TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 11 de Agosto de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2011-000600
ASUNTO : VP02-R-2011-000600

DECISIÓN N° 181-11

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

IMPUTADA: YANEIRA YASMÍN BALAGUERA MACHUCA, de nacionalidad colombiana, natural de tibu (sic), de 28 años de edad, fecha de nacimiento 22-06-83, de estado civil soltera, de profesión u oficio obrera, indocumentada, hija de Luis Alberto Balaguera y Patricia Machuca, domiciliada en Valle Frío, casa s/n, al lado de la carpintería Memo, Machiques, Estado Zulia.

DEFENSA: KARINA MAIORIELLO UGAS, Defensora Pública Primera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia.

VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogada JHOVANN MOLERO GARCÍA, Fiscal Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

DELITO: POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada JHOVANN MOLERO GARCÍA, en su carácter de Fiscal Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contra la decisión N° 1161-11, dictada en fecha 20 de Junio de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario.

Se ingresó la presente causa en fecha 22 de Julio de 2011, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 27 de Julio del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Se evidencia en actas, que la apelante interpone su recurso conforme al numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, basado en los siguientes argumentos:

Expresa que la decisión impugnada, causa un gravamen irreparable al Ministerio Público como titular de la acción penal, pues le cercena el derecho de poder practicar diligencias de investigación en la presente causa, para así determinar la comisión o no de un hecho punible contemplado en la Ley Orgánica de Drogas, le impide conseguir la verdad, para así emitir alguno de los actos conclusivos contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal, igualmente le imposibilita a la imputada ejercer el derecho a la defensa, pues la decisión recurrida anula actas y actos consecutivos al acto de aprehensión de la ciudadana YANEIRA YASMÍN BALAGUERA.

En el aparte denominado “DE LA RECURRIDA”, plasma la apelante un resumen de los hechos acaecidos en la presente causa, así como también transcribe la declaración de la imputada de autos, y la parte dispositiva del fallo.

En el particular denominado “DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO QUE FUNDAMENTAN EL RECURSO”, expone la recurrente que el punto neural de la decisión que se recurre, lo constituye la nulidad absoluta decretada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo indicado en la cadena de custodia y en el acta policial que recoge el procedimiento donde fueron incautados en poder de la imputada YANEIRA YASMIN BALAGUERA, unos envoltorios de presunta droga, así como la no presencia de testigos instrumentales que den fidelidad a la actuación policial.

Plantea la accionante que en la reforma del Código Orgánico Procesal Penal promulgada el 04 de Septiembre de 2009, se introdujeron una serie de novísimos artículos, entre ellos el artículo 202 A, referido a la cadena de custodia, regulando así el vacío que al respecto existía, esta norma ordena la creación de un manual de procedimiento de la cadena de custodia por parte del Ministerio Público y el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Relaciones Interiores y Justicia, lo cual aún no se ha hecho, por lo que existe mora al respecto, lo que ha ocasionado que cada órgano de investigación penal establezca internamente un formato de cadena de custodia.

Señala que se evidencia de las propias actuaciones que conforman la causa 1C-6256-11, y no sólo del acta policial suscrita en fecha 18-06-11, por los funcionarios ERWIN MEDINA, DAMIAN PUERTA, ALBERTO CORONA y WANGHER BERMUDEZ, que los envoltorios incautados en poder de la imputada eran dos (02), elaborados en material sintético de color amarillo, contentivos en su interior de un polvo de color marrón, así como también de la comunicación N° 9700-218-SDMCH-1786, de fecha 18-06-11, emanada del órgano de investigaciones penales remitida al Laboratorio de Toxicología en el cual se describe la evidencia incautada en poder de la imputada, soportes que no deben ser considerados aisladamente sino concatenados con el acta policial que recoge el procedimiento de aprehensión.

Indica la Representante de la Vindicta Pública que si bien en el registro de cadena de custodia N° P-127-11, de fecha 18-06-11, correspondiente a la causa K-11-0218-00155, nomenclatura esta con la cual el órgano aprehensor identificó sus actuaciones, se señalan tres (03) envoltorios elaborados en material sintético de color amarillo contentivos de un polvo marrón, tal error, que a todas luces se observa involuntario y que puede corroborarse con el resto de las actuaciones, no lo hace susceptible de originar una nulidad absoluta en la presente investigación, cercenando así el derecho del Ministerio Público a investigar que fue lo que sucedió, impidiendo conocer cuál era el resultado de la experticia ordenada practicar sobre la sustancia incautada, y más allá de esto, el derecho de la imputada a determinar si tiene o no responsabilidad penal en el hecho imputado, y más aún cuando en su exposición hace una serie de descargos, que como consecuencia de la declaratoria de nulidad ya no podrán ser aclarados, pues todos los actos sucesivos a su aprehensión han sido declarados nulos, por lo tanto la persona que refiere YANEIRA BALAGUERA la llevaba en una moto no podrá declarar, y más allá de ello, la solicitud que hizo la Defensa Pública de la práctica de exámenes médico, legales, psicológicos, psiquiátricos y toxicológicos fue obviada por el Juez de la recurrida, ya que no se pronunció al respecto, todo lo cual le restringe su derecho a defenderse y a que se le siga el debido proceso.

Afirma la Representante de la Vindicta Pública, que si en el caso concreto se puede determinar a través de las actuaciones de la causa, la cantidad y características de los envoltorios colectados en el procedimiento donde fue aprehendida la ciudadana YANEIRA YASMÍN BALAGUERA, de ninguna manera carece la investigación de la garantía legal que permite el manejo idóneo de la evidencia, ya que este manejo se puede determinar, en ciertos casos, a través de las actas de investigación, y la cadena de custodia lo que permite dejar establecido es quienes tuvieron contacto y acceso a la evidencia para así evitar modificaciones, alteraciones, extravío o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso, y su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados ante la autoridad, hasta la culminación del proceso, que en el caso de una evidencia, sus últimos pasos serían la realización de la experticia y su futura presentación en el debate del juicio oral y público. Indicando además que estos planteamientos están reflejados en el artículo 202 A de la Ley Adjetiva Penal, y la planilla de cadena de custodia se haría necesaria su presentación en el juicio oral y público, para así determinar si la evidencia fue debidamente manejada y sí se trata de la misma que fue colectada.

Sostiene la Representante Fiscal que la planilla de registro de cadena de custodia se presenta por ante el Tribunal de Juicio, pues la evidencia colectada ya en fase de juicio ha realizado el recorrido por ante diferentes dependencias, entiéndase área de resguardo, expertos en la materia relacionada con el objeto incautado, laboratorios, etc., y es precisamente esta planilla la que garantizará el manejo idóneo de la misma, por lo que en la fase incipiente en la que se encuentra la presente causa, no puede hablarse aún de la referida planilla, pues apenas la evidencia ha sido colectada y le espera un recorrido en el cual la planilla in comento será su inseparable compañera.

Indica que el Juez A quo igualmente señaló en su decisión que la falta de testigos instrumentales que hayan presenciado la inspección de persona, y que de alguna manera constaten o den fidelidad a la información aportada por los funcionarios actuantes, al respecto aclara el Ministerio Público que tal aseveración no puede ser aceptada, toda vez que cuando un funcionario público y en este caso el funcionario policial actúa lo hace en representación del Estado Venezolano, por lo tanto merecen fe pública, salvo prueba en contrario, y considerar que cuando un funcionario actúe en el ejercicio de sus funciones necesariamente debe hacerlo en presencia de testigos instrumentales para que su proceder tenga validez y fidelidad, sería a todas luces una exigencia que no está legalmente establecida, habida cuenta de lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual ningún modo exige la presencia de testigos que certifiquen o den fe del procedimiento policial cuando se esté realizando la inspección a una persona de la cual se tenga sospecha que oculte entre sus ropas o adheridos a su cuerpo algún objeto relacionado con un delito.

Plantea la Representante de la Vindicta Pública que en el caso de marras, no se procedió a realizar ninguna inspección corporal, pues como dice el acta policial, la ciudadana YANEIRA YASMIN BALAGUERA al notar la presencia policial soltó lo que tenía en sus manos, procediendo los funcionarios actuantes a realizar una inspección en el lugar, logrando observar que adyacente a dicha ciudadana se localizaron los dos envoltorios de presunta droga, por lo que la aplicación de esta consideración del Juez A quo en el presente caso no es procedente.

En el aparte denominado “Del Petitum”, la Represente del Ministerio Público, solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, revoque la decisión dictada en fecha 20 de Junio de 2011, emanada del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

La Defensora Pública Primera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, KARINA MAIORIELLO UGAS, en su carácter de defensora de la ciudadana YANEIRA YASMÍN BALAGUERA MACHUCA, procedió a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Manifiesta que la recurrente apela de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, de fecha 20 de Junio de 2011, en la cual se declaró la nulidad absoluta del acto de aprehensión practicado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Machiques de Perijá, a la ciudadana YANEIRA YASMÍN BALAQUERA, manifestando en el escrito de apelación que el Juez en su decisión violentó la tutela judicial efectiva, por falta de motivación para otorgar la libertad inmediata de la imputada de autos.

Continúa y expone que el Tribunal de Instancia al momento de resolver las solicitudes de las partes, indicó que al analizar el contenido del acta policial, donde se recoge el procedimiento y el acta de cadena de custodia, observó que en la primera se indicaban que se habían incautado dos (02) envoltorios de presunta droga, y en el segundo soporte se indica que son tres (03) envoltorios, y al no constatarse la fijación fotográfica de las evidencias, ni el embalaje etiquetado de la evidencia, y ante la existencia de testigos instrumentales que hayan presenciado la inspección de personas que constaten o den fidelidad a la información aportada por los funcionarios actuantes, consideró el Juzgador que lo procedente en derecho era declarar la nulidad absoluta del acto mediante el cual se practicó la aprehensión de la ciudadana YANEIRA YASMÍN BALAGUERA, conforme a los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia acuerda la libertad plena inmediata sin restricción alguna de la mencionada ciudadana, y la nulidad de todos los actos subsiguientes a dicha aprehensión, pero el Juez simplemente hizo valer los derechos y garantías constitucionales de la ciudadana mencionada, además el Juez A quo aplicando sus máximas de experiencia, sana crítica, tal como lo establece el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, resolvió precaviendo (sic) la constitucionalidad y las leyes de la nación, ajustado a derecho y observando las variantes suscitadas que le interesaron para luego decidir y otorgar la libertad plena a la ciudadana YANEIRA YASMÍN BALAGUERA.

Con respecto a la decisión tomada por el Sentenciador en cuanto a la aplicación del procedimiento ordinario, destaca la defensa, que el Juez es el controlador del proceso y si éste observa que no se han realizado unas actas que sean coherentes, al respecto de que (sic) los funcionarios realicen sus actas cuidadosamente, es su deber siempre velar por los derechos y garantías de las personas que se encuentran incursas en un hecho punible.

Cita la Defensora Pública el contenido de la sentencia N° 231, de fecha 10-03-05, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relativa a la libertad personal, para luego agregar que del análisis de la decisión impugnada, se observa que la misma se encuentra ajustada a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finaliza su escrito la profesional del Derecho, solicitando a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto lo declare sin lugar, y en consecuencia se confirme la decisión recurrida, por cuanto en todo proceso, la libertad es la regla y la privación es la excepción, todo fundamentado en una expedita administración de justicia.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Evidencian quienes aquí deciden, que el punto medular del escrito recursivo, se encuentra dirigido a cuestionar la nulidad absoluta decretada por el Juez del Control, tanto del acto de aprehensión de la ciudadana YANEIRA YASMÍN BALAGUERA, practicado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Machiques, en fecha 18 de Junio de 2011, como de todos los actos subsiguientes al mismo, nulidad que tuvo su fundamento, en la disparidad que existía con relación a los objetos incautados, por cuanto en el acta policial, se dejó asentado que se incautaron dos (2) envoltorios de presunta droga y en el Registro de Cadena de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, se dejó plasmado que fueron tres (3) envoltorios, lo que traía como consecuencia la violación de un procedimiento de orden público.

A los fines de dilucidar la pretensión de la accionante, estiman pertinente los integrantes de este Cuerpo Colegiado, en primer lugar, plasmar los argumentos utilizados por el Juzgador de Instancia, para fundar su fallo:

“…al constatarse la no fijación fotográfica de las evidencias incautadas en el lugar de los hechos, la disparidad de los elementos señalados en el Acta Policial (sic), con respecto a los reflejados en el Acta de Cadena de Custodia (sic), el hecho además de que no se describa el número de embalaje o etiquetado que identifique el sobre donde fueron presuntamente preservadas las evidencias, y siendo que además no existen testigos instrumentales que hayan presenciado la Inspección de Persona (sic) y que de alguna manera u otra constaten o den fidelidad a la información aportada por los funcionarios actuantes, se constata así una violación de un procedimiento de orden público, que trae como consecuencia jurídica, la nulidad absoluta del acto mediante el cual se practicó la aprehensión de la ciudadana YANEIRA YASMIN BALAGUERA MACHUCA, todo de conformidad con lo previsto en los artículo 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, quien quedará a partir de este momento en libertad sin restricciones de índole jurisdiccional, ya que además talñes (sic) situaciones, ponen en duda la credibilidad del procedimiento practicado por los funcionarios actuantes…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por otra parte, se evidencia en el acta de investigación penal, de fecha 18 de Junio de 2011, que riela al folio tres (03) de la causa principal, los funcionarios actuantes que dejaron asentado lo siguiente:

“… Encontrándome en Operativo (sic) de personas, vehículos y armas, en compañía de los funcionarios Agentes Damián PUERTA (sic), Alberto CORONA (sic) y el Oficial Municipal Wanghers Bermúdez, en la unidad P-706, específicamente en el Sector Ranchería, entre el Polideportivo y el Modulo (sic) de Valle Frío, vía pública, Parroquia Libertad, Machiques Estado Zulia, lugar donde avistamos una ciudadana que se encontraba sentada en la acera, quien al notar la presencia de la comisión tomó una actitud nerviosa y soltó algo que tenía en sus manos, motivo por el cual procedimos a abordar a la ciudadana en referencia, luego de identificarnos como funcionarios adscritos a este Cuerpo Policial y manifestar el motivo de nuestra presencia, procedimos a realizar una inspección por todo el lugar, logrando incautar sobre el suelo, adyacente a donde se encontraba sentada la ciudadana antes mencionada, dos (02) envoltorios elaborados en material sintético de color amarillo, contentivos en su interior de un polvo de color marrón el cual se presume sea droga, en vista de tal situación y por cuanto nos encontramos en un delito en flagrancia, según lo previsto en el artículo 248 del Código orgánico (sic) Procesal Penal vigente, aprehendimos a la ciudadana en cuestión, quedando identificada como YANEIRA YASMIN BALAGUERA MACHUCA…”.. (Las negrillas son de la Sala).

El Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 18 de Junio de 2011, el cual riela al folio ocho (08) de la causa principal, se dejó constancia de lo siguiente:

“…EVIDENCIAS (S) FÍSICA (S) COLECTADAS (S)
01. Tres (03) envoltorios elaborados en material sintetico (sic) de color amarillo, contentivos de un polvo marron (sic)…”. (Las negrillas son de la Sala).

Quienes aquí deciden consideran, que una vez analizado, el contenido del recurso de apelación interpuesto por la abogada JHOVANN MOLERO GARCÍA, Fiscal Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, además del escrito de contestación de la defensa realizada por la abogada KARINA MAIORIELLO UGAS, Defensora Pública Primera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, de la decisión emanada del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario dictada en fecha 20 de Junio de 2011 mediante decisión N° 1161-11, y del análisis exhaustivo de las actas que integran la presente causa, consideran conveniente realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria es la primera de las tres, que en el Código Orgánico Procesal Penal divide el procedimiento ordinario, su objeto, lo constituye, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del Fiscal y la defensa del imputado.

Se trata pues de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección, corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el artículo 285 ordinal 3° de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:

…3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración…”.(Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, establece entre las atribuciones del Ministerio Público, el dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigaciones penales para establecer la identidad de sus autores y partícipes (numeral 1), y el artículo 281 ejusdem impone al Ministerio Público el deber de hacer constar en el curso de la investigación no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle, en cuyo caso le impone igualmente la obligación de facilitar al imputado los datos que le favorezcan.

La Ley Orgánica del Ministerio Público, en su artículo 34 ordinales 3° y 5°, se establece entre los derechos y atribuciones de la Representación Fiscal: Ejercer la acción penal y ordenar el inicio de la investigación, cuando tenga conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible de acción pública.

El autor Julio Maier, en su obra “La Ordenanza Procesal Penal Alemana”. P.96, dejó establecido:

“El COPP atribuye a dos órganos del Estado, respectivamente, las funciones de averiguar la verdad y decidir conforme a la ley sustantiva, de esta manera se garantiza, que el imputado, a quien se reconoce como titular de derechos y deberes procesales, pueda defenderse eficazmente de la hipótesis delictiva que sostiene el Ministerio Público. En orden a formular esa hipótesis delictiva el Código Adjetivo atribuye al Ministerio Público la dirección de la fase de investigación o fase preparatoria del proceso penal…”.(Las negrillas son de la Sala).

De lo anterior, se observa que la labor del Ministerio Público estuvo limitada, por la decisión de nulidad del Juzgador de Instancia, ya que su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase tan inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos. La Fiscalía no puede ejercer a medias, el mandato Constitucional y Legal que tiene del monopolio del ejercicio de la acción penal, para los delitos de acción pública, y en este sentido, debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso.

Al ajustar las consideraciones anteriormente plasmadas al caso de autos, se deduce que el Juez de Instancia, al declarar la nulidad de la aprehensión de la ciudadana YANEIRA YASMÍN BALAGUERA MACHUCA, en razón de la divergencia que quedó asentada en el acta policial y en el registro de cadena de custodia, con relación a la cantidad de presunta droga que fue incautada, impidió la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de la mencionada ciudadana, o requerir el sobreseimiento, igualmente, cercenó el derecho a la defensa de la aprehendida, por cuanto la misma, alegó en el acto de presentación de imputados que: “…No era como dicen los Policías (sic), yo iba montada en una moto taxi, estaba pagando unos cobres de unos productos que yo vendía, llegaron los desgraciados esos y me agarraron a las 4 de la tarde, me hicieron bajar y me llevaron y no me consiguieron ninguna bolsa amarilla ningún polvo…”, situación que debía ser esclarecida, por cuanto en el curso de la investigación la Representación Fiscal está obligada, no sólo a hacer constar las circunstancias útiles para fundar la inculpación del sujeto, sino también circunstancias que puedan exculparle, manteniéndose así su carácter de parte de buena fe.

Los anteriores planteamientos resultan reforzados, a través del contenido de la sentencia N° 1427, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de Julio de 2006, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en la cual se dejó sentado:

“Al Ministerio Público le está encomendada la tarea de ordenar y dirigir la investigación, con el objeto de determinar si se cometió un delito, las circunstancias en las cuales se llevó a cabo y establecer la identidad de sus autores; así como recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo…”.

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 350, de fecha 27 de Julio de 2006, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, dejó establecido:

“El Ministerio Público es autónomo y responsable de la investigación y solamente cuando se violen principios reguladores del ius puniendi del Estado es cuando va a poder el órgano jurisdiccional, controlar esa legalidad, para que la investigación continúe cumpliendo con los principios garantistas…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que el Juzgador de Instancia cercenó con su fallo la labor del Ministerio Público, organismo que una vez que en conocimiento de la presunta comisión del hecho punible objeto de la presente causa, debía iniciar la investigación, con el propósito de verificar la comprobación de los hechos, así como la identificación del o las personas, a quienes como autores u otras formas de participación que señala la ley, les fuera imputable la comisión de tales hechos.

En cuanto al cuestionamiento realizado por el Juzgador en relación a la cadena de custodia, se hace necesario establecer lo que se conoce en doctrina como tal, y en este sentido, el autor colombiano Vivas Botero, señala que se trata de: “…Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final…” . (Las negrillas son de la Sala).

Asimismo, el artículo 202A del Código Orgánico Procesal Penal, la define como:

“…la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”. (Las negrillas de esta Sala).

En ese sentido, la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionada íntimamente con la licitud de prueba del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales.

Con referencia a lo anterior, y en relación a la nulidad en la aplicación inadecuada de la cadena de custodia, los autores MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, en su obra: “La Investigación Penal, Criminal y Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal”, establecieron lo siguiente:

“Así como se garantiza la transparencia de la investigación penal con la aplicación adecuada de la cadena de custodia. Igualmente, los actores procesales podrán decretar con el incumplimiento de este procedimiento, no solo el quebrantamiento de los principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. Sino también podrá descubrir: 1) La manipulación deliberada de los objetos materiales involucrados en el hecho. 2) El forjamiento de las actas de investigación referidas a las pruebas. 3) La mala praxis, la contaminación y otros manejos ex profesos encaminados a deteriorar los objetos involucrados. 4) El cambio de evidencias. 5) La prueba amañada aquella que es preparada o arreglada en el área en cuestión para cuadrar la escena del crimen y otras transgresiones. Estos casos permitirán que las partes confrontadas pueden entrever la presencia de la prueba sembrada, silenciada u ocultada, la alterada y otras que contravengan la norma. Para con ello, practicar con objetividad las diligencias pertinentes ante el tribunal sobre aquellos actos violatorios de los derechos constitucionales o aquellos que vayan en contravención o con inobservancia a las disposiciones contempladas en la norma, tal como lo contempla el instrumento procesal penal en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.” (Págs. 220-221).

Al respecto se observa que, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. El establecimiento de ésta, como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, se fundamenta en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso, y del referido artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, consideran estos Jueces de Alzada, que en el caso bajo estudio, correspondía al Representante de la Vindicta Pública, iniciar la investigación para determinar no sólo cuáles fueron los hechos y los presuntos responsables en caso de que existan, sino también si hubo violación de garantía constitucional alguna, en el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, en lo atinente a lo asentado en el acta policial o en el acta de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, y si la misma fue llevada conforme a la Ley.

Conviene destacar que la disparidad existente en el acta policial y en el registro de cadena de custodia, en cuanto a la cantidad de la presunta droga incautada, tal circunstancia por sí sola, no da lugar a la nulidad decretada por el Juzgador de Instancia, por cuanto se cuenta con un cúmulo de actuaciones, donde se evidencia cuál fue la cantidad colectada por los funcionarios actuantes al momento de verificarse la aprehensión de la ciudadana YANEIRA YASMÍN BALAGUERA MACHUCA. ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, con relación al alegato de la recurrente Fiscal, acerca del señalamiento realizado por el Juez de Control, relativo a la inexistencia de testigos que avalaran el procedimiento de inspección de personas, llevado a cabo en el caso bajo estudio, al momento de la aprehensión de la ciudadana YANEIRA YASMIN BALAGUERA MACHUCA, esta Sala de Alzada considera preciso señalar, que en efecto, el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas; dicho artículo es del tenor siguiente:

“Artículo 205. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.”. (Las negrillas son de la Sala).

Del contenido de la norma transcrita se evidencia, que la misma no impone la obligación para los funcionarios actuantes, de contar con la presencia de testigos que observen la inspección corporal, por lo que, a diferencia de lo alegado por la defensa, la ausencia de testigos en la práctica de dicho procedimiento, no se traduce en violación alguna de derechos a la ciudadana YANEIRA YASMIN BALAGUERA MACHUCA, adicionalmente, según lo expuesto en el acta policial, en el caso bajo estudio, la aprehensión se llevó a cabo bajo la figura de la flagrancia, por tanto, no resultaba necesario contar con la presencia de testigos que avalaran el procedimiento.

Conviene destacar que el Ministerio Público indicó en su escrito recursivo que no fue necesario llevar a cabo la inspección de la ciudadana YANEIRA YASMIN BALAGUERA MACHUCA, por cuanto, la presunta droga fue encontrada en el piso, situación que se corrobora del estudio de las actas que integran la presente causa, por tanto, lo que se verificó fue la inspección del lugar de los hechos, diligencia propia de la actividad que deben efectuar los funcionarios actuantes.

En este orden de ideas, es preciso aclarar que el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, que trata de las inspección, se refiere taxativamente a la inspección de lugares públicos o cosas, en los cuales puedan hallarse rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación de un hecho particular que reviste visos de carácter penal, ello con la finalidad de recabar evidencias de los hechos, también aplicable a los llamados registros o allanamientos de morada o lugares privados; la primera que se efectúa en el sitio del suceso o escena del crimen con el objeto de comprobar el estado de las “cosas” en los “lugares públicos y privados”, donde pueda haber rastros materiales del delito; y el segundo, es decir el registro, que se refiere a la actividad que desarrollan las autoridades de investigación del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comisión de un hecho punible o a capturar al imputado esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por disposiciones constitucionales; en el caso bajo estudio se llevó a cabo la inspección de un lugar público, mediante una diligencia propia de los órganos de policía, y no requería la presencia de testigos que avalaran tal procedimiento, además, dicho soporte puede ser controlado, como medio probatorio en el debate oral y público, por lo que, la omisión alegada por el Juez de Control, como sustento de la nulidad absoluta decretada, no se encuentra ajustada a derecho, ya que no comportaba violación de rango constitucional alguna.

Finalmente precisan indicar quienes aquí deciden que la cantidad de droga incautada, podía dilucidarse en el transcurso de la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público, así como también podía controlarse la legitimidad del registro de cadena de custodia y la inspección técnica del sitio, por tanto quienes aquí deciden, no comparten las afirmaciones plasmadas por el Juez A quo en la decisión impugnada, y que sirvieron de basamento para fundar la nulidad decretada, por lo que ajustado a derecho en aras a esclarecer los hechos objeto de la presente causa, es ordenar un nuevo acto de presentación de imputado ante un Órgano Subjetivo distinto al que pronunció la resolución impugnada. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada JHOVANN MOLERO GARCÍA, en su carácter de Fiscal Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en consecuencia, se REVOCA la decisión impugnada, y se ORDENA la realización de una nueva audiencia de presentación de imputados en el asunto seguido a la ciudadana YANEIRA YASMÍN BALAGUERA MACHUCA, por ante un Órgano Subjetivo distinto al que dictó el fallo impugnado. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada JHOVANN MOLERO GARCÍA, en su carácter de Fiscal Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: Se REVOCA la decisión impugnada. TERCERO: Se ORDENA la realización de una nueva audiencia de presentación en el asunto seguido a la ciudadana YANEIRA YASMÍN BALAGUERA MACHUCA, por ante un Órgano Subjetivo distinto al que dictó el fallo impugnado. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

DR. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelación/ Presidente

DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ DRA. LICET REYES BARRANCO
Jueza de Apelaciones/Ponente Jueza de Apelaciones

ABOG. KEILY SCANDELA
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 181- 11 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. KEILY SCANDELA