REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia Maracaibo, doce de diciembre de dos mil once 201º y 152º ASUNTO: VC01-X-2011-000054 En fecha 28 de noviembre del año 2011, se recibió la presente causa proveniente del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Plena, Sala Especial Segunda, mediante oficio TPE-11385, de fecha 26 de septiembre de 2011, dándosele entrada y signándole la nomenclatura Nro. VP01-N-2008-000041, en donde interpone Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad en contra de la Providencia Administrativa Nro. US-ZF-016-2007, de fecha 01 de noviembre de 2007, dictado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud y Seguridad de los Trabajadores Zulia, interpuesto por el profesional del derecho AURA MARINA ANDRADE VILLALOBOS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con matricula Nro. 60.728, obrando en este acto en su condición de Apoderado Judicial de la Sociedad mercantil ASISTENCIA MÉDICA C.A. (AME-ZULIA, antes ASISTENCIA MEDICA DE EMERGENCIA DEL ZULIA, según consta en Acta de Asamblea registrada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 04 de Julio de 2006, bajo el Nro. 42352 de este domicilio y constituida según consta de documento protocolizado de fecha 21 de Abril de 1992, en la oficina Subalterna de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el Nro. 76, Tomo 49- A de fecha 20 de agosto de 2007. Siendo notificada la empresa en fecha 26 de noviembre de 2007, mediante la cual se le informa de la imposición de una multa por parte del Director Estadal de la Dirección Estadal de Salud y Seguridad de los Trabajadores Zulia, impone a la Empresa AME C.A., de 31504 unidades Tributarias, a razón de 88 unidades Tributarias por cada trabajador, cuyo numero es de 358 trabajadores, y que de acuerdo a la unidad Tributaria actual (Bs. 37.632), equivale a Mil Ciento Ochenta y Cinco Millones Quinientos Cincuenta y Ocho Mil Quinientos Veintiocho Bolívares (1.185.558.528Bs.) En fecha 05 de diciembre de 2011, se procedió al dictado y publicación de Sentencia Interlocutoria mediante la cual este Tribunal asumió su competencia que conocer del asunto, admitió el Recurso de Nulidad, y con relación a las peticiones cautelares se ordenó la apertura de cuaderno por separado para su tramitación. En efecto, en el mismo escrito contentivo del Recurso de Nulidad, la parte recurrente en Nulidad, peticionó pretensión cautelar de suspensión de efectos de la providencia administrativa Nº US-ZF016-200.- Visto que la parte accionante solicita subsidiariamente al recurso de nulidad MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENCIÓN DE EFECTOS, y habiendo sido admitido dicho recurso, corresponde a este tribunal actuando en sede contencioso administrativa, pronunciarse acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, de acuerdo con lo previsto en el Art.104 en concordancia con el Art.4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa (LOJCA), se hacen las siguientes consideraciones: En primer lugar, es de advertir que la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, promulgada en el 16 de junio de 2010, es la norma especial que regula a la fecha, la organización y funcionamiento de los tribunales que tengan atribuida la competencia en materia contencioso administrativa, y la misma en el “TÍTULO IV”, referido a “LOS PROCEDIMIENTOS DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA”, dedica un capítulo sobre el “PROCEDIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES” y, en cuyo artículo 104, establece la potestad cautelar de la jurisdicción contenciosa administrativa. Así para una mejor pedagogía de la presente decisión, se procede a transcribir el contenido íntegro del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimientos de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.” Como puede apreciarse de la copiada disposición legislativa, el legislador de la jurisdicción contenciosa administrativa, sanciona un poder cautelar general, y el mismo resulta ser amplísimo, en especial cuando el sujeto activo de la protección cautelar lo sean la Administración Pública, los ciudadanos y ciudadanas, los intereses públicos, y en general, en garantía de la tutela judicial efectiva. La novísima disposición, es a nuestro criterio la que resulta ser más completa del ordenamiento positivo como regla cautelar, pues, en este instituto normativo no sólo se recoge que la protección debe proceder si se cumplen los clásicos extremos de la vía de la causalidad (Fomus Boni Iuris y Fumus Periculum In Mora), sino que además, en su parte in fine, deja en la potestad del juez la fijación de garantías suficientes cuando se trate de pretensiones de contenido patrimonial (caucionamiento). El legislador ha precisado la creación del Instituto Cautelar, como medio para lograr la efectividad de la función pública de administrar justicia que ejerce el Poder Judicial, y tiene su justificación primordial, en lo pernicioso que puede devenir para el justiciable una justicia tardía, sin que resulte vial o útil la ejecución de lo decidido, en razón de la necesaria demora que entrañan los trámites judiciales. Por ello, las medidas cautelares pueden ser consideradas como el recurso que tienen las partes para evitar los perjuicios derivados de la duración del proceso, procurando de esta manera que no resulte nugatorio el derecho que tienen frente al Estado de que se les brinde una tutela judicial efectiva y expedita (Art. 26 C.R.B.V.); y por tanto comprende no sólo las medidas anticipatorias de aseguramiento y de conservación de los bienes a efectos de garantizar la ejecución de la sentencia, sino también, las medidas anticipatorias e innovativas de autorización o de prohibición a las partes de realizar determinados actos, o mediante la adopción de medidas que impidan la continuidad de la lesión, para asegurar la efectividad de las sentencias. Revisado el escrito contentivo del recurso de nulidad, observa esta sentenciadora que el mismo debe cubrir ciertos requisitos para su procedencia, que no son otros que los requisitos clásicos que deben concurrir para el decreto de toda medida cautelar, y que ha diseñado la doctrina clásica en derecho comparado, acogidas por el derecho positivo venezolano, y que ha sido tema de estudio e interpretación por parte de la jurisprudencia patria. El solicitante ha de probar el derecho que se reclama, que por exigirse sólo presuntamente la prueba de su existencia, se le denomina “fumus boni iuris” (humo u olor a buen derecho) y ha de demostrar igualmente la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que se le denomina “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro de mora o insolvencia por el retardo o ilusoriedad en la ejecución del fallo) y surgen como pilares de la vía precautelativa en causalidad. El primero de los requisitos determina la necesidad de evidenciar elementos de juicio, pero sólo presuntivamente, que permitan sospechar que la demanda pueda ser estimada favorablemente, esto es, la apariencia de la verosimilitud de la existencia de derecho alegado y; el segundo de ellos, también representa la necesidad de evidenciar las circunstancias de hecho de que el derecho que se presume que será apreciado favorablemente, no va a poder ser satisfecho por la demora del proceso. La demostración de estos extremos determinan la procedencia y validez del decreto de la respectiva medida cautelar, y ha de hacerlo el interesado con medios de prueba que constituyan la presunción grave de ambas circunstancias, es decir, que a los efectos de la providencia cautelar, el ordenamiento jurídico, exige sumariamente de la parte peticionante, la necesidad de traer a las actas procesales, fuentes probáticas, que hagan verosímil o hipotéticamente factible, el éxito de su pretensión, pues no se requiere plena prueba. Es de destacar que los extremos exigidos por la norma para la procedencia de la medida deben cumplirse ambos de manera indisoluble, de forma tal, que la falta de uno cualquiera de ellos, impide que se decrete la medida. Nuestro Alto Tribunal de Justicia, en decisiones de la Sala Político Administrativa, y congruente con el cumplimiento de los extremos legislativos antes referidos, ha precisado que en la petición de la medida típica en el Recurso de Nulidad de Actos Administrativo, esto es, la suspensión de efectos del acto, se ha de cumplir con la prueba de dichos extremos, y que no basta el alegato de que pudieran causarse daños irreparables o de difícil o imposible reparación. Aquí, oportuno es transcribir, parte interesante de lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 05-12-2007, Sent. 1975, Exp. 2007-0700002-10, con ponencia del eximio Magistrado Dr. Levis Ignacio Zerpa, el cual es del tenor siguiente: “Ha sido criterio reiterado de esta Sala Político-Administrativa, que la suspensión de efectos consagrada en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, a fin de evitar que se produzcan lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión definitiva, lo cual representaría un atentado al derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. En tal sentido, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda la presunción de un posible perjuicio real y procesal para la accionante. Así, el aparte 21 del antes mencionado artículo 21 de la Ley Orgánica que rige las funciones del Máximo Tribunal, establece: “El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.” De esta manera, la medida de suspensión de efectos procede ante la concurrencia de determinados requisitos, esto es, que haya una presunción grave del buen derecho del recurrente (fumus boni iuris); y, adicionalmente, que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). En efecto, el fumus boni iuris se erige como el fundamento de la protección cautelar, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.” (Las negritas y el subrayado son de esta Jurisdicción.) Expuesto los anteriores lineamientos que deben cumplirse para el decreto de la cautela solicitada, pasa este Tribunal a verificar su cumplimiento en el caso concreto y, en tal sentido advierte: En este contexto, se tiene que a juicio de esta administradora de justicia, en relación al fumus boni iuris, éste no se encuentra cubierto, puesto que del estudio efectuado a las actas que conformen el presente recurso de nulidad, se observa que ni siquiera se realizó un análisis de este requisito, sin embargo del estudio preliminar de los elementos probatorios que a la fecha constan en actas, y en un análisis de probabilidades que esté acreditado de manera presuntiva el fomus bonis iuris, por lo menos en este estadio de la petición cautelar, no se determino. Así se establece. Expresado en otras palabras, en las actas procesales no observa esta Jurisdicente, y realizando un examen preliminar sobre las pruebas, que éstas resulten suficientes para que verosímilmente se pueda concluir en la necesidad de decretar la medida cautelar peticionada. Establecido que respecto a la medida análisis del otro extremo de Ley, esto es, “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro de mora o insolvencia por el retardo o ilusoriedad en la ejecución del fallo), pues tal y como fue establecido ut supra, para que se decrete la medida cautelar en cuestión deben estar presentes ambos extremos. E igualmente se observa del recorrido efectuado a las actas que tampoco se realizó un análisis de este requisito. Aquí resulta oportuno transcribir parte interesante de la doctrina expuesta por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en decisión de fecha 16 de marzo de 2005, Sent. 269, Exp. 04-2497, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en análisis de la norma contenida en el artículo 19, Parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y citando al maestro Calamandrei, en la cual expresó lo siguiente: “La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fomus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así, que sí el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares.” (Omissis.) “Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la cautela.” (Las negritas y el subrayado son de esta Jurisdicción.) Los peticionantes de tutelas cautelares -nominadas e innominadas-, no deben limitarse en solicitar la tutela requerida, por cuanto se exige la fundamentación idónea de la misma, a los efectos de que se encuentren configurados el fumus boni iuris y el periculum in mora, so pena de ser declarada improcedente la medida cautelar solicitada, en consecuencia, y visto que la parte accionante solo se circunscribió en solicitar la cautela mas no explico de manera detallada los requisitos para que proceda, este Tribunal actuando en sede contencioso administrativa, declara Improcedente la medida cautelar solicitada. Asi se decide. En suma, a juicio de esta Sentenciadora, al no existir elementos de prueba suficientes para llegar a la convicción de que se encuentran presentes los extremos establecidos por el legislador, resulta IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. Así se decide. Como quiera que el presente expediente fue recibido por parte de este Tribunal Superior Quinto, proveniente del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Plena, Sala Especial Segunda, mediante oficio TPE-11385, de fecha 26 de septiembre de 2011, se ordena la notificación de la profesional del derecho AURA MARINA ANDRADE VILLALOBOS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con matricula Nro. 60.728, obrando en este acto en su condición de Apoderado Judicial de la Sociedad mercantil ASISTENCIA MÉDICA C.A. (AME-ZULIA, antes ASISTENCIA MEDICA DE EMERGENCIA DEL ZULIA, a los fines que tenga conocimiento de la decisión tomada por parte de este Tribunal de Alzada. Asi se declara. DISPOSITIVO Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la petición de Medida Cautelar de Suspensión de los efectos en contra el Acto Administrativo contenido en la providencia administrativa Nº US-ZF016-200.- por el Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a través de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Zulia.- No se hace especial pronunciamiento en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo. PUBLÍQUESE REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE.- Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada en Maracaibo a los doce (12) días del mes de diciembre del año dos mil once (2011). Año 201º de la Independencia y 152º de la Federación. ABG. THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ - LA JUEZ SUPERIOR - MAIRÉ OLIVARES LA SECRETARIA Publicada en el mismo día siendo las tres y dieciocho minutos de la tarde (3:18), p.m. quedando registrada bajo el No. PJ064201100208- MAIRÉ OLIVARES LA SECRETARIA.