Asunto VP01-L-2010-002510.- LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: El TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO 201º y 152º SENTENCIA DEFINITIVA Demandante: HENRY ÁVILA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-15.720.663, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia. Demandada: Sociedad Mercantil JACKS WELDING SERIVECES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (JACWELS, C.A.), originalmente inscrita por ante el Registro de Comercio llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 30/03/1971, bajo el N° 31, Libro 71, Tomo 2, pags. 119-122; posteriormente adoptada su denominación actual, según consta en Acta Extraordinaria de Asamblea, debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 28/10/1991, quedando anotado bajo el Nº 31, Tomo 12-A, de los Libros respectivos. Domiciliada en la ciudad de Maracaibo, estado Zulia. DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN.- Correspondió por distribución el conocimiento de la presente causa a este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con Sede en Maracaibo, bajo la rectoría del Juez Titular, Neudo E. Ferrer González, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. El asunto fue recibido por este Despacho jurisdiccional el día 10 de Junio de 2011, día en el cual se le dio entrada. En fecha 17 de Junio de 2011, se fijó la Audiencia de Juicio, y se providenciaron los escritos de pruebas. Se libran los oficios correspondientes; y el día 02/12/2011, se inicia la celebración de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, difiriéndose el dictado de la sentencia oral, para el 5º día hábil siguiente, debido a la complejidad del asunto. En fecha 09/12/2011, se procedió a la lectura de la Sentencia Oral. Y así, celebrada la Audiencia Oral y Pública de Juicio, y habiendo este Tribunal pronunciado su decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA De lo alegado en el escrito libelar, así como de lo reproducido y/o afirmado en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que la parte demandante realiza las siguientes alegaciones: Bajo la denominación de “EXPOSICIÓN DE LOS HECHOS”, indica que en fecha 23 de Octubre de 2006, comenzó a prestar servicios personales para la sociedad Mercantil "JACKS WELDING SERIVECES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (JACWELS, C.A.)" Que fue contratado para ocupar el cargo de Obrero. Que el salario era de de Bs.F.44,22 diarios. Que el horario era de Lunes a Viernes en Guardias Mixtas de 7:00 a.m. a 3:00 p.m., y de 3:00 p.m. a 11:00 p.m.; labor que realizaba en Campo Boscán, La Concepción, en la Estación Zulia 9, patio de la empresa. Que su labor era de ayudante de Vacum, servicios de camiones, Campo Boscán, Chevron. Que la relación discurrió de manera cordial además de puntual, hasta que en fecha 31/03/2010, fue objeto de despido injustificado, por el ciudadano Abogado ALBERTO BRACHO, apoderado judicial de la señalada empresa, alegando para culminar la relación laboral, causas ajenas a la voluntad de las partes, conforme a las previsiones de la cláusula 31, Literal G, en su último aparte, de la Convención Colectiva Petrolera. Que la demandada se dedica al servicio de transporte pesado e izamiento en general dentro de la industria petrolera. Como FUNDAMENTOS DE DERECHO, indica que la presente demanda se funda en las cláusulas 1, 2, 3, 4, 8, 9, 24, 29, 65 y 69 del Contrato Colectivo Petrolero vigente, y además los artículos 1185 y 1196 del Código Civil, y igualmente, todas las cláusulas que le sean aplicables al presente caso. Que estuvo suspendido médicamente por enfermedad profesional durante el periodo que va desde el 16/02/2009 al 31/03/2010, en los cuales la demandada ha debido cancelar la suspensión médica conforme al último salario normal que sería el siguiente: Período Salario Del 12/01 al 18/01/2009 765,62 Del 19/01 al 25/01/2009 1347,62 del 26/01 al 01/02/2009 765,62 03/02 al 15/02/2009 977,62 Para un total de Bs.F.3.856,50, que entre 28 días da la cantidad de Bs.F.138,00, como salario normal, cuando en realidad durante todo el periodo de suspensión le fue cancelado un salario inferior, y afirma: “ … y muy especialmente para el periodo del 02 de Marzo de 2009 al 06 de Abril de 2009, es decir (sic) seis semanas de los cuales he debido ganar138,00Bs., X 7 los cuales hacen 966,00Bs., + 7 días de ayuda de ciudad a 5,00 Bs., por días da un total de 35,00 Bs., semanal para un gran total de 1.001,00 Bs., que multiplicado por 6 semanas hacen un total de 6.006 Bs., para ese periodo cuando en realidad me fueron cancelados para ese mismo periodo de 6 semanas me cancelaron 318,60 Bs., existiendo una diferencia a mi favor de 5.387,40Bs.” (Folio 2) Y aparte de lo antes señalado, agrega: “Igualmente para los periodos del 16 de febrero del 2009 hasta el 31 de marzo del 2010, han transcurrido 59 semanas, que al restarles las 6 semanas anteriormente señaladas me queda un total de 53 semanas las cuales me fueron canceladas al salario básico de 44,22, que multiplicados por 7 días hacen un total de 3009,54 Bs., + los 5,00 Bs. Diarios de ayudad de ciudad que multiplicados por 7 días da un resultado de 35,00 Bs., para un total semanal de 344,54 Bs., cuando en realidad mi salario ha debido ser de 1.001,00 Bs. semanal, existiendo una diferencia de 656,46 Bs., por cada semana, que al ser multiplicados por 53 semanas da un gran total de 34.792,38 Bs., y sumado esto a las diferencias de salario anteriormente descritas de 5.387,40 Bs., para un gran total de 40.180,00 Bs., por concepto de diferencia de salarios.” (Folio 3) Que la cláusula 69 (léase 70) del Contrato Colectivo Petrolero vigente, le corresponden tres (3) días de salario por cada día de retardo en el pago de las prestaciones laborales a que tiene derecho, con la condición de que ello sea imputable a la contratista. Que es el caso que al momento del despido se dirigió innumerables veces durante el mes de Abril del 2010, y nunca obtuvo respuesta. Que dado el desanimo por lo repentino de su despido, no fue sino hasta el mes del mes de Octubre de 2010, que se dirigió a la empresa y solicita hablar con el que fuese su Supervisor, el ciudadano JUAN FERNÁNDEZ, para preguntarle que había pasado con su liquidación; y es cuando le dicen que la empresa le había depositado en el Tribunal, sus prestaciones sociales. Así solicita el concepto de mora por retardo en el pago, por el lapso transcurrido, es decir, 30 días del mes de Abril, 31 días del mes de Mayo, 30 días del mes de Junio, 31 días del mes de Julio, 31 días del mes de Agosto, 30 días del mes de Septiembre y 22 días del mes de octubre del año 2010, para un total de 205 días, que multiplicado por 3 días de mora en el pago da un total de 615 días que multiplicado por salario normal de Bs.F.138,00, da el total de Bs.F.84.870,00. Que en fecha 16 de Abril de 2009, se presenta a Evaluación Médica respectiva por presentar: “… sintomatología de enfermedad de presunto origen ocupacional” entregándosele Certificación por el INPSASEL en fecha 22 de Noviembre de 2009, indicándose que se trata de una “Discopatía Lumbosacra: protrusión discal L4, L5, y L5S1 (nomenclatura CIE-10: M510), considera que es una enfermedad agravada con ocasión del trabajo que le causa al trabajador una discapacidad parcial y permanente. Luego de comenzar a sentir dolor y adormecimiento de manos pies acudo a la consulta en el Hospital Noriega Trigo, el Seguro Social y soy atendido por el Gr. Jairo Carbono y me ordena reposo medico (sic), colocando medicamento tales como Feldene, diclofenat. Sódico y potásico, así como también miovit, …” (Folio 4) Que conforme a la cláusula 29 del Contrato Colectivo Petrolero vigente, se establece una indemnización conforme al artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en virtud de ello 15 salarios mínimos multiplicados por Bs.F.960,00 mensuales para la época de al certificación lo que da un gran total de Bs.F.14.400,00, y ello ha aumentado en un 90%, es decir, Bs.F.12.960,00, lo cual hace un gran total de Bs.F.27.360,00. Adicionalmente, los literales “a” y “c” de la Cláusula 29 del Contrato Colectivo Petrolero vigente, sería Bs.F.27.350,00 + el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo , para un total de 25 salarios mínimos por Bs.F.960,00 hacen un total de Bs.F.24.000,00, para un gran total de esta cláusula de Bs.F.78.720,00. Por concepto de DAÑO MORAL, por responsabilidad objetiva, en aplicación de la Teoría del Riesgo Profesional, en consideración de los artículos 1.196 del Código Civil y 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como de las variables fijadas por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, las cuales explana, llega la conclusión de que la demandada adeuda por el concepto en referencia la cantidad de Bs.F.30.000,00. Que el total general a demandar es de Bs.F.233.770,00. Bajo la denominación o de “PETITORIO”, expresa que demanda por “Daño Moral derivado de enfermedad agravada por el trabajo habitual y Accidente Laboral, a la Sociedad Mercantil JACKS WELDING SERIVECES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (JACWELS, C.A.), por la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MIL SETECIENTOS SETENTA BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs.233.770,00), suma esta que reclamo integramente en contra de la Patronal, así como también el correspondiente ajuste por inflación según el índice de precios al consumidor publicado por el Banco Central de Venezuela, así como también los intereses de mora.” (Folio 7) Indica los datos para la notificación de la demandada, así como lo referente al domicilio procesal. En la oportunidad de la celebración de la Audiencia, Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, expresó la representación de la parte accionante que al momento de consignar la demanda no tenía la información de que el demandante había recibido cantidades de dinero, y en ese sentido, la procedencia de la Cláusula Penal, la limitaba sólo hasta la fecha del señalado cobro. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA De lo alegado en el escrito de contestación de la demanda, así como de lo reproducido y o afirmado en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que la parte demandada realiza las siguientes alegaciones: Como Punto Previo I, denominado “DE LA NATURALEZA DE SUPUESTA Y NEGADA ENFERMEDAD OCUPACIONAL DEMANDADA”, niegan, rechazan y contradicen que el demandante padezca una enfermedad de origen ocupacional, que es un proceso degenerativo, que generalmente a los 30 años aparecen las hernias y en el caso del demandante la mis misma fue diagnósticada cuando ya poseía 42 años. Expresa que: “ … las discopatía (sic) degenerativa en los discos intervertebrales o Hernia Discal, no tienen fuente ocupacional sino que se trata de un proceso orgánico degenerativo natural en toda persona, esté o no expuesta a esfuerzo físico, por ejemplo una persona que nunca haya levantado pesos considerables, cuya profesión no le exija pedestación prolongada, que mantenga un respeto a los principios de ergonomía puede a cierta edad tener degeneración en los discos intervertebrales y como consecuencia una Hernia Discal.” Como PUNTO PREVIO II, nombrado “NEGACIÓN ENFÁTICA DE LA PATOLOGÍA ALEGADA POR EL ACCIONANTE E IMPUGNACIÓN PERTINENTE”, y señala que la enfermedad alegada sea por causa ocupacional o agravada con ocasión al trabajo, siendo que la demandada ha cumplido con todas las obligaciones, como exámenes, charlas, inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, entrega de equipos, etc. En el mismo sentido, impugnan la certificación del INPSASEL, por ser infundada pues la degeneración del disco intervertebral y la hernia discal se producen por razones normales de envejecimiento, no asociados a esfuerzos físicos o condiciones de trabajo, “que una vez degenerado el disco inetervertebral el prolapso del mismo o herniación es consecuencia directa de dicha degeneración como una concausa o antecedente fundamental, tal como lo ha sostenido la Dirección de Medicina Ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que “las discopatías lumbares no son enfermedades ocupacionales sino de carácter degenerativo, por cuanto existen de manera asintomática en la población”. ” (F.211) Hace transcripción de extracto de Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social de fecha 12/02/2010, en la que se concluye que “ … y al no haber quedado establecido el nexo causal entre los servicios prestados por el trabajador a la empresa accionada y la enfermedad padecida por aquél, resulta improcedente el reclamo de las indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional.” (F.213) Que las certificaciones del INPSASEL no son documentos públicos, conforme a Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 19/05/2009. Que el demandante no trajo elemento de prueba de la relación causal entre el trabajo y su alegada condición de salud, lo cual era su carga, y no puede derivarse de la sola certificación. Que la empresa posee una optima y por demás eficaz actitud de respaldo y cumplimiento en cuanto a las medidas de condiciones de trabajo, como –afirma - se demuestra del material probatorio, en los folios 152, 153 y del 155 al 163. Que además hay pruebas de que la hernia discal padecida por el demandante, no tiene origen ocupacional, y nombra en ese orden el certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el que se indica que el demandante padece de una Discopatía Degenerativa; de igual manera, del informe emitido por el especialista LINO GARCÍA en fecha 22/03/2009, en el cual se establece “muestra discos deshidratados sin profusiones, se sugiere rehabilitación”, lo que indica el carácter degenerativo. Que además en el examen preempleo presentó en el “diagnóstico obesidad lo que supone un esfuerzo adicional a las estructuras corporales generando un aceleramiento sobre su condición natural y degenerativa, nada de esto asociado al ejercicio des sus funciones realizadas para la empresa y que el actor pueda asociar a la naturaleza de su trabajo realizado.” (F.215) Que el actor ni siquiera señala cuales eran sus funciones, que era su carga señalar cuales actividades le causaron perjuicio, y probarlo, y no puede bastar con la sola certificación del INPSASEL, en la cual no se obtienen las funciones efectuadas y mucho menos si el trabajo realizado le ocasionó la hernia. Que por el contrario la demandada consignó suficientes pruebas de que la hernia en ningún caso tiene origen ocupacional. De otra parte, hace referencia al contenido de la cláusula 31 del Contrato Colectivo Petrolero, en su literal “i”. De otra parte, en el capítulo III, denominado “CONTRADICCIÓN PROMENORIZADA (sic) HECHOS NEGADOS Y ADMITIDOS POR JASK’S WELNDING SEVICES COMPAÑÍA ANONIMA (JACWELS)” procede a negar todos y cada uno de los conceptos y montos reclamados. De modo que se admite la existencia de la relación laboral, la fecha de inicio, el cargo desempeñado, el tiempo de duración, el salario, la suspensión médica del demandante. De otro lado, la representación de la parte demandada niega, el horario, pues señala que en realidad era rotativo, niega la existencia de despido, sino que hubo un proceso de absorción con PETROBOSCAN, en donde hoy labora el demandante, y se le hizo consignación de sus prestaciones sociales, y rechaza la procedencia de lo demandado alegando, que la condición médica que posee el demandante no es imputable en forma alguna a la demandada, pues se cumplieron con todas las obligaciones de ley. Que durante la suspensión médica pagó de más, teniendo una acreencia de Bs.F.7.315.63, para en todo caso compensar. Afirma que la patronal no tenía obligación de pagar los salarios durantes las suspensiones médicas, y que solicita la compensación con lo pagado en exceso. En definitiva, peticiona sea declarada Sin Lugar la demanda. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados. Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (Art. 26 CRBV). En materia de Derecho Social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y dentro de las cuales encontramos, la presunción de laboralidad, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”. En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”. En este sentido, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del citado Magistrado Dr. OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, de fecha 15 de marzo de 2000, caso JESÚS E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de Contestación de la demanda Laboral, la cual es del siguiente tenor: “Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos. Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: 1 Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2 Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Omissis) (El subrayado y las negritas son de esta jurisdicción.) Ahora bien, con relación a la carga de la prueba cuando el trabajador demanda indemnizaciones provenientes de un accidente de trabajo o enfermedad laboral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 07 de marzo de 2002, en el caso JOSÉ FRANCISCO TESORERO YÁNEZ contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A., con ponencia del Magistrado Dr. OMAR MORA DÍAZ, dejó establecido, lo siguiente: “Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…” En el caso que se demanden indemnizaciones con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, vale decir, cuando la pretensión de indemnizar tiene su fundamento en la conducta ilícita de su agente, conocida como responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, la Sala Social de nuestro Alto Tribunal del Justicia estableció: “Cuando el trabajador exija al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales previstas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, deberá comprobar que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.” (Decisión de fecha 04/03/2006, caso: ABRAHAN BENDAHAN ABITBOL contra la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ YOCOIMA, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. JUAN RAFAEL PERDOMO, exp. AA60-S-2005-001774.) De igual manera, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha insistido que aún cuando el demandado en el acto de la contestación de la demanda, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado. Finalmente, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador (actor), y en tal sentido ha establecido lo siguiente: “Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...) En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...” (SUBRAYADO NUESTRO). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.) Los anteriores criterios jurisprudenciales los comparte a plenitud este Sentenciador, y en razón de ello los hace parte integrante de la presente motivación. DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA Sentado lo anterior, pasa de inmediato este Sentenciador, al establecimiento de los hechos que rodearon la presente causa, y verificar su conformidad con la normativa contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo aplicable al caso in comento (antes artículo 68 de la hoy casi totalmente abrogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo). En la presente causa se peticionan indemnizaciones por alegada enfermedad ocupacional, en concreto, “Discopatía Lumbosacra: protrusión discal L4, L5, y L5S1 (nomenclatura CIE-10: M510), considera que es una enfermedad agravada con ocasión del trabajo que le causa al trabajador una discapacidad parcial y permanente”. La parte demandada niega la procedencia de lo reclamado. Se encuentran contestes las partes en la ocurrencia de la prestación de servicios de naturaleza laboral, el cargo desempeñado, la fecha de inicio de la relación, el tiempo en el cargo, la suspensión médica de la demandante. Se controvierte, la procedencia de los conceptos, en base a que rechaza la responsabilidad de la empresa, pues ella cumplió con todas sus obligaciones, siendo infundado el informe del INPSASEL, pues no se trata de enfermedad vinculada al trabajo, sino degenerativa. Corresponde a la parte demandante la carga de probar lo pertinente a los conceptos y montos peticionados, principalmente todo lo pertinente a la indemnización por responsabilidad subjetiva, en especial lo referente al hecho dañoso y la culpa, para determinar la responsabilidad de la demandada. Así se establece.- A la empresa demandada, por su parte, corresponde la carga de probar lo referente al cumplimiento de las pertinentes normas de condiciones y medio ambiente de trabajo en referencia con la ocurrencia del accidente ocupacional. Así se establece.- Es labor del Sentenciador determinar los conceptos y montos que resulten procedentes en Derecho. Así se establece.- DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso. - PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA: 1. Documentales: 1.1. Copias simples de recibos de pago de salarios del demandado a favor del actor durante la suspensión médica, y solicita asimismo, la exhibición de los originales. A los documentos en referencia, se le otorga valor probatorio en concordancia con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y dado que el demandado no desconoció las copias y más bien, presentó los originales. No es un hecho controvertido que el demandado realizase pagos salariales a favor del actor durante la suspensión de la relación laboral. Así se establece. 1.2. Copia simple de certificación emanada del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL). De la certificación en referencia la parte demandada, indica que la impugna pues no posee fundamentos para certificar la enfermedad como ocupacional pues la misma -afirman- es degenerativa, más no se trata de nulidad, ni de tacha. Respecto a lo señalado, se observa que siendo la Certificación un documento público se le da valor probatorio. Del mismo se desprende la existencia de una enfermedad padecida por el actor: DISCOPATÍA LUMBOSACRA PROTRUSIÓN DISCAL L4, L5.S1. Enfermedad que de acuerdo al informe médico, se considera de origen agravada con ocasión del trabajo, que ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE. Así se establece. 1.3. Copia simple de expediente (VP01-S-2010-000103) de consignación de cantidades por prestaciones sociales a favor del demandante por parte de la demandada, cobrados en fecha 22/10/2010. La documental en referencia, no fue impugnado por la contraparte, de modo que posee valor probatorio. Así se establece. - PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA: 1. Documentales: 1.1. Registro forma 14-02 emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) de fecha 20/11/2006, signado con la letra “A”. Éste documento público administrativo no fue impugnado, por lo que se le da valor probatorio. Se observa que el ciudadano actor estaba inscrito en el IVSS. Así se establece. 1.2. Participación del retiro del trabajador: forma 14-03 emitido por el IVSS, recibido en fecha 12/08/2010, signado con la letra “B”. Éste documento público administrativo no fue impugnado en forma alguna válida en Derecho, por lo que tiene valor probatorio. Se desprende que el ciudadano actor fue retirado del IVSS por parte de la empresa demandada. Así se establece. 1.3. Certificados de incapacidad, signados con la letra “C”, emitidos por el IVSS. Dichos instrumentos no fueron impugnados por lo que tienen valor probatorio. Se desprende de los mismos que el ciudadano demandante estuvo suspendido de sus labores, reflejándose desde el 28/02/09 por el Seguro Social. Así se establece. 1.4. Recibos de pago de salario en original signados con la letra “D”. Tales recibos no fueron impugnados, por lo que tienen valor probatorio. De ellos se desprenden las cantidades que el demandante recibía por su salario durante la suspensión laboral por razones médicas. 1.5. Marcado con la letra “E”: notificación de riesgos y entrega de implementos de protección personal. Dichos instrumentos no fueron impugnados por la contraparte, por lo que tienen pleno valor probatorio. Así se establece. 1.6. Certificado de Registro del Comité de Seguridad y Salud Laboral, signado con la letra “F”. documento que no fue impugnado, por lo que se le da valor probatorio. Evidencia de la inscripción o registro del Comité de Seguridad y Salud Laboral. Así se establece. 1.7. Control de asistencia a charlas de seguridad y salud ocupacional y ambiente, firmada por el actor, signada con la letra “G”. Documentación que no fue impugnada por lo que se le da valor probatorio. Se evidencia que el actor asistió a las referidas charlas de seguridad y salud ocupacional y ambiente. Así se establece. 1.8. Consultas, exámenes, evaluaciones, constancias de asistencias médicas, signadas con la letra “H”. Documentación que no fue impugnada y que por lo tanto se le otorga valor probatorio. Se evidencia que el actor padece de una enfermedad conocida como: Discopatía Lumbar L3/L4 y L4/L5. Así se establece. 1.9. Marcado con la letra “I”: certificado de seguro colectivo emitido por el Banco Mercantil. No fue impugnado en el juicio. Tiene valor probatorio. Se desprende del mismo que el actor gozaba de un seguro médico. Así se establece. 1.10. Liquidación de conceptos laborales, marcado con la letra “J”, fechado 05/05/2010. No fue impugnado en el juicio. Se le da valor probatorio. Se demuestra que existió un pago por conceptos laborales a favor del actor por parte de la demandada. Así se establece. 1.11. De igual manera consigna copia de certificación de incapacidad. La propia parte demandada señala que impugna la certificación de IPSASEL, empero, no se trató de una nulidad, ni de una tacha, sólo la manifestación de inconformidad con su contenido, manifestando que carece de fundamentos para que califique la lesión del demandante como laboral. La certificación en referencia, posee valor probatorio, como documento público, empero, ello no significa que sea la única prueba a analizar, sino que se tomará en cuenta, conjuntamente con el resto del material probatorio, y además, ante la ausencia de pruebas, se tendrán presentes, las cargas probatorias. Así se establece. 2. Informes o Informativas: 2.1. De conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se solicitó a este tribunal y en consecuencia ofició a la empresa PETROBOSCAN PDVSA, para que informe si el demandante fue transferido a su nómina de trabajadores y de ser así desde qué fecha comenzó a laborar. Sin embargo, a pesar, de haberse oficiado, no consta en actas resultas de la informativa, de modo que no bastando con la sola promoción, no hay informativa que valorar. Así se establece.- 2.2. Se promovió Informativa al INPSASEL (Zulia), para que informe sobre la existencia del expediente ZUL-47-IE-09-0688 correspondiente al demandante y de ser afirmativa la respuesta que remita copias del mismo. Sin embargo, a pesar, de haberse oficiado, no consta en actas resultas de la informativa, de modo que no bastando con la sola promoción, no hay informativa que valorar. Así se establece.- 3. Inspección Judicial: Solicitó la prueba de inspección judicial, de conformidad con el art. 112 Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), para que sea realizada en el archivo judicial del Tribunal de la causa para constatar la presencia del expediente VP21-S-10-103 referente a consignación de prestaciones sociales y demás conceptos laborales realizada por la empresa demandada a favor del actor. Resultó innecesaria realización de la evacuación de dicha prueba dado que el actor trajo a las actas copia simple del referido expediente. Se evidencia una oferta del demandado a favor de la parte activa en relación a sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales. El demandante alega que nunca fue notificado en tal expediente y que desconocía la existencia de tal consignación, sin embargo, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio, la representación de la parte demandante, manifestó que a la fecha de la demanda desconocía que el demandante había cobrado las consignaciones efectuadas por la ex – patronal, y en tal sentido, reclamaba las indemnizaciones de la cláusula penal sólo hasta la consignación cobrada. En resumidas cuentas, siendo que el medio no aporta nada a los efectos de lo controvertido, carece de valor probatorio. Así se establece. CONCLUSIONES Visto el análisis de las probanzas aportadas por las partes, procede ahora este Juzgador a efectuar ciertas consideraciones sobre los puntos controvertidos en esta causa, como consecuencia jurídica del contradictorio utilizado por las partes, para finalmente llegar a las conclusiones pertinentes. Como bien se indicó ut supra en el punto de la “Delimitación de la Controversia”, en la presente causa se peticionan indemnizaciones por alegada enfermedad laboral u ocupacional, del cual se afirma ha derivado incapacidad parcial y permanente para las labores habituales. Se encuentran contestes las partes en la ocurrencia de la prestación de servicios de naturaleza laboral, el cargo desempeñado, la fecha de inicio de la relación, el tiempo en el cargo, la suspensión médica de la demandante, el salario. Se controvierte, se contradice la existencia de un despido, reconoce la demandada, el horario, pero afirma que era rotativo, se contraría la procedencia de los conceptos, en base a la naturaleza laboral o no de la incapacidad del accionante; rechazando la responsabilidad de la empresa en la ocurrencia de la misma, en razón del afirmado cumplimiento de todas las obligaciones que poseía la demandada, en cuanto a las condiciones de seguridad e higiene laboral. Que no hay responsabilidad subjetiva ni objetiva, y en caso de esta última, en todo caso corresponde al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Y aparte de lo anterior, se indica que la demandada pagó incluso de más a lo que le correspondía por el tiempo de suspensión de la relación laboral. Corresponde a la parte demandante la carga de probar lo pertinente a los conceptos y montos peticionados, principalmente todo lo pertinente a la indemnización por responsabilidad subjetiva, en especial lo referente al hecho dañoso y la culpa, siendo que el daño (lesiones e incapacidad), no se encuentra discutido, para determinar la responsabilidad de la demandada. A la empresa demandada, por su parte, corresponde la carga de probar lo referente al cumplimiento de las pertinentes normas de condiciones y medio ambiente de trabajo, en referencia con la ocurrencia de la enfermedad ocupacional. Así como los adecuados pagos durante la suspensión médica, y la oportuna consignación de las prestaciones por la finalización de la relación laboral. Es labor del Sentenciador determinar los conceptos y montos que resulten procedentes en Derecho. Entrando en materia respecto al fondo de lo peticionado se tiene que las reclamaciones que hace la parte demandante son: 1) Diferencias en los pagos efectuados por la ex – patronal durante el tiempo de la suspensión médica, afirmando que tenía que ser en base al último salario normal, reclamando en total Bs.F.40.180,00. 2) Pago de indemnización por retardo en el pago de las ‘Prestaciones Sociales’, conforme a la Cláusula 69 (léase 70) de la Convención Colectiva Petrolera vigente, desde la finalización de la relación laboral hasta el efectivo pago, a raíz de la consignación efectuada por la ex – patronal, hoy demandada. 3) En base a la Cláusula 29 de la Convención Colectiva Petrolera reclama de una parte, indemnizaciones del artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), en la cantidad de Bs.F.27.360,00; y de otra parte indemnizaciones del artículo 571 eiusdem, en la cantidad de Bs.F.78.720,00. 4) Por concepto de DAÑO MORAL, reclama el monto de Bs.F.30.000,00. La parte demandante, de un lado afirma que la responsabilidad de la demandada, deviene de la sola condición de ser “PATRONAL”, y en consecuencia, con independencia o no de la culpa, de imprudencia o de negligencia de su parte, sigue existiendo responsabilidad. Es lo que se conoce como la Teoría del Riesgo Profesional o de Responsabilidad Objetiva. Pero al tiempo, al reclamar el daño moral indica que el mismo procede por responsabilidad objetiva conforme a jurisprudencia al artículo 560 de la LOT, “a pesar de tener conocimiento de mi discopatía me dejó que siguiera laborando (sic) cuando su actitud ha debido ser de reubicación aun (sic) puesto de trabajo acorde con mi enfermedad.” (F.7). De modo que peticiona indemnizaciones por responsabilidad objetiva, con la salvedad de que en el caso del daño moral, el mismo procede tanto en los casos de responsabilidad subjetiva como objetiva. Y que de las pretensiones, la indemnización por mora, no depende ni siquiera de la ocurrencia de una enfermedad o de accidente de tipo ocupacional. En todo caso, respecto a las indemnizaciones por alegada enfermedad ocupacional, lo realmente relevante es la constatación de los hechos que den pie a la responsabilidad subjetiva u objetiva, las cuales pueden concurrir. En efecto en materia de responsabilidad son varias las fuentes y las indemnizaciones que pueden ser peticionadas, derivadas bien de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), el Código Civil (CC), la Ley del Seguro Social, o del Sistema de Seguridad Social, sin que una excluya a la otra. En tal contexto oportuno es transcribir parte de fallo N° 236 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia el Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo, de fecha 16 de marzo de 2004, Expediente N° 03-935, la cual contempla criterio pacífico en los casos de enfermedades y/o accidentes laborales “La Sala observa: Nuestro ordenamiento jurídico prevé el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo, básicamente en cuatro textos normativos distintos: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil. Las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a este punto están contenidas en su Título VIII, “De los Infortunios en el Trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplado en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del propio servicio o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia o impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem -casos de no responsabilidad patronal-. La citada Ley Orgánica, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél. Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si, primero: el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima; segundo: se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; tercero: cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; cuarto: en caso de los trabajadores a domicilio, y; quinto: cuando se trate de miembros de la familia del empleador, trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo. Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos, bastará que se demuestre la ocurrencia del accidente de trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización. Ahora bien, el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé que este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social. La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, según se expresa en su artículo 1°, y a tal fin dispone en su artículo 33, un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador. Concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales dispone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en los Parágrafos Primero, Segundo y Tercero del artículo 33, que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el patrono que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas. En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas. Si el trabajador demuestra el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial. Finalmente, el trabajador puede exigir al patrono la indemnización por daños materiales y morales prevista en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, siempre que compruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador. Al respecto, la Sala ha sostenido en diversas sentencias que las indemnizaciones antes indicadas, previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, cuando no sea aplicable la Ley del Seguro Social, en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en el Código Civil, pueden serle exigidas al patrono en forma conjunta, puesto que al responder a supuestos de hechos distintos el ejercicio de una cualquiera de ellas no implica la renuncia de las demás. En relación con la ley aplicable en los casos en los cuales el trabajador ha sufrido un accidente de trabajo y esté cubierto por el Seguro Social, el Tribunal Supremo de Justicia en reiterados fallos (Sentencia Nº 495, del 30 de julio de 1998, Sala Político-Administrativa; Sentencia Nº 931, del 25 de noviembre de 1998, Sala de Casación Civil; Sentencia Nº 205, del 26 de julio de 2001, Sala de Casación Social), en concordancia con lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social, ha sostenido que quien pagará las indemnizaciones provenientes por este concepto, debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. (Subrayados y negrillas de este Sentenciador). De modo que conforme a las previsiones normativas no excluyentes de la LOPCYMAT y el Código Civil (entre otras nombradas), ambos pueden perfectamente aplicarse a los casos de accidentes o enfermedades de tipo laboral, y abrazar, en el caso del Código Civil, responsabilidad subjetiva, así como objetiva, responsabilidad esta última que también la prevé la Ley Orgánica del Trabajo, y en todo lo anterior, tomándose como parte del fundamento de la presente decisión la Sentencia cuyo extracto se ha transcrito. Ante este tejido normativo posible, para los casos de indemnizaciones por accidente de trabajo, o enfermedades ocupacionales, necesario es, ante todo, el establecer la responsabilidad de la demandada para la procedencia o no de lo peticionado. A tal efecto, se aprecia que desde el punto de vista de la responsabilidad objetiva basta determinar si el accidente o la enfermedad, según el caso, fue de tipo laboral, sin importar la intencionalidad o las acciones u omisiones en que hayan podido incurrir la víctima o los empleadores, puesto que se trata de una responsabilidad que al ser objetiva es independiente de la culpa en sentido amplio. Así las cosas, en la presente causa se observa que no se controvierte que el demandante haya sido trabajador de la demandada, ni la existencia de una lesión en la espalda del accionante, lo que se discute es la procedencia de los distintos conceptos reclamados, básicamente con fundamento en que la patología no es de origen ocupacional ni fue agravada con ocasión del trabajo, es decir, es ajena a responsabilidad, a la acción u omisión de la demandada, y de otra parte, que frente a lo pretendido, la patronal ha cumplido con todas y cada una de sus obligaciones. De lo alegado y probado se tiene que ciertamente el demandante padece una lesión en su espalda, y en concreto: “ … Discopatía Lumbosacra: protrusión discal L4, L5, y L5S1 (nomenclatura CIE-10: M510), considera que es una enfermedad agravada con ocasión del trabajo que le causa al trabajador una discapacidad parcial y permanente ...” Esto conforme a las resultas de Certificación por el INPSASEL en fecha 22 de Noviembre de 2009, efectuado por la Dra. Francisca Josefina Nucete Ríos (Mg Sc en Salud Ocupacional, Médica especialista en salud Ocupacional I, Diresat Zulia). Certificación que ha de ser concatenada con el resto del material probatorio. Ahora en cuanto a la responsabilidad objetiva o subjetiva del señalado Traumatismo de Espalda, se tiene que se controvierte, si la demandada había cumplido con las normas de seguridad correspondientes a los fines de evitar su origen u agravamiento. En todo caso, como se indicó antes, lo que es de real interés es precisar si además de la responsabilidad objetiva puede derivar una responsabilidad subjetiva de la demandada. De la primera, vale decir, la Responsabilidad Objetiva, ella la tiene toda patronal por el simple hecho del riesgo que deriva de la prestación de servicios en la actividad que realice la empleadora, y en la causa bajo análisis, siendo que el demandante se encontraba en labores de trabajo a favor de la demandada, y que estos eran de obrero, es decir, preeminentemente físicos, ello ocasionó agravamiento en la enfermedad (discopatía lumbosacra), no deja lugar a dudas de que se encuentra cubierta la responsabilidad objetiva (derivación de la Teoría del Riesgo). Así se establece.- Es de puntualizar, que la Discopatía Lumbosacra, no se determinó como causada por las labores efectuadas a favor de la demandada, sino que ello agravó su condición, vale decir, que sea cual fuese su origen, por regla multifactorial, la misma fue agravada por el trabajo, conforme lo certifica el organismo encargado de ello como lo es el INPSASEL. Ahora bien, por responsabilidad objetiva se derivan indemnizaciones por DAÑO MATERIAL, así como indemnizaciones POR DAÑO MORAL. De las primeras, peticionadas en la presente causa, en concreto, las indemnizaciones en base a la Cláusula 29 (léase 40) de la Convención Colectiva Petrolera reclama de una parte, indemnizaciones del artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), en la cantidad de Bs.F.27.360,00; y de otra parte indemnizaciones del artículo 571 eiusdem, en la cantidad de Bs.F.78.720,00; basta decir, que se encuentran previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, así como en la Legislación del Seguro Social, pero el pago de las mismas corresponde al Instituto Venezolano del Seguro Social (IVSS), y no al empleador, esto conforme a las previsiones del artículo 585 LOT, así como del artículo 1º de la Ley del Seguro Social, correspondiendo el pago a la parte patronal de manera subsidiaria en los casos en que la víctima no se encuentre inscrita en el Seguro Social. En el caso sub iudice, el demandante se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) como aparece de Registro de Asegurado, Forma 14-02, del instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual es la constancia de que el trabajador HENRY ÁVILA, estaba inscrito en dicho instituto por parte de la empresa JACKS WELDING SERIVECES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (JACWELS, C.A.), como se aprecia de la Forma 14-02, traída a las actas por la parte demandada, recibida en fecha 20/11/2006, con sellos húmedos del IVSS. De tal manera que ante tal situación de inscripción y el carácter subsidiario de las indemnizaciones en referencia, es impretermitible concluir, como en efecto se hace, que las mismas son IMPROCEDENTES. Así se decide.- De otro lado, en lo que atañe al Daño Moral por la vía de la responsabilidad objetiva corresponde al Sentenciador el estimar su procedencia y cuantía, destacándose que a diferencia del daño material de la misma índole objetiva, aquí el pago no es cubierto por el Seguro Social, sino por la parte patronal. En el caso de autos si hay procedencia del daño moral, y el fundamento y cuantía de se establecerá ut infra en punto dedicado al daño moral. Así se Decide.- En el mismo orden de ideas, en lo que atañe a la Responsabilidad Subjetiva, vale decir, la que depende de la ocurrencia de un hecho ilícito de la parte patronal directa, intermediaria o beneficiaria de la obra o contratante, y que puede ser disminuida o excluida dependiendo de la existencia y grado de participación de la propia víctima o de un tercero. Con la responsabilidad del tipo indicado, es menester que se dé en forma concatenada un trinomio conformado por un daño, un hecho agente del daño o hecho dañoso, y la culpa como causa de la consecuencia o daño. En análisis de la base triangular señalada, se observa en primer lugar, lo referente al Daño no hay discusión entre las partes en conflicto en la existencia de un Traumatismo de Espalda del demandante, Discopatía Lumbosacra: protrusión discal L4, L5, y L5S1, que ha derivado en Discapacidad Parcial y Permanente. En tal sentido, escapa del debate probatorio el daño como parte de los elementos necesarios para la determinación de la existencia de la responsabilidad subjetiva, y esto con independencia de la magnitud del daño y la cuantía en las peticionadas indemnizaciones derivadas del mismo. Así se establece.- Señalado lo anterior, en segundo lugar, el establecimiento del Hecho Dañoso, respecto del cual se desprende de la Certificación que se trata de una Discopatía Lumbosacra: protrusión discal L4, L5, y L5S1, considera que es una enfermedad agravada con ocasión del trabajo, vale decir, que si bien no se causó por efecto del trabajo, el mismo aportó o sumó para que se agravara, como lo certifica la experta designada Dra. Francisca Nucete Ríos (Mg Sc en Salud Ocupacional, Médica especialista en salud Ocupacional I, Diresat Zulia). Así se decide.- Ante tal panorama se aprecian dos de los tres elementos que entrelazados son necesarios para la existencia de la responsabilidad subjetiva restando precisar el elemento culpa, pues sin ella de nada sirven los otros dos a los efectos de la responsabilidad subjetiva. En cuanto a la Culpa es de notar, de una parte, que la demandada niega cualquier tipo de responsabilidad, pues afirma haber cumplido con todas las obligaciones pertinentes a las condiciones laborales. De otra parte, la parte actora, no afirma abiertamente una responsabilidad objetiva, empero al determinar el daño moral, expresa que a pesar de su patología, continuó en su mismo cargo, cuando lo correcto era que la ex – patronal lo hubiese reubicado. Al respecto, del análisis del material probatorio, se observa un cúmulo de documentales que se direccionan a favor de la afirmación de la patronal de que efectuó cuanto correspondía en cuanto a las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo, en concreto aparecen en actas, marcado con la letra “E”, notificación de riesgos y entrega de implementos de protección personal. Certificado de Registro del Comité de Seguridad y Salud Laboral, signado con la letra “F”. Control de asistencia a charlas de seguridad y salud ocupacional y ambiente, firmadas por el actor, signada con la letra “G”. De otra parte, Consultas, exámenes, evaluaciones, constancias de asistencias médicas, signadas con la letra “H”. A parte de lo anterior, marcado con la letra “I”: certificado de seguro colectivo emitido por el Banco Mercantil. De otra parte, una vez en conocimiento por parte de la ex – patronal demandada, de la certificación de incapacidad, aunque no hay alegato ni prueba de reubicación, no es menos cierto, que no hay elementos que prueben que el demandante continuó laborando en el mismo cargo, sino que se mantuvo suspendido por razones médicas, incluso, estando contestes las partes que antes de la certificación de fecha 22/11/2009, desde el 16/02/2009, ya se encontraba suspendido, y así se mantuvo incluso hasta el final de la relación laboral, de ahí que el actor reclame diferencias salariales de ese periodo. Así en efecto, no se aprecia un hecho o hechos que se traduzcan directamente en culpa de la demandada, vale decir, que su acción o su omisión se convierta en una responsabilidad subjetiva. Es decir, no se aprecian violaciones a las normas sobre condiciones de seguridad, Higiene y Medio Ambiente de Trabajo, y no se observa actuación u omisión alguna que haya podido derivar en la ocurrencia de enfermedad, no hay hecho concreto. Así a juicio de este Administrador de Justicia, no ha quedado demostrada en la presente causa responsabilidad subjetiva, quedando tan sólo acredita al responsabilidad objetiva. Así se decide.- Ahora bien establecido lo pertinente a la responsabilidad objetiva y la subjetiva, es menester revisar los conceptos peticionados, pues como antes se indicó un mismo hecho como lo es la ocurrencia de un accidente de trabajo o una enfermedad ocuupacional, en nuestro ordenamiento jurídico puede ser objeto de indemnización a través de diferentes cuerpos normativos como lo son la LOT, LOPCYMAT, el Código Civil, y la Ley del Seguro Social, que según el caso, emanaran de la responsabilidad objetiva o de la subjetiva. 1) En cuanto a los conceptos peticionados en el libelo de la demanda se tiene que como ut supra se indicó, solicita en base a la Cláusula 29 (léase 40) de la Convención Colectiva Petrolera reclama de una parte, indemnizaciones del artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), en la cantidad de Bs.F.27.360,00; y de otra parte indemnizaciones del artículo 571 eiusdem, en la cantidad de Bs.F.78.720,00. Indemnizaciones estas, que como se ha dicho, son IMPROCEDENTES, en virtud de que el demandante se encontraba inscrito en el IVSS, y estas indemnizaciones poseen un carácter subsidiario. Así se decide.- 2) Con relación al DAÑO MORAL, esta procede por vía de la responsabilidad objetiva, por la llamada Teoría del Riesgo Profesional, de manera específica se analiza de seguidas: Por otra parte, en lo referente al DAÑO MORAL, el cual como indemnización puede acompañar a la indemnización por daño material, se tiene que el mismo puede prosperar, como ut supra se indicó, no sólo con ocasión de la determinación de la responsabilidad subjetiva de la patronal, sino además como derivación de la responsabilidad objetiva, o del riesgo profesional, que tiene su origen en la guarda de la cosa. En este sentido, se destaca Sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, de la Sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado Doctor Omar Mora Díaz, caso José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A., en la cual se estableció que: “Nuestra ley especial en la materia como se señaló supra, acogió esta teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, la cual encontramos en la vigente Ley Orgánica del Trabajo, Título VIII, en el capítulo “De los Infortunios Laborales”, artículos 560 y siguientes, con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional. Mientras que el daño moral, por cuanto no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del Juez sentenciador. Así se declara. En cuanto a la estimación del daño moral causado por un accidente o enfermedad profesional, debemos señalar lo que al respecto expresó este Alto Tribunal: “…lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación POR DAÑO MORAL es el llamado ‘hecho generador del daño moral’, o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la afiliación cuyo petitum doloris se reclama… Probado que sea el hecho generador, lo que procede es una estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del Juez. Ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar cuánto sufrimiento, cuánto dolor, cuánta molestia, cuánto se mermó un prestigio o el honor de alguien… Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable...” (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 19 de septiembre de 1996, caso: Stergios Zouras Cumpi contra Pepeganga, C.A. en el expediente N° 96-038). (Negrillas de este Sentenciador). Por otra parte, y a mayor abundamiento de que la Teoría del Riesgo Profesional da pie a la posibilidad de indemnización POR DAÑO MORAL con independencia a que se haya verificado responsabilidad subjetiva del patrono (o ex patrono), se cree preciso insertar extracto de lo que ha estatuido nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en fallos diversos, entre ellos el Nº 1797, Expediente N° 00554 de fecha 13 de diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porra de Roa, en la que se estableció: (Omissis) “De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como POR DAÑO MORAL. Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone: (Omissis) También este Supremo Tribunal se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar: ‘Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño. Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián. Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa. (…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. Por su parte, la empresa accionada dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial que nos ocupa: la demostración de que el hecho previene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 5 de abril de 1994, en el juicio de Nemecio Cabeza contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE). (Subrayados y negrilla de la Sala). ‘Han sido demostrados en este caso, los extremos que hacen prosperar en derecho la demanda propuesta por la parte actora, por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 1.193 del Código Civil, en cuyo texto se establece la responsabilidad objetiva por los daños ocasionados por las cosas que se tienen bajo la guarda. Por consiguiente corresponde a esta Sala, estimar el monto que por concepto de daño moral habrá de pagar la demandada a la parte actora. Para hacer la fijación interesa precisar que el daño moral no requiere prueba especial’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 18 de febrero de 1999, en el juicio seguido por Esperanza García contra C.A. Energía Eléctrica de Venezuela, exp. N° 12.265) (Subrayados de la Sala). De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; (…) (Omissis) Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima’ (S.C.C. 23-03-92). Así se declara. En virtud de las anteriores consideraciones, observa la Sala que resultan procedentes las pretensiones del actor en cuanto a la indemnización del daño moral sufrido con ocasión del accidente de trabajo, ya que el mismo produjo lesiones físicas que efectivamente incapacitan y disminuyen el normal desenvolvimiento del trabajador, no sólo en lo referente a su capacidad para el trabajo, sino en relación con los aspectos básicos de la vida cotidiana. Así se decide.” (Cursivas y doble subrayado de este Sentenciador.) El contenido de los anteriores extractos de jurisprudencia los comparte este Sentenciador y los hace parte integrante de las motivaciones del presente fallo, reiterándose que el daño moral puede derivarse tanto de responsabilidad subjetiva como objetiva, verificándose sólo esta última nombrada, en la presente causa, siendo al Sentenciador a quien en definitiva corresponde el monto o cuantía de la indemnización que en modo alguno puede tarifarse y menos aún hacer que el daño moral desaparezca, mas en todo caso, debe el Juez ser prudente en la determinación del mismo, auxiliándose de elementos varios que la jurisprudencia ha venido elaborando y entre ellos: a) La entidad o importancia del daño, b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño, c) la conducta de la víctima, d) el grado de educación y cultura (cambio de profesión o trabajo) del reclamante, e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada, g) las posibles atenuantes a favor del responsable, así como h) “Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Se puede establecer, en concordancia con lo establecido en nuestra legislación social, que la vida útil para el trabajo”, en el caso de la mujer, se extiende hasta los cincuenta y cinco (55) años de edad, y para el hombre es de sesenta (60) años. (Extracto de la Sentencia 1797 antes citada.). Aspectos estos que de seguidas se analizaran en razón del caso sub examine. a) Así en cuanto a la entidad o importancia del daño, o llamada escala de los sufrimientos morales, se tiene que en el caso concreto, el demandante padece de una lesión de la espalda, que se traduce en términos más propios: “…Discopatía Lumbosacra: protrusión discal L4, L5, y L5S1 (nomenclatura CIE-10: M510), considera que es una enfermedad agravada con ocasión del trabajo que le causa al trabajador una discapacidad parcial y permanente.” A este respecto, como bien lo indica la parte actora “…por máximas de experiencia tal limitación implica una condición emocional de sufrimiento o dolor moral por lesión física en consecuencia con fundamento a la responsabilidad objetiva, sufre al verse discapacitado para ejecutar tareas de alta exigencia física limitándose la posibilidad de desenvolverse naturalmente como lo hacía antes de padecer tal discapacidad.” (F.6) Aquí es oportuno señalar que en la vida hay personas que son ejemplo de coraje y dedicación, que superan sus limitaciones físicas y son capaces de hacer cosas maravillosas como tocar guitarra con los pies, ante la carencia de manos, practicar básquetbol a pesar de estar en una silla de ruedas, correr a niveles cercanos a marcas mundiales no obstante utilizar prótesis en sus piernas, y así muchos otros seres humanos dignos de admiración. De la misma forma, se han de tener presentes, los avances científicos y desarrollos médicos. Ahora bien, estas realidades, que se han de tomar en cuenta, no borran la lesión padecida. b) Respecto al grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto que causó el daño, debe observarse, respecto al citado parámetro que se ha declarado ut supra, la no probanza, o dicho en otros términos, la inexistencia de la responsabilidad subjetiva, lo que se da aquí como reproducido. c) Relacionado con lo anterior, en lo que atañe a la conducta de la víctima, no consta nada en actas que apunte a una actitud dolosa de la víctima, es decir, su intencionalidad, tampoco un hecho culposo. d) En cuanto al grado de educación y cultura del reclamante, se observa, que el ciudadano HENRY ÁVILA, hoy demandante tenía como profesión u oficio “Obrero”, que su labor era de ayudante de Vacum, servicios de camiones, Campo Boscán, Chevron. Se entiende, en todo caso, que su labor es de preeminencia manual, para ser más precisos era física, y como se ha indicado anteriormente, es precisamente el aspecto físico lo que ha mermado a raíz de la Discopatía Lumbosacra, que derivó en discapacidad parcial y permanente, es decir, disminución de destreza, de la capacidad motriz y fortaleza física a nivel de la espalda. e) Respecto a la posición social y económica del reclamante, se aprecia como un trabajador que en su relación con la demandada recibía, una remuneración, que conforme se alegó en la demanda y fue aceptado en la contestación, era un salario básico diario de Bs.F. 44,22. En cuanto a su posición social, no hay nada que contradiga el hecho de que, como la inmensa mayoría de los venezolanos, es conformante de la clase trabajadora, vale decir, que su fuente de ingreso depende del sueldo que recibe de la patronal. Por otro lado, con 46 años de edad (nacido el 09/10/1965, forma 14-02). f) En lo que atañe a la capacidad económica de la parte accionada, no se encuentran datos referentes a la capacidad económica de la demandada. En todo caso, se observa que la demandada Sociedad Mercantil JACKS WELDING SERIVECES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (JACWELS, C.A.), se dedica al servicio de transporte pesado e izamiento en general dentro de la industria petrolera, ello deja entrever que en su labor (en el área principal de la economía patria) maneja un volumen considerable de empleados, de equipos e inventario; y ello se traduce o implica cierta estabilidad y solidez en los ingresos. g) Ahora bien, en análisis de los posibles atenuantes a favor de los responsables, se tiene que no consta mayor cosa en ese sentido, salvo que como lo afirma el demandante, la relación discurrió de manera cordial además de puntual, al lado de ello, la demandada procuró atención médica al hoy demandante, existiendo prueba de consultas, exámenes, evaluaciones, constancias de asistencias médicas, signadas con la letra “H”. Aparte, se observa un cúmulo de documentales que se direccionan a favor de la afirmación de la patronal de que efectuó cuanto correspondía en cuanto a las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo, marcadas “E”, “F” y “G”. Además de los pagos efectuados durante la suspensión médica; y contar el demandado con un seguro colectivo, conforme a certificado de seguro colectivo emitido por el Banco Mercantil, marcado con la letra “I”. h) En lo concerniente a referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Teniendo presente que el último salario básico diario devengado por el accionante en su relación con la demandada era el salario de Bs.F. 44,22, así como en atención de todas las indicaciones antes señaladas, y con el objetivo de establecer una indemnización justa en base a consideraciones de equidad y equilibrio para la cuantificación de la misma, se establece que el monto que por DAÑO MORAL debe pagar la demandada al accionante es la cantidad de Bs.F.20.000,00. De tal manera que conforme a los fundamentos antes expuestos resulta procedente la reclamación POR DAÑO MORAL estableciéndose el monto que POR DAÑO MORAL debe pagar la demandada, al accionante HENRY ÁVILA es la cantidad de veinte mil bolívares fuertes (Bs.F.20.000,00), por responsabilidad objetiva. Así se decide.- 3) En lo que respecta a la reclamación de diferencias en los pagos efectuados por la ex – patronal durante el tiempo de la suspensión médica, afirmando que tenía que ser en base al último salario normal, reclamando en total Bs.F.40.180,00. En concreto señala, como se indicó en los alegatos de la parte demandante, que devengaba un total de Bs.F.3.856,50, que entre 28 días da la cantidad de Bs.F.138,00, como salario normal, cuando en realidad durante todo el periodo de suspensión le fue cancelado un salario inferior, y afirma: “ … y muy especialmente para el periodo del 02 de Marzo de 2009 al 06 de Abril de 2009, es decir (sic) seis semanas de los cuales he debido ganar138,00Bs., X 7 los cuales hacen 966,00Bs., + 7 días de ayuda de ciudad a 5,00 Bs., por días da un total de 35,00 Bs., semanal para un gran total de 1.001,00 Bs., que multiplicado por 6 semanas hacen un total de 6.006 Bs., para ese periodo cuando en realidad me fueron cancelados para ese mismo periodo de 6 semanas me cancelaron 318,60 Bs., existiendo una diferencia a mi favor de 5.387,40Bs.” (Folio 2) Y aparte de lo antes señalado, agrega: “Igualmente para los periodos del 16 de febrero del 2009 hasta el 31 de marzo del 2010, han transcurrido 59 semanas, que al restarles las 6 semanas anteriormente señaladas me queda un total de 53 semanas las cuales me fueron canceladas al salario básico de 44,22, que multiplicados por 7 días hacen un total de 3009,54 Bs., + los 5,00 Bs. Diarios de ayudad de ciudad que multiplicados por 7 días da un resultado de 35,00 Bs., para un total semanal de 344,54 Bs., cuando en realidad mi salario ha debido ser de 1.001,00 Bs. semanal, existiendo una diferencia de 656,46 Bs., por cada semana, que al ser multiplicados por 53 semanas da un gran total de 34.792,38 Bs., y sumado esto a las diferencias de salario anteriormente descritas de 5.387,40 Bs., para un gran total de 40.180,00 Bs., por concepto de diferencia de salarios.” (Folio 3) Es de puntualizar que la defensa de la parte demandada es que pagó cuanto le correspondía e incluso pagó de más, solicitando compensación en cuanto a lo pagado en exceso. Se observa que las partes están contestes en que desde el 16/02/2009, del demandante estuvo suspendido médicamente, además que se corrobora con los Certificados de incapacidad, signados con la letra “C”, emitido por el IVSS. Al respecto, la Ley del Seguro Social en su artículo 9 establece el pago de indemnización por enfermedad a partir del cuarto día de la forma siguiente: Artículo 9. Los asegurados y aseguradas tienen derecho en caso de incapacidad temporal para el trabajo debido a enfermedad o accidente, a una indemnización diaria desde el cuarto día de incapacidad. La duración y atribución de las indemnizaciones diarias no podrán exceder de cincuenta y dos semanas para un mismo caso. De otro lado, en el literal “d” de la Cláusula 40 (antes 29) de la Convención Colectiva Petrolera, referida a los beneficios por accidentes o enfermedades no ocupacionales, se indica que: “En los lugares donde rija el Seguro Social o se estableciere durante al vigencia de esta CONVENCIÓN, la EMPRESA pagará la diferencia entre los beneficios que paga el Seguro Social y el SALARIO BÁSICO del TRABAJADOR, durante el periodo de discapacidad certificado por el Seguro Social y hasta por un término máximo de cincuenta y dos (52) semanas, incluyendo los tres (3) primeros días que éste no paga.” De las normas anteriores, se desprende que la ex – patronal debía pagar la diferencia de la indemnización correspondiente a cancelar por el IVSS, y el salario básico no el salario normal como pretende el demandante, lo cual cumplió incluso en exceso, durante el periodo de suspensión médica. De otro lado, los pagos en exceso por este concepto, sólo pudiesen compensarse por acreencia del trabajador de este mismo concepto, y no existiendo, no operan. De tal manera que las diferencias reclamadas por el concepto en referencia resultan IMPROCEDENTES. Así se decide.- 4) Pago de indemnización por retardo en el pago de las ‘Prestaciones Sociales’, conforme a la Cláusula 69 (léase 70, numeral 11) de la Convención Colectiva Petrolera vigente, desde la finalización de la relación laboral hasta el efectivo pago, a raíz de la consignación efectuada por la ex – patronal, hoy demandada. La parte demandada señala no proceder la cláusula, por no llenarse los supuestos y haber realizado pagos. Es oportuno, hacer transcripción de extracto de sentencia, referido al alcance de la disposición transcrita, la Sala en sentencia Nº 4, de fecha 15 de noviembre de 2001, Exp. 99-003, caso de invalidación intentado por Miguel Ángel Capriles Canizzaro, en donde se reiteró: “...En ese sentido, la doctrina del Supremo Tribunal de Justicia en sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 7 de marzo de 1951, cuya parte pertinente, a la letra, dice: “...Cuando la Ley es diáfana muestra su propia transparencia; cuando la ley es clara, ella misma refleja la imagen de su contenido de una manera sencilla y natural; sin un gran trabajo de la mente, sin mayor esfuerzo de raciocinio, por lo cual el juez la aplica sin propiamente interpretarla según las reglas clásicas de interpretación, pues en este caso es cuando se entiende el adagio que dice que cuando la Ley es clara no necesita interpretación...” De este modo es de necesaria obligación darle a la ley el sentido que aparece evidente de las palabras; criterio que ha permanecido vigente en el tiempo, tal y como lo corrobora la Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 16 de junio de 1969, reiterada en fecha más reciente, 12 de mayo de 1992 (caso: Gilberto Gripa Acuña) en la cual estableció: “...Siendo las leyes expresión escrita de la experiencia humana, acumulada, a veces, durante muchos años, o fruto de un cuidadoso proceso de elaboración en el que han participado especialistas, comisiones técnicas y órganos de los poderes públicos, sería absurdo suponer que el legislador no trate de usar los términos más precisos y adecuados para expresar el propósito y alcance de sus disposiciones, u omita deliberadamente, elementos que son esenciales para la cabal inteligencia de ellas. Por esta razón, no debe menospreciarse la interpretación llamada gramatical, ni contraponer a ésta la interpretación lógica, como si la letra de la ley no fuera, en todo caso, el obligado punto de partida de toda indagación dirigida a esclarecer, racionalmente (sic), lo que es la mente del legislador. Los jueces y los órganos de la Administración Pública tergiversarían, además la función que les toca cumplir como instrumentos de un estado de derecho, si al aplicar la ley no lo hiciera teniendo en cuenta, antes que todo y principalmente, los términos en ella (sic) empleados, so pretexto de que otra ha sido la mente del legislador. No sin motivo el codificador patrio, en el artículo 4 del Código Civil, dispone que debe atribuirse a las leyes el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas (sic) entre si y la intención del legislador...”. Ahora bien, si bien es cierto que la disposición a la cual este Juzgador somete a análisis, no es más que una Cláusula de la Convención Colectiva de Trabajo y esta última en principio no es una Ley propiamente dicha, tampoco no es menos cierto que sus efectos entre las partes son los propios de un instrumento legal, por lo tanto debe dársele esa misma connotación. Así se decide. (Subrayado y negrillas de este Sentenciador). Establecido lo anterior, se observa que ambas partes están contestes en la finalización de la relación laboral, indicando la demandante que fue por despido injustificado ocurrido el 31/03/2010; mientras que la demandada no reconoce despido alguno, sino que afirma que hubo un proceso de absorción hacia la empresa Petroboscán, en la cual actualmente labora el demandante. Sin embargo, no hay prueba de los argumentos señalados, destacándose que en liquidación se emplea como fecha de culminación el 31/03/2010 (F.203); de modo que a los efectos de la presente causa, conforme a las cargas probatorias, se tiene como cierto el 31/03/2010 como fecha de culminación, y ello por despido injustificado. Así se establece. De otro lado, no hay discusión entre las partes de que la demandada efectuó consignación de ‘Prestaciones Sociales’, formándose el expediente VP21-S-10-103, de la nomenclatura llevada por este Circuito Laboral; cantidades ya retiradas por el hoy demandante, cobrados en fecha 22/10/2010; y aparte de ello existiendo liquidación fechada 05/05/2010 (F.203 y 204). Así, al constatarse que la demandada, no pagó en la fecha de finalización de la relación de trabajo, vale decir, el 31/03/2010, sino en una fecha posterior a esta, en concreto la liquidación fue del 05/05/2010; se evidencia que es procedente la declaratoria de condena de este pago. De allí, se reitera, siendo la fecha de finalización de la relación el día 31/03/2010 y el pago de las prestaciones sociales fue el 05/05/2010, se concluye que el retardo en el pago fue de 35 días, que calculados a tres (3) salarios normales por cada día de retardo, a razón de Bs. F. 138,00 cada uno (no desvirtuado), da la cantidad de Bs.F. 414 por día, para un total de Bs. F. 14.490,00. En consecuencia, de manera impretermitible, las reclamación por el señalado concepto de mora en el pago, fundado en la cláusula 70 del Contrato Colectivo Petrolero, resultan procedentes en la cantidad señalada de Bs. F. 14.490,00, que en definitiva adeuda y que deben ser cancelados por la ex patronal, la demandada Sociedad Mercantil JACKS WELDING SERIVECES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (JACWELS, C.A.), al ciudadano HENRY ÁVILA. Así se decide. De modo que siendo procedente el concepto de DAÑO MORAL, que se estimó en la cantidad de Bs.F. 20.000,00, así como la cláusula por mora en la cantidad de Bs.F.14.490,00, sumados, da TREINTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES FUERTES CON 00 CENTIMOS (Bs.F. 34.490,00), que es el monto que en definitiva adeuda la empresa demandada JACKS WELDING SERIVECES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (JACWELS, C.A.) al ciudadano HENRY ÁVILA, con la demandada Así se decide.- De seguida se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez). En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de mora debidos. Al respeto se tiene que en la presente causa el demandantes fue beneficiario del Contrato Colectivo Petrolero, el cual prevé en la cláusula 70, numeral 11, una sanción por mora o retardo en el pago de las ‘Prestaciones Sociales’, en sentido amplio. Al tiempo, como se indicó ut supra, el concepto referido del pago por mora, fue pretendido en la presente causa y declarado procedente. Así las cosas, no luce aplicable tal cláusula, sino hasta la fecha de pago (05/05/2010), no para el resto del tiempo, pero a la vez, no puede quedarse sin intereses, conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por ello, lo que se estima oportuno conforme a Derecho y Justicia es aplicar los intereses de mora conforme a las previsiones del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, empero calculados estos, a posteriori de la fecha de pago. Así, con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total, por no haber cancelado cuanto correspondía por cláusula de mora, cantidad que adeudaba al extrabajador para el momento de la liquidación y pago, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resulte condenada a pagar. Así, para el demandante, los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de pago el 05/05/2010 y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999. Se tiene que el concepto procedente, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. En cuanto a la indemnización por daño moral genera intereses e indexación pero sólo a partir del no cumplimiento voluntario, toda vez que su fijación por el Juez se hace a la fecha de la sentencia, evaluando los diferentes elementos que jurisprudencialmente se han establecido como necesarios para su fijación. Es de puntualizar respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso, y la indexación posterior al no cumplimento voluntario. En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria y los intereses durante el proceso como antes se indicó no procede, para el daño moral, sí para la cláusula de mora, así para este concepto, la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso, la misma se computa desde la notificación (30/11/2010) que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales, la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos especificado para los intereses de mora. De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre el monto condenado a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide. No procede la condenatoria en COSTAS, toda vez que se produjo un vencimiento parcial y no total, esto de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.- En mérito de las precedentes consideraciones, al quedar demostrado la procedencia de parte de los conceptos peticionados, se declara PARCIALMENTE PROCEDENTE en derecho la demanda incoada por el ciudadano HENRY ÁVILA, contra de la sociedad mercantil JACKS WELDING SERIVECES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (JACWELS, C.A.), lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.- DISPOSITIVO Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano HENRY ÁVILA, por cobro de Indemnizaciones por Enfermedad Ocupacional, en contra de la sociedad mercantil JACKS WELDING SERVICES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (JACWELS, C.A.), todos plenamente identificados en las actas procesales. En consecuencia: PRIMERO: Se condena a la sociedad mercantil JACKS WELDING SERIVECES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (JACWELS, C.A.), a pagar al ciudadano HENRY ÁVILA, la cantidad total de TREINTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES FUERTES CON 00 CENTIMOS (Bs.F. 34.490,00) por concepto de cobro de indemnización por daño moral, y cláusula de mora, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva. SEGUNDO: Se condena a la sociedad mercantil JACKS WELDING SERIVECES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (JACWELS, C.A.), a pagar al ciudadano HENRY ÁVILA, la cantidad resultante de los intereses de mora generados durante el proceso, en los mismos términos ya indicados, en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo. TERCERO: Se condena a la sociedad mercantil JACKS WELDING SERIVECES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (JACWELS, C.A.), a pagar al ciudadano HENRY ÁVILA, la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN generada durante el proceso, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo. CUARTO: En caso de que la demandada sociedad mercantil JACKS WELDING SERIVECES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (JACWELS, C.A.), no cumpla de forma voluntaria, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede la indexación e intereses sobre los montos condenados a pagar al ciudadano HENRY ÁVILA; calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo. No procede la condenatoria en COSTAS, toda vez que se produjo un vencimiento parcial y no total, esto de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.- Se deja constancia que la parte actora HENRY ÁVILA, estuvo representada por los profesionales del Derecho ROBERTH SOTO, venezolano, mayor de edad, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 72.701; así también, la parte demandada, Sociedad Mercantil JACKS WELDING SERIVECES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (JACWELS, C.A.), estuvo representada por el profesional del Derecho ALBERTO JESÚS BRACHO DELGADO, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado N° 87.732. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los dieciséis (16) días del mes de Diciembre del año dos mil once (2.011).- Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Juez Titular, NEUDO FERRER GONZÁLEZ La Secretaria, En la misma fecha y previo el anuncio de Ley dado por el Alguacil actuante en la Sala de Atención al Público del Circuito Laboral, y siendo las tres y once minutos de la tarde (03:11 P.M.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº PJ068-2011-000203.- La Secretaria, NFG/.-