no resulta tan grave como lo que viene a continuación: en un asombroso ejercicio del desconocimiento de normas procesales, en el tercer punto de la dispositiva de la sentencia violatoria de normas constitucionales, los condena al pago de las costas procesales conforme lo ordena el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, cuando es harto conocido, incluso jurisprudencialmente que cuando se alega la cuestión previa fundamentada en el numeral primero del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil no procede la condenatoria en costas, tal como lo demostraran mas adelante. - que todas las sentencias que tengan que ver con decisiones respecto a la jurisdicción o competencia de un tribunal, son solamente impugnables mediante el recurso de regulación de la jurisdicción y la competencia, así lo establece el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil, de manera clara, concisa, inequívoca y exacta, que la decisión que tome un tribunal respecto a la decisión de la cuestión previa prevista en el numeral 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, sólo será impugnable mediante la solicitud de regulación de la jurisdicción o de la competencia, que debe ser solicitada por la parte afectada si así lo toma conveniente y sólo deben consultarse aquellas decisiones en las que se niegue su jurisdicción o competencia. - que en Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de fecha 02-02-2000, expediente N° 11.464, se estableció: ...omissis... - que por otro lado la jueza Jiam Salmen de Contreras, en sus motivaciones para decidir, menoscaba el derecho a la defensa de su poderdante e incurre en denegación de justicia, por no decidir y no decidirá respecto a la cuestión previa alegada en su debida oportunidad legal referente al numeral 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, siendo esto fundamental ya que de haber decidido esta cuestión previa, necesariamente tenía que haber declarado extinguido el proceso porque la parte demandante contra la cual fue alegada esta cuestión previa no convino ni contradijo de manera expresa la misma, sino que guardó silencio, produciéndose con esto, el supuesto establecido en el artículo 351 eiusdem, donde se considera que la empresa Proyectos y Construcciones Plaza, C.A, a través de su apoderado judicial, admitió la cuestión previa alegada, pero en cambio, ya negó toda posibilidad de decisión respecto a esta cuestión previa porque ya de entrada ordena que el siguiente paso a partir de que quede definitivamente firme esta sentencia ilógica, se procederá a la contestación de la demanda sin indicar o decidir la cuestión previa alegada fundamentada en el numeral 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, siendo esto fundamental ya que de haber decidido esta cuestión previa, necesariamente tenía que haber declarado extinguido el proceso, porque la parte demandante contra la cual fue alegada esta cuestión previa, no convino ni contradijo de manera expresa la misma, sino que guardó silencio, produciéndose con esto, el supuesto establecido en el artículo 351 eiusdem, donde se considera que la empresa Proyectos y Construcciones Plaza, C.A, a través de su apoderado judicial, admitió la cuestión previa alegada, pero en cambio, ya negó toda posibilidad de decisión respecto a esta cuestión previa porque ya de entrada ordena que el siguiente paso a partir de que quede definitivamente firme esta sentencia ilógica, se procederá a la contestación de la demanda sin indicar o decidir la cuestión previa alegada fundamentada en el numeral 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. - que aún así, y siendo que está demostrado que su poderdante no ha sido totalmente vencida en sus incidencias, la jueza Jiam Salmen de Contreras, condena en costas a su poderdante por resultar vencida en esta incidencia. - que la ley establece que sólo pueden ser condenados en costas, la parte que ha sido totalmente vencida en un proceso o incidencia, e igualmente es harto conocido por la doctrina y por la jurisprudencia, que la condenatoria de las costas viene dada por el vencimiento total en la litis, y en el presente caso, cómo puede condenarse en costas a su poderdante, cuando el tribunal de la causa a cargo de la ciudadana Jueza Jiam Salmen de Contreras, no ha decidido todas las cuestiones previas alegadas por su poderdante, ya que en su sentencia, no se pronunció sobre la cuestión previa alegada referente al numeral 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. - que por otro lado, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Civil en sentencia N° 787, de fecha 17-12-2003, estableció lo siguiente: ...omissis... en tal sentido la Juez Jiam Salmen de Contreras, al condenar en costas a su poderdante, aplica falsamente lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, incurriendo en un error inexcusable de derecho. - que la sentencia dictada por la Juez Jiam Salmen de Contreras, causa un perjuicio irreparable a su poderdante, al violarle derechos constitucionales sagrados basados en el debido proceso, denegación de justicia, error inexcusable de derecho y violación de normas de orden público. - que la acción de amparo se constituye en la única herramienta eficaz contra la violación de los derechos constitucionales violentados por la Jueza Jiam Salmen de Contreras, al dictar una sentencia violatoria de todos principio constitucional, y ante la violación de cualquier derecho constitucional el papel fundamental de los órganos jurisdiccionales, ha de ser el de restablecer lo más pronto posible la situación jurídica infringida (...), y que es entendido que la acción de amparo procede cuando ya no existe medio suficiente para reparar el hecho, y en el presente caso se trata de una acción de amparo contra una sentencia violatoria de garantías constitucionales contra la cual sólo cabe la solicitud de regulación de competencia, pero esa solicitud de regulación, en caso alguno modifica o repara las violaciones de los derechos constitucionales causados por la Jueza Jiam Salmen de Contreras, sino que lo que busca es determinar si existe o no Jurisdicción y no pasa a conocer sobre las violaciones causadas porque contra dicha decisión no procede el recurso de apelación, siendo entonces que la vía más expedita y eficaz para reponer las garantías constitucionales violadas es la acción de amparo como en efecto la está intentando. - que la acción de amparo tiene por objeto la restitución de los derechos constitucionales violentados, velar porque se respete el orden constitucional, y específicamente los derechos que la constitución prevé a favor de los ciudadanos, restableciéndose la situación jurídica infringida, sobre todo cuanto ha sido ejecutado por órganos del estado administrando justicia (...) - que en el presente asunto se configuran de manera flagrante las siguientes violaciones constitucionales: a) Derecho a la tutela judicial efectiva: que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sido certera al definir lo que se debe entender como tutela judicial efectiva ...omissis... y que la ciudadana Jueza Jiam Salmen de Contreras, en su carácter de Jueza titular del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, al momento de dictar su sentencia como solución, no solamente viola normas procesales fundamentales por no decidir la totalidad de las cuestiones previas alegadas, más aún cuando ya se ha afirmado su jurisdicción y competencia, sino indicando que a partir de que quede firme su jurisdicción y competencia, debe procederse a contestar la demanda conforme lo establece el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil y, aún no siendo vencido totalmente en la litis y cuando el mismo Código de Procedimiento Civil no lo establece, condena en costas a su poderdante, situación ésta que evidencia un desconocimiento de normas procesales fundamentales (...) b) Violación al debido proceso: - que el encabezado del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: ...omissis... es decir que en todo grado e instancia de un proceso judicial, debe respetarse el debido proceso, y este artículo ha sido violado por la Jueza Jiam Salmen de Contreras, según las consideraciones siguientes: a) El Tribunal Supremo de Justicia, a través de su Sala Constitucional estableció: ...omissis... y que la presente acción de amparo se solicita sobre la violación cometida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, cuando la Jueza Jiam Salmen de Contreras resuelve una de las cuestiones previas alegadas por la demandante como lo es la falta de jurisdicción prevista en el numeral 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, dejando de decidir la cuestión previa igualmente alegada en tiempo hábil por él, referente al numeral 11° del mismo artículo 346, y que no solamente no la resuelve, sino que ya menciona su negativa a resolverla cuando indica en la parte motiva de la sentencia, que una vez quede firme su jurisdicción y competencia, se procedería conforme a lo dispuesto en el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil (...), es decir que ya de entrada desestima la cuestión previa prevista en el numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ya que ni la decide ni la fundamenta, indicándole a las partes que ya es tiempo de contestar la demanda, una vez que quede firme su jurisdicción y competencia. - que debe quedar claro que la presente acción de amparo, es la única vía posible, ya que la única acción que cabe contra la decisión que aquí se impugna sería la de la regulación de la jurisdicción y competencia y esa acción en nada resuelve el fondo inconstitucional de esta sentencia, por lo que es el amparo la única vía posible para atacar esta inconstitucional sentencia. - que en jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, establece respecto al debido proceso: ...omissis... De igual manera se viola lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece: ...omissis... y la Jueza Jiam Salmen de Contreras, al momento de decidir la causa que cursaba en su Tribunal, decidió solamente la cuestión previa alegada por su poderdante referente al numeral primero del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y resulta que esa cuestión previa no fue la única alegada, sino que se alegó igualmente la prevista en el numeral 11 del mismo artículo, donde alegaron que existía una prohibición de la ley de admitir la demanda por el procedimiento por el cual ese Tribunal, en desconocimiento de la ley y de normar de orden público, admitió la causa, sin embargo niega toda posibilidad de decidir esta cuestión previa cuando manifiesta: “Por último se advierte, que una vez firme la presente decisión y quede establecida en forma definitiva que este juzgado si ostenta la jurisdicción para conocer y resolver la presente controversia, se cumplirá con el procedimiento previsto en el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil.” - que por otro lado indica la mencionada Jueza, que en caso de haber fundamentado lo que a su juicio debe ser de manera correcta el escrito de cuestión previa, aún así se la habría declarado sin lugar en virtud de existir en el contrato, cláusulas que obligan a las partes a establecer como tribunales competentes a los Tribunales del Estado Nueva Esparta, obviando de esta manera disposiciones de orden público que obligan a las partes y al Juez a acatarlas. - que el demandante demanda a su poderdante por motivo de resolución de contrato de promesa bilateral de compra, solicitando para ello, el procedimiento arbitral por estar éste acordado en una cláusula del contrato de adhesión que firmara su poderdante con la parte demandante, y que a la luz de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, en los contratos de adhesión, es nula la estipulación donde se establezca el arbitraje, tal como fue manifestado anteriormente, y que ésta Ley es una ley de orden público, que no puede ser relajada por las partes, por lo tanto, no debe admitirse un procedimiento de arbitraje para la resolución de un conflicto surgido con motivo de la resolución de un contrato de adhesión, así esté firmada por las partes que intervengan en dicho contrato. Así lo estableció la sentencia N° 82 de la Sala de Casación Civil, de fecha 08-02-2002, en la cual se establece: ...omissis... - que en vista de ello alegaron la cuestión previa prevista en el numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la prohibición de admitir la causa por un procedimiento que está prohibido por ley, y que al momento de sentenciar, la Jueza Jiam Salmen de Contreras, sólo resuelve la cuestión previa del numeral 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, sin darle solución a la cuestión previa prevista en el numeral 11 del mismo artículo, denegándose así la justicia y sacrificando el derecho constitucional a ser oído por los tribunales y a obtener respuesta de las solicitudes que se hagan por sus particulares. - que en virtud de lo anterior, es flagrante la violación constitucional al debido proceso llevada a cabo por la Jueza Jiam Salmen de Contreras, por no decidir la cuestión previa prevista en el numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, siéndole imperativo por la ley resolver todos los asuntos que se le participen, siendo tan obligatorio esto para todos los tribunales que hasta tienen que decidir todos los asuntos así no guarden relación con la causa que se ventila. - que por otra parte se lesiona igualmente lo dispuesto en el artículo, numeral 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que en la parte dispositiva de la sentencia contra la cual ejerce la presente acción de amparo, castiga con el pago de costas a su poderdante por “haber resultado vencida en esta incidencia”, tal y como la sentencia misma dispone, y que aquí se está castigando a su poderdante al pago de unas costas cuando el mismo Código de Procedimiento Civil no establece dicha posibilidad, ya que la ley establece que solo pueden ser condenados en costas, la parte que ha sido totalmente vencida en una proceso o incidencia, tal y como lo establece el artículo 274 de dicho código, y en el presente caso, la ciudadana Jueza Jiam Salmen de Contreras, no ha decidido la totalidad de las cuestiones previas alegadas por su poderdante y que por lo tanto, cómo puede considerar que es sancionable con el pago de costas, cuando aún no hay un vencido totalmente en alguna incidencia, más aún, cuando respecto a la cuestión previa alegada del numeral 11° del artículo 346 eiusdem, la parte demandante no convino en ellas ni se opuso a la misma, quedando entonces configurada la aceptación de los alegado como cuestión previa, lo que trae como consecuencia, que el tribunal de la causa, debió haber declarado con lugar dicha cuestión previa y haber declarado extinguido el proceso, por lo tanto, por un lado sanciona a su poderdante con el pago de unas costas que no están previstas en el Código de Procedimiento Civil y por otro lado guarda silencio al no decidir una de las cuestiones previas alegadas, cuando debió haber sentenciado conforme a la ley y condenar en costas a quien acudió al tribunal a solicitar un proceso que estaba prohibido por la ley para este tipo de procedimiento. - que el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, no incluye la condenatoria en costas para las cuestiones previas del ordinal 1° del artículo 346, por lo que hace que sea improcedente la condenatoria a las mismas, ya que de haberlo querido incluir el legislador, no habría hecho la diferencia respecto a este ordinal con el restante que conforma el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto, no puede sancionar a su poderdante por un hecho que no es considerado como tal en nuestra legislación, como lo es el pago de las costas cuando es alegado el ordinal primero del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, violando el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y mas grave resulta el hecho que ya en este mismo caso se intentó un amparo por ante esta alzada, donde igualmente se condenaba en costas a su poderdante y dicha sentencia fue decretada nula por violatoria de preceptos constitucionales, tal y como consta en copia certificada del expediente que acompaña al presente escrito libelar. De las pruebas - que presenta como prueba documental, copia certificada del expediente N° 11.228, llevado por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, donde se evidencian los motivos por los cuales el demandante demandó a su poderdante, las defensas opuestas oportunamente al momento de alegar las cuestiones previas previstas en los numerales 1° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y la respectiva sentencia motivada de manera no idónea y de manera incompleta, que demuestran la violación flagrante de derechos constitucionales, especialmente el de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la denegación de justicia al no decidir las cuestiones previas según lo alegado y por violar normas al condenar en costas sin estar la parte totalmente vencida. Que el resto de las pruebas que podrían presentar y que se derivan de lo dispuesto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 1.354 del Código Civil parecieran no aplicables a este proceso de naturaleza cautelar y más bien la actuación del agraviado se circunscribe a la explanación de los hechos que en este caos son en su mayoría de conocimiento privado del juez, no ameritando probanza alguna. Conclusiones: Primero: que la Jueza Jiam Salmen de Contreras, en su condición de Jueza titular del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, al sentenciar la cuestión previa alegada por su poderdante referente al numeral 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, incurrió en violaciones constitucionales relativas al debido proceso y a la tutela judicial efectiva ya que condena en costas sin estar la parte totalmente vencida, incurre así mismo en denegación de justicia al no decidir la cuestión previa del numeral 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, al indicar que una vez firme su decisión, se procederá conforme lo establece el artículo 358 eiusdem, desestimando el alegato presentado respecto al numeral 11 del artículo 346 ya mencionado, derechos estos consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: Igualmente viola el debido proceso previsto en el numeral 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando ignora por completo decidir respecto a la cuestión previa referente al numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, cuando le era imperativo a la Jueza Jiam Salmen de Contreras, en su carácter de Jueza Titular del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, decidir todas las cuestiones previas alegadas en un solo auto, más aún, se ha afirmado su jurisdicción y competencia y cuando la parte contra quien obraba dicha cuestión previa, ni la admitió ni la contradijo, causando con esto su admisión en los hechos y naciendo la obligación del tribunal de decidir respecto a esa cuestión previa, declararla con lugar y declarar extinguido el proceso, negando así el derecho de su poderdante a ser oído con las debidas garantías que todo debido proceso debe tener. Tercero: que viola asimismo el debido proceso previsto en el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando condena en costas a su poderdante sin estar completamente vencida en la litis y por condenarla al pago de esas costas cuando el mismo Código de Procedimiento Civil no establece esa pena para los casos en que se alegue la cuestión previa prevista en el numeral 1° del artículo 346 de dicho Código. - que en atención a las anteriores consideraciones se encuentran en un estado de indefensión total y absoluta, siendo necesario que esta alzada interceda para que le sean restituidos los derechos conculcados y en tal sentido solicita: Primero: que sea declarado con lugar el presente recurso o acción de amparo. Segundo: que en consecuencia se les restablezca la situación jurídica infringida y en tal virtud se declare la nulidad de la sentencia violatoria de los derechos constitucionales dictada por la Jueza Jiam Salmen de Contreras en su carácter de Jueza titular del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial. Tercero: que solicita se aplique lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que se considere totalmente nula la sentencia emitida por la jueza Jiam Salmen de Contreras, estableciendo su responsabilidad frente a este hecho violatorio de los derechos constitucionales. Cuarto: que se apliquen las medidas disciplinarias suficientes en contra de la ciudadana jueza Jiam Salmen de Contreras, en su carácter de Jueza Titular del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, por obrar con desconocimiento de las garantías constitucionales, legales y jurisprudenciales por violar normas de carácter constitucional al dictar una sentencia violatoria de todo derecho constitucional...” La competencia Siendo la oportunidad de pronunciarse respecto a la competencia para conocer del presente asunto, pasa este tribunal superior a hacerlo y a tal efecto se acoge al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia emitida en fecha 20 de enero de 2000 (Caso: Emery Mata Millán), donde estableció: “…Las violaciones a la Constitución que cometan los jueces serán conocidas por los jueces de la apelación, a menos que sea necesario restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, caso en que el amparo lo conocerá otro juez competente superior a quien cometió la falta, diferente a quien sentenció u ordenó el acto que contiene la violación o infracción constitucional, en estos casos, los que apliquen los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. En ese sentido, una de las aludidas atribuciones que corresponde a este tribunal superior, cuando actúe como primera instancia, es la que se deriva del artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual prevé lo siguiente: Articulo 4. Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional. En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva. En atención al criterio jurisprudencial señalado y a la norma antes transcrita, y siendo que la presente acción de amparo obra en contra de la decisión proferida en fecha 17 de octubre de 2011 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, este tribunal superior resulta competente para conocer y decidir respecto de la aludida acción de amparo constitucional, por ser la alzada en orden jerárquico vertical de aquél que produjo los actos que se recurren. Así se declara. Consideraciones para Decidir: De la revisión del escrito libelar y de los recaudos acompañados por el accionante, se observa que la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.- Así se establece. Asimismo, revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad contenidas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no evidencia este Juzgado Superior, la existencia de causales de inadmisibilidad en la pretensión del accionante, por lo cual es admisible. Así se declara. Decisión Por las razones expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, declara: Primero: Se Admite a sustanciación la acción de Amparo Constitucional interpuesta por el abogado en ejercicio JOSÉ MIGUEL LOMBARDO GIAMBALVO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 66.541, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARIA LUISA GARCIA GUTIERREZ, antes identificada, contra la decisión emitida en fecha 17 de octubre de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en el expediente N° 11.228-11 contentivo del juicio por Resolución de Contrato (Arbitramiento), seguido por la sociedad mercantil Proyectos y Construcciones Plaza. C.A, contra la ciudadana María Luisa García Gutiérrez. Segundo: Se ordena la notificación de la Jueza encargada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta; notificación que deberá acompañarse con la copia del escrito de amparo constitucional y del presente auto de admisión, con la expresa advertencia que su ausencia a la audiencia constitucional no será entendida como aceptación de los hechos que se le imputan. Tercero: Se ordena notificar al ciudadano Fiscal del Ministerio Público de la apertura de este procedimiento como lo establece el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Cuarto: Notifíquese a la parte actora en el juicio principal de Resolución de Contrato, la sociedad mercantil Proyectos y Construcciones Plaza, C.A, en la persona de su representante legal, ciudadano José Gregorio Noriega Lárez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.307.588, domiciliado en la Urbanización Playa El Ángel, avenida Bolívar, Centro Comercial Empresarial AB, piso 1, oficina 19, Pampatar, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta Quinto: Se fija la audiencia constitucional para el tercer día siguiente a la constancia en autos de la última de las notificaciones ordenadas, a las once de la mañana (11:00 a.m.). Líbrense los oficios y la boleta de notificación ordenada. Cúmplase. Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los nueve (9) días del mes de diciembre de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación El Juez Superior Temporal, Abg. Juan Alberto González Morón La Secretaria, Luimary Campos Caraballo Exp. N° 08182/11 JAGM/lcc Admisión En esta misma fecha (09-12-2011) se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. Conste, La Secretaria, Luimary Campos Caraballo