TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 2 de Agosto de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-023691
ASUNTO : VP02-R-2011-000448

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL ELIDA ELENA ORTIZ

Han subido las presentes actuaciones, contentivas de recursos de apelaciones de autos, interpuestos el primero de ellos por el abogado FREDDY FERRER MEDINA, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nro. 53.682, quien actúa con el carácter de defensor del imputado ALEXANDER JOSÉ DAVILA GONZÁLEZ (ampliamente identificado en autos); y el segundo de ellos interpuesto por el abogado GUSTAVO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, inscrito en el I.P.S.A bajo el Nro. 51.660, quien actúa con el carácter de defensor del ciudadano JESÚS ÁNGEL ATENCIO SÁNCHEZ (ampliamente identificado en autos), en contra de la decisión N° 1171-11 de fecha veintiocho (28) de mayo de 2011, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual al término de la audiencia preliminar entre otros pronunciamientos declaró SIN LUGAR las nulidades de las acusaciones Fiscales; admitiendo totalmente cada uno de los escritos acusatorios presentados en contra de los ciudadanos ALEXANDER JOSÉ DAVILA GONZÁLEZ y JESÚS ÁNGEL ATENCIO SÁNCHEZ, como cómplices necesarios en la ejecución de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 .1 en concordancia con el artículo 84 numeral 3°, último aparte, con las agravantes establecidas en los numerales 1°, 5°, 11° y 12° del artículo 77, todos del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos que en vida respondieran al nombre de JOSÉ GREGORIO BALLESTEROS, HOLVIS JAVIER VILLASMIL CUEVA, BILLY MICKE MARIN BECERRA y JOHAN HUERTA SEMPRUM; y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 .1 en concordancia con los artículos 82 y 84 numeral 3°, ultimo aparte, con las agravantes establecidas en los numerales 1°, 5°, 11° y 12° del artículo 77, todos del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana JOHANA ANAIS MORA TORREGROSA; y el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO solo para el acusado JESÚS ÁNGEL ATENCIO SÁNCHEZ, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; admitiéndose igualmente los medios de prueba incluyendo los promovidos en el escrito complementario presentado por el Ministerio Público de conformidad con lo previsto en el numeral 8° del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el informe balístico N° 9700-135-DB-2219 promovido por la defensa en la Audiencia Preliminar; y acordándose el auto de apertura a juicio en contra de los acusados antes mencionados; y acordándose el auto de apertura a juicio en contra de los acusados antes mencionados.

En fecha veintisiete (27) de junio del año 2011, se da cuenta a los miembros de este Tribunal Colegiado, designándose como ponente a la Jueza integrante de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Dra. ELIDA ELENA ORTIZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

La admisión del recurso de apelación de autos, se produjo en fecha treinta (30) de junio del 2011, solicitándose en fecha 06.07.2011 la investigación Fiscal signada con el N° 24-F8-0748-10, la cual fue recibida por este Tribunal Colegiado en fecha 20.07.2011, por lo que siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo los vicios impugnados de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

II
PUNTO PREVIO.

En relación al recurso de apelación ejercido por el abogado FREDDY FERRER MEDINA, en su carácter de defensor del acusado ALEXANDER DAVILA GONZÁLEZ, esta Sala de Alzada, mediante resolución N° 197-11 de fecha 30.06.2011, decretó la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por el abogado FREDDY FERRER MEDINA únicamente con relación a las denuncias relativa a la solicitud de nulidad absoluta del escrito acusatorio presentado en contra del ciudadano ALEXANDER JOSÉ DAVILA, por considerar que la vindicta pública omitió en la investigación elementos exculpatorios fundamentales que obran a favor de su defendido; y por violación al debido proceso con ocasión a la interposición del escrito de pruebas nuevas consignado en fecha 24.09.2010, toda vez que a juicio de la defensa privada la representación Fiscal tenía conocimiento de la existencia de dichos elementos probatorios por estar agregadas en las actas antes de la presentación de la acusación Fiscal, en virtud de lo cual tanto los alegatos del apelante que se explanan a continuación, como los pronunciamientos dictados por este Tribunal Colegiado, versaran sobre tal denuncia.

III
ALEGATOS DEL ABOGADO FREDDY FERRER MEDINA, DEFENSOR DEL ACUSADO ALEXANDER JOSÉ DÁVILA GONZÁLEZ.

El abogado en ejercicio FREDDY FERRER MEDINA, con el carácter de defensor del acusado ALEXANDER JOSÉ DÁVILA GONZÁLEZ, presenta con fundamento en el artículo 447 .5 del Código Orgánico Procesal Penal, escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Alega la defensa recurrente que el escrito acusatorio está afectado de nulidad absoluta, porque el Fiscal del Ministerio Público con Competencia Nacional ALEJANDRO MENDEZ de manera maliciosa consigno en fecha 24.09.2010, escrito complementario de promoción de prueba, con fundamento en el numeral 8° del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, para ofrecer nuevas pruebas contra su defendido ALEXANDER JOSÉ DÁVILA, el cual a juicio de la defensa viola el debido proceso toda vez que tal disposición procesal facultad al Fiscal del Ministerio Público para ofrecer nuevas pruebas de las cuales haya tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal, y en el caso de marras los representantes Fiscales ya conocían su existencia por estar agregada a las actas antes de la acusación Fiscal, las entrevistas testimoniales aportadas por veintinueve (29) testigos, los informes periciales de comparación balística, las veinticinco (25) documentales contenidas en la fase preparatoria y las tres (03) pruebas de informes, cuyos contenidos eran conocidos.

Asimismo señala el recurrente que los representantes Fiscales obviaron las conclusiones de los informes periciales de comparación balística toda vez que exculpan al comisario ALEXANDER DÁVILA GONZÁLEZ, lo cual constituye una actuación impropia al no solicitar el sobreseimiento de la causa, lo cual a juicio de la defensa evidencia la mala é por parte de la vindicta pública, constatándose igualmente que el escrito acusatorio está fundado en una actividad inconstitucional, que lesiona el Derecho a la Defensa, Debido Proceso, Presunción de Inocencia y Tutela Judicial Efectiva.

PRUEBAS: Ofrece como medios probatorios la totalidad del asunto penal, asi como la investigación Fiscal.

PETITORIO: En virtud de las consideraciones anteriores solicitó sea admitido y tramitando el presente recurso de apelación y se decreten los pronunciamientos legales correspondientes.

IV
ALEGATOS DEL ABOGADO GUSTAVO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, DEFENSOR PRIVADO DEL CIUDADANO JESÚS ANGEL ATENCIO SÁNCHEZ.

El abogado en ejercicio GUSTAVO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, con el carácter de defensores del acusado JESÚS ANGEL ATENCIO SÁNCHEZ, presentó con fundamento en el artículo 447 .5 del Código Orgánico Procesal Penal, escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Como primera denuncia indica el recurrente que el Ministerio Público acusó a su defendido JESÚS ANGEL ATENCIO SÁNCHEZ omitiendo pruebas que demuestran la inocencia de su representado y que consecuencialmente acreditan la culpabilidad y responsabilidad del delito imputado sobre personas claramente identificadas y que conforman una supuesta banda conocida como “Los Chukys”.

En este sentido señala el recurrente, que en la causa de marras en lo que concierne a los tres imputados que actualmente están privados de libertad, fueron retenidas y debidamente peritadas y comparadas balísticamente tres (03) armas de fuego, las cuales dan resultado negativo con las evidencias balísticas colectadas el día y lugar de los hechos, existiendo en actas un memorando de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público mediante el cual remitió actuaciones relacionadas con el hecho investigado, referidas a la aprehensión e identificación de los ciudadanos JHONNY RAFAEL MENDEZ ARTIGAS y FRANK YEISON CHAVEZ CHAVEZ, los cuales después de dar muerte por encargo (sicariato) a un ciudadano en una reconocida piratería ubicada en la Avenida Delicias de esta ciudad, huyeron a bordo de una camioneta marca Chevrolet, modelo Silverado color gris, igual a la señalada en la presente causa como la utilizada, y al momento de ser aprehendidos les fueron incautadas dos (02) armas de fuego, las cuales coinciden balísticamente con mas de treinta conchas, casquillo o vainas colectadas en el lugar donde perdieran la vida las víctimas de autos.

Según lo anterior aduce el recurrente que ante la identificación de las armas incriminadas y la aprehensión de los dos sicarios identificados, lo procedente era la investigación de los mismos para determinar su participación o no en la presente causa, sin silenciar la vindicta pública la consideración relativa al informe balístico y acta policial referente a la investigación llevada por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, caso contrario debió utilizar dichos elementos en pro de la búsqueda de la verdad e incorporarlo a la investigación y ante tal omisión de apreciación hace que el acto conclusivo presentado sea irrito por arbitrario e inmotivado, lo cual debió ser acordado en la audiencia, produciendo como efecto la libertad de su representado y la reorientación de la investigación.

Como segunda denuncia, señala el recurrente que comenzó a ejercer las funciones al cargo de defensor del ciudadano JESUS ÁNGEL ATENCIO, con posterioridad al acto de presentación y a la presentación de la acusación, materializándose su actuación en la sustanciación de la audiencia preliminar, momento el cual la A quo ante un requerimiento de la defensa del acusado JOMAR ENRIQUE ZAMBRANO manifestó a las partes que existían dos (2) recursos de apelación sin el debido tramite, uno de los cuales era el recurso de apelación contra la decisión del Tribunal Octavo de Control relativa al acto de presentación de imputado de su defendido en fecha 16.07.2010, con lo cual se configura la violación del debido proceso hoy del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, llegando hasta la audiencia preliminar sin que se tramitara los actos de defensa, citando a tales fines un extracto de la recurrida referente a tal circunstancia.

De lo anterior aduce el recurrente, que su defendido ha sido víctima de una violación a las garantías constitucionales, referidas al Debido Proceso, Derecho a la Defensa y Tutela Judicial Efectiva, resultando imposible para la defensa que mediante lo señalado por la A quo en relación a la falta de tramitación del recurso de apelación, corregir o subsanar tales vicios, cuando los mismos por estar referidos a garantías de rango constitucional que regulan la participación e intervención del imputado en el proceso, no son susceptibles de subsanación, y por consiguiente producen como efecto la nulidad de todos los actos sucesivos.

A tales fines cita diferentes extractos jurisprudenciales, referidos al estado de indefensión procesal y la negación de los derechos que le asisten a los imputados en el proceso penal.

Como tercera denuncia, refiere que la recurrida adolece de falta de motivación, toda vez, que a ninguno de los planteamientos realizados por la defensa en el escrito de descargo y ratificados en la audiencia preliminar, fueron abordados por la recurrida, referidos al fundamento de la acusación en cuanto a la calificación jurídica de la complicidad necesaria, que a juicio de la defensa de la narración de los hechos que hace el Ministerio Público, indica que su defendido ante la supuesta participación que se le hace de los hechos, este optó por retirarse y es luego cuando supuestamente cambia de vehículo; por lo tanto no es ni el tipo de delito ni el grado de participación prevista por la vindicta pública, refiriendo la defensa que en el supuesto negado, bajo tal descripción de los hechos y de la supuesta conducta asumida por su defendido, se estaría solo ante una complicidad simple o encubrimiento; asimismo señala que no hay complicidad, porque del mismo escrito acusatorio se evidencia que el imputado no participó ni se prestó a colaborar directa o indirectamente, simplemente se evidencia que prestó su vehículo, por lo tanto no lo hace cómplice simple ni mucho menos necesario, más cuando no se indica donde consta la actividad delictiva previa y tampoco consta el porque sin el supuesto uso de su camioneta no se hubiera podido cometer el hecho.

En este mismo sentido refiere que análoga situación de omisión absoluta de respuesta judicial sucede en lo concerniente a la falta de promoción de pruebas en el escrito acusatorio presentado en contra de su defendido, por cuanto en el escrito acusatorio en la parte referida a la promoción de pruebas, fueron promovidas en contra del imputado ALEXANDER DAVILA GONZALEZ, considerando la defensa que al no estar dirigidas en contra de su representado, debieron ser inadmitidas por impertinentes, omitiendo la A quo dar oportuna y favorable respuesta.

Como cuarto punto de impugnación, señala el recurrente que la defensa solicitó la nulidad de la investigación, en virtud de que habiéndole pedido al Ministerio Público la práctica de una prueba complementaria de trayectoria balística para determinar el ángulo de los disparos, así como prueba anticipada de reconstrucción de hechos, la cual fue revocada por contrario imperio por la Jueza de Control, negándose la posibilidad de demostrar que los imputados de autos son inocentes. En este sentido señala, que si bien no eran la única pero si la principal defensa que cabía ante la imputación, el Ministerio Público, sin realizar ningún tipo de investigación al efecto, procedió a interponer la acusación en franco desapego del deber Constitucional de velar por la incolumidad de los derechos y garantías consagrados en la Constitución.

PRUEBAS: El recurrente promovió como pruebas la totalidad de la causa penal y de la investigación Fiscal.

PETITORIO: En virtud de los razonamientos expuestos, solicitaron a esta Sala declare la NULIDAD del auto de fecha 27.03.2011, dictado por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la investigación y del escrito acusatorio presentado en contra del ciudadano JESÚS ANGEL ATENCIO.

V
CONTESTACIÓN DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO
A LOS RECURSOS DE APELACIONES PRESENTADOS POR LAS DEFENSAS TÉCNICAS

Por su parte, el abogados JAMESS JOSUÉ JIMÉNEZ MELEÁN, Fiscal Principal de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, abogados EDGAR CHIRINOS BLANCO y ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY, Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, abogadas MAGLENIS MÁRQUEZ MELEAN y MARÍA PILAR VILLALOBOS ANDRADE, Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, procedieron en tiempo hábil, a dar contestación a los recursos de apelaciones presentados por los abogados FREDDY FERRER MEDINA y GUSTAVO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, actuando con el carácter de defensores privados de los ciudadano ALEXANDER JOSÉ DÁVILA GONZÁLEZ y JESÚS ANGEL ATENCIO SÁNCHEZ, respectivamente.

Como primera contestación al escrito de apelación presentado por el abogado FREDDY FERRER, defensor privado del ciudadano ALEXANDER JOSÉ DÁVILA GONZÁLEZ, refirió lo siguiente:

Refieren los representantes fiscales que en cuanto al punto número cuatro del recurso de apelación interpuesto por la Defensa del acusado ALEXANDER JOSÉ DÁVILA GONZÁLEZ, referido a que el escrito acusatorio está afectado de nulidad Absoluta, por cuanto de forma maliciosa el Ministerio público consignó un nuevo Escrito Complementario de Promoción de pruebas, el cual a su criterio no tiene asidero legal, por lo que la actividad de los representantes fiscales lesionan el Derecho a la Defensa, el Debido Proceso, la Presunción de Inocencia y la Tutela Judicial Constitucional de Derechos del imputado, que, no existe elementos que acrediten la aludida violación, toda vez que la causa penal y el escrito acusatorio fue tramitado de conformidad con lo previsto en las normas procesales y el debido proceso, ello en virtud de que el acusado desde el momento de su aprehensión y en cada una de las etapas y actos procesales estuvo asistido por sus defensores de confianza, y tuvo la oportunidad de solicitar la práctica de actuaciones o diligencias en la fase de investigación

De igual forma señalan que sólo puede considerarse vulnerados estos derechos cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, si se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o si se le prohíbe realizar actividades probatorias, lo cual no ha ocurrido en el presente caso, toda vez que se cumplió con el procedimiento legalmente establecido.

Así las cosas aducen los representantes fiscales que el acusado desde el momento de su aprehensión y luego de ser notificado en la Audiencia de Presentación de Imputado de los elementos incriminatorios que existían en su contra, tuvo el derecho y pudo ejercer su defensa a través de sus Defensores de Confianza, pudiendo valer los medios procesales ordinarios y excepciones que considerare pertinentes, por lo tanto a juicio de la vindicta pública no se evidencia violación objetiva y directa del Derecho a la Defensa, al Debido Proceso, la Presunción de Inocencia y a la Tutela Judicial Constitucional de Derechos del Imputado.

Finalmente los representantes fiscales señalan, que en la investigación se cumplió con todas las normas procesales y con los requisitos exigidos por el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente se garantizó el debido proceso, el derecho a ser oído y el derecho de defensa, así como el derecho a peticionar de todos los encausados de autos, entre ellos al ciudadano ALEXANDER JOSÉ DÁVILA GONZÁLEZ, dando perfecto cumplimiento a los artículos 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo el Escrito Acusatorio cumplió a cabalidad con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, de la misma manera aseguran que los mismo ocurrió en la Audiencia Preliminar, acto en el que todos los imputados estuvieron debidamente asistidos por sus defensas técnicas, fueron advertidos de todos sus derechos y garantías constitucionales y procesales, a los mismos les fue otorgado el derecho de palabra, y escuchadas como fueron sus planteamientos y la de los defensores, fueron resueltos por la A quo, conforme a derecho, con una motivación suficientemente explicita y jurídica, lo que evidencia que se dio cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 329 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que concluyen que ningún acto se encuentra viciado de nulidad, y por ende no se ha violentado el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la carta magna.

PETITORIO: Por los razonamientos antes expuestos, la Fiscalía del Ministerio Público solicitó, sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado FREDDY FERRER MEDINA, actuando como defensor del acusado ALEXANDER JOSÉ DÁVILA GONZÁLEZ, y en consecuencia se CONFIRME el auto recurrido.

Como segunda contestación, al escrito de apelación interpuesto por el Abogado GUSTAVO GONZALEZ GONZALEZ, defensor privado del ciudadano JESÚS ANGEL ATENCIO SÁNCHEZ, refirió lo siguiente:

Señalan los representantes Fiscales diferir del escrito incoado por la Defensa en contra de la decisión emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control, toda vez que consideran que la Decisión apelada se encuentra ajustada a derecho y debidamente fundamentada, ello en virtud de que el Tribunal realizó el análisis de cada solicitud peticionada, dando respuesta a todos los planteamientos tanto de la Defensa como del Ministerio Publico.

En este mismo sentido consideran que en relación con la denuncia de violación del debido proceso, el derecho a la defensa y de la tutela judicial efectiva, no existen elementos en autos que acrediten la aludida violación, toda vez que la causa penal ha sido tramitada de conformidad con lo previsto en las normas procesales y el debido proceso, toda vez que el acusado desde el momento de su aprehensión y en cada una de las etapas procesales ha estado asistido por sus defensores de confianza, quienes al estar en contacto directo con su defendido, tuvieron la oportunidad de solicitar la practica de actuaciones o diligencias en la fase de investigación.

En este punto los representantes Fiscales citan un extracto de la jurisprudencia patria con respecto al debido proceso y al derecho a la defensa; por lo que juicio de la vindicta pública el presente recurso de apelación resulta INADMISIBLE, ya que se evidencia que el mismo versa sobre la violación del debido proceso, del derecho a la defensa y de la tutela judicial efectiva por el ocultamiento y falta de apreciación de pruebas o elementos exculpatorios, indefensión procesal por falta de tramitación del Recurso de apelación contra el Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad con ocasión del Acto de Presentación del Imputado, por la admisión de la acusación con omisión de respuesta o pronunciamiento sobre la falta de promoción de pruebas y falta de fundamentación de la acusación en cuanto a la calificación de la complicidad necesaria y por falta de practica de diligencias de investigación exculpatorias y definitivas, pues tales denuncias no implican una vulneración de la garantía del debido proceso, del derecho a la defensa, consagrados en nuestra Carta Magna, así como tampoco conculca la tutela judicial efectiva.

Por otra parte, hacen referencia que el escrito de apelación también denuncia la violación del debido proceso, del derecho a la defensa y de la tutela judicial efectiva por el ocultamiento y falta de apreciación de pruebas o elementos exculpatorios, toda vez que cursa por ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico del Estado Zulia, denunciado en el punto número cuarto del recurso, Violación del Debido Proceso por Indefensión Procesal por falta de practica de diligencias de Investigación exculpatorias y definitivas.

Al respecto señalan los Fiscales, que la práctica de las diligencias de investigación, corren por cuenta del investigador, es decir, por el Representante del Ministerio Público, sin embargo el director de la investigación podía estimarla impertinentes y así haberlo fundamentado en la negativa a practicarlas o considerar que ofertar tales medios probatorios en su acusación no resultaban pertinentes innecesarias, por lo que debieron los profesionales del Derecho acudir al Juez de Control, y denunciar la limitación del ejercicio del derecho a la defensa de la que estaba presuntamente siendo objeto su defendido, sin esperar la presentación de la acusación.

Adicionalmente aducen los representantes Fiscales, que los apelantes no pueden constreñir al Ministerio Público para que presente pruebas que el mismo no estima pertinentes para la exculpación o inculpación del procesado, en todo caso este es un compromiso para la defensa, porque está intrínsecamente vinculado con dicha función, el ofertar todo tipo de pruebas válidas y legalmente obtenidas para que se evacuen en el debate oral y público, momento estelar para su práctica ante el Juez de Merito, quien deberá valorarlas o desecharlas según las reglas de la Sana Crítica.

En otro particular, en relación a la denuncia de la Defensa relativa a la violación del debido proceso y de la tutela judicial efectiva por falta de tramitación del Recurso de Apelación contra el auto de privación judicial preventiva de libertad con ocasión del acto de Presentación del acusado, consideran los representantes Fiscales que los profesionales del Derecho igualmente debieron acudir al Juez de Control y verificar el tramite del o los Recursos interpuestos, y no esperar la celebración de la Audiencia Preliminar para manifestar la situación que se estaba presentando con el tramite de los Recursos, sin embargo, consideran que la Juez Octavo de Control actúo responsablemente, a los fines de darle respuesta a las partes, procediendo a verificar todos los cuadernos de incidencias, constando el recurso de apelación contra la decisión de fecha 16 de Julio del año 2010 contentiva de la audiencia de presentación del imputado JESUS ANGEL ATENCIO SANCHEZ, ordenando inmediatamente verificar ante el Departamento de Alguacilazgo si dicho Recurso fue remitido a la Corte de Apelación, informando el Departamento mediante Oficio N° 889-201 de fecha 31-05-2011 que el mismo no había sido remitido a la Corte, se ordeno la remisión en fecha 01-06-2011 el Cuaderno de Apelación a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia a los fines de su tramite correspondiente.

Así las cosas a juicio de la representación Fiscal, es notoria la mala fe que lleva implícita el presente punto de impugnación, al no manifestar la defensa tal anomalía ante el juzgado, de lo que infiere la vindicta pública constituye parte de la estrategia que pretendía usar el defensor en la audiencia preliminar, y denunciar la violación al debido proceso, lo cual a juicio de la Fiscalía en nada beneficiara al acusado, en virtud de que la falta de trámite correspondiente no conllevaría a otorgarle la libertad al imputado, menos aun por el grave e irreparable daño causado a las víctimas de este proceso.

Para finalizar los representantes Fiscales, en relación a la denuncia relativa a la omisión de respuesta judicial o pronunciamiento sobre la falta de promoción de pruebas y la falta de fundamentación de la Acusación en cuanto a la calificación de la complicidad necesaria, insisten en citar el criterio Jurisprudencia emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1303, la cual se deja asentado que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, se encuentran referidas a la inadmisibilidad de los medios de pruebas que se hayan ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes, por lo que al ser admitidos todos los medios de pruebas ofrecidos tanto por la vindicta pública como por las defensas no se evidencia violación a garantía de rango constitucional o procesal.

En este sentido los representantes Fiscales, señalan que fases del presente proceso se cumplieron apegadas a las normas y a todos los requisitos exigidos por el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal, con la debida garantía al debido proceso, el derecho a ser oído y el derecho de defensa, en cumplimiento de los artículos 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 326 y 329 del Código Orgánico Procesal Penal 329; por lo que solicitan se declare sin lugar el recurso de apelación planteado por la defensa recurrente.

PETITORIO: Por los razonamientos antes expuestos, la Fiscalía del Ministerio Público, solicitó, sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado GUSTAVO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, actuando como defensor del acusado JESÚS ANGEL ATENCIO SÁNCHEZ, y en consecuencia se CONFIRME el auto recurrido

VI
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR.-

De la revisión a las actas, observa esta Sala, que contra la recurrida fueron interpuestos dos recursos de apelación, el primero de ellos por el abogado FREDDY FERRER MEDINA, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nro. 53.682, quien actúa con el carácter de defensor del imputado ALEXANDER JOSÉ DAVILA GONZÁLEZ y el segundo de ellos por el abogado GUSTAVO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, inscrito en el I.P.S.A bajo el Nro. 51.660, quien actúa con el carácter de defensor del ciudadano JESÚS ÁNGEL ATENCIO SÁNCHEZ, los cuales fueron presentados bajo los siguientes argumentos:

En relación al primer recurso, observa este Tribunal Colegiado, que el aspecto medular del mismo se centra en alegar la defensa privada, que el escrito acusatorio se encuentra viciado de NULIDAD, toda vez que su representado ALEXANDER DÁVILA GONZÁLEZ, fue acusado por la vindicta pública, omitiendo elementos de exculpación (informes periciales de comparación balística) recabados en la fase de investigación, consignado además un nuevo escrito complementario de promoción de pruebas en fecha 24.09.2010, violando el debido proceso toda vez que dicho escrito no cumple con el requisitos contenido en el numeral 8° del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los Fiscales del Ministerio Público tenían conocimiento por estar agregadas a la investigación de dichos medios probatorios.

En relación al segundo recurso, observa esta Sala que el aspecto medular del mismo se centra en alegar básicamente la violación al debido proceso por ocultamiento de pruebas o elementos exculpatorios; la violación al debido proceso por falta de tramitación del recurso de apelación contra el auto de privación judicial preventiva de libertad con ocasión al acto de presentación del imputado; violación al debido proceso por omisión de respuesta judicial sobre la falta de promoción de pruebas y la falta de fundamentación de la acusación en cuanto a la calificación de la complicidad necesaria; y la violación al debido proceso por falta de práctica de diligencias de investigación exculpatorias.

Ahora bien una vez expuestos los anteriores motivos de impugnaciones ejercidos por los abogados defensores, este Tribunal colegiado, procede hacer los siguientes pronunciamientos:

Observa la Sala que el punto de impugnación admitido del recurso interpuesto por el abogado FREDDY FERRER MEDINA, quien actúa con el carácter de defensor del acusado ALEXANDER JOSÉ DAVILA GONZÁLEZ, guarda estrecha relación con el primer considerando de impugnación contenido en el escrito recursivo interpuesto por el abogado GUSTAVO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, quien actúa con el carácter de defensor del ciudadano JESÚS ÁNGEL ATENCIO SÁNCHEZ, toda vez que los mismos van referidos a la nulidad del acto conclusivo por omisión de elementos exculpatorios por parte de la vindicta pública en el escrito acusatorio, que demuestran la inocencia de los acusados de autos, razón por la cual, estas Jurisdicentes pasan a darle contestación de manera conjunta, haciendo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Al respecto, esta Sala de Alzada observa, en primer lugar, que en fecha 27 de Mayo de 2011, el Tribunal Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, celebró Audiencia Preliminar, en virtud de la Acusación Fiscal que se presentara en contra de los acusados ALEXANDER JOSÉ DAVILA GONZÁLEZ y JESÚS ÁNGEL ATENCIO SÁNCHEZ, como cómplices necesarios en la ejecución de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 .1 en concordancia con el artículo 84 numeral 3°, último aparte, con las agravantes establecidas en los numerales 1°, 5°, 11° y 12° del artículo 77, todos del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos que en vida respondieran al nombre de JOSÉ GREGORIO BALLESTEROS, HOLVIS JAVIER VILLASMIL CUEVA, BILLY MICKE MARIN BECERRA y JOHAN HUERTA SEMPRUM y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 .1 en concordancia con los artículos 82 y 84 numeral 3°, ultimo aparte, con las agravantes establecidas en los numerales 1°, 5°, 11° y 12° del artículo 77, todos del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana JOHANA ANAIS MORA TORREGROSA; y el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO solo para el acusado JESÚS ÁNGEL ATENCIO SÁNCHEZ, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO

En ese sentido, se observa que la decisión recurrida se produjo del descargo realizado por los defensores en sus escritos de contestación a la acusación y de las ratificaciones de sus contenidos en la audiencia oral preliminar, señalando entre otras cosas el abogado FREDDY FERRER MEDINA, en relación a la presunta omisión de elementos exculpatorios por parte de la vindicta pública, que:

“…en los medios de prueba de conformidad con lo establecido en el articulo 281 Código Orgánico Procesal Penal, le obliga elemento (sic) que lo culpen si no que exculpen el Ministerio Público, en esta causas emblemática por la cuestión política, de manera que nuca se le pidió las armas de fuegos para ser comparadas y cotejadas,…omissis…. Hay en ese expediente en la pieza No. 5 en los folios 715-716 existe un informe Balistico (sic) de unas armas de fuego que si examino (sic), armas de fuegos de seriales primera CDB049, segunda KXU389 y tercera ENT947, diecen (sic) que fueron negativas, no son de las balas recolectadas, oficio 24-F9-1805-10, en folio 899 y 900 de la pieza 5 de la investigación ese oficio de fecha 12-08-2011 y habla de la investigación de la policía de San Francisco I45692753 que sean comparadas y nombra lo usa como unos de los elementos fundamentes (sic) vinculada I6004692 y que esas tres armas de fuego al hacer comparación balísticas dieron positivo con los proyectiles recolectados, que había los sujetos apodados los Chukys (sic) por esta (sic) en curso de sicarios en la piñateria (sic) de la delicias, habian (sic) en una silverado gris, que la fiscal Nancy Zambrano, ordeno unas investigaciones, que el Ministerio Público no incorporo esas armas a la acusación en el investigación I064692, en el Zul-F5-N0131-11 de fecha 11-04-2011, que existe relación con la investigación de la Fiscalia (sic) 9 del Ministerio Público, de manera que si hubo una comunicación entre las fiscalia (sic) y con un memorandun le dice que le remite la investigación donde ordeno las experticias de las cual arrojo en positivo, aparecen las armas que dieron muerte las personas en ese día, cuando en la misma investigación de la Fiscalia (sic) 5 del Ministerio Público, en el folio 40 el oficio No. Zul- F5-1412-10 de fecha 23-07-10, que le envía copias certificada de las necropsias de ley, de los dos muertos de están implicado en la muerte de los cortijos…omissis… por lo que solcito el desistimiento de la acusación fiscal y se declare con lugar la excepción opuesta y esa la camioneta gris, que dicen todos las declaraciones dicen que iban en una camioneta gris y esa misma camioneta participo en el hecho de la piñateria (sic) del las delicias, es todo”.

Sobre dicha exposición, la Jueza de instancia, al momento de realizar los pronunciamientos de conformidad con lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, resolvió de la siguiente manera:

“Considera este Tribunal, luego de analizar la investigación (sic) del Ministerio Pùblico (sic), signadas con los nùmeros (sic) 24-F5-0724-10, y 24-F9-0638-10, y de verificar los requisitos de la acusaciòn (sic), conforme lo establece el artìculo (sic) 326 del Còdigo (sic) Orgànico (sic) Procesal Penal, que en la investigación (sic) del Ministerio Pùblico (sic) se practicaron diversas actuaciones (la cual es sumamente extensa, con 5 piezas màs (sic) 5 cuadernillos, aunado a las 6 piezas que conforman la causa que cursa por ante este Tribunal), como efectivamente ha señalado cada defensa, pero no se observa en los folios citados por cada defensa que el Ministerio Pùblico (sic) no haya dado respuesta a alguna solicitud hecha en fase preparatoria por cada Defensa al Ministerio Pùblico (sic), ni en el resto de la extensa investigación (sic), ya que no se viola el Debido Proceso porque el Ministerio Pùblico (sic) no acuerde la pràctica (sic) de una diligencia solicitada por la defensa, sino porque no le de respuesta, que es muy distinto, una cosa es dar respuesta oportuna, bien para negarla o acordarla, a no dar respuesta alguna, y en este caso, no evidencia este Tribunal que el Ministerio Pùblico (sic) no haya dado respuesta, lo que se evidencia es que al negar o manifestar que no acordarìa (sic) alguna diligencia no viola el debido proceso, ya que el Ministerio Pùblico (sic) es el titular de la acciòn penal, y si bien es cierto, debe buscar todos los elementos para exculpar como para culpar, no es menos cierto, que precisamente por ser el titular de la acciòn (sic) penal, el Ministerio Pùblico (sic) es quien de acuerdo a su investigaciòn (sic) determina las diligencias que debe practicar, y el hecho que le niegue una petición el Ministerio Pùblico (sic) por no considerarla pertinente, no significa que le viola el derecho a la defensa o el debido proceso a la Defensa. Y ASI SE DECLARA”. (Resaltado de la Sala)

Conforme a lo anterior, se observa que la defensa realizó oposición a la investigación realizada por los representantes Fiscales, así como al acto conclusivo -acusación-, por presuntamente ocultar u omitir el Ministerio Público, elementos que a juicio de las defensas técnicas resultan exculpatorios de toda responsabilidad penal de los acusados de autos, asimismo se evidencias que la A quo, desestimó tal apreciación, al considerar que si bien el titular de la acción penal en la fase preparatoria debe buscar todos los elementos para exculpar como para culpar, es el Ministerio Público quien con tal condición de director de la investigación determinará las diligencias que se deben practicar e incorporar en la acusación fiscal indicando su pertinencia, necesidad y licitud.

Así las cosas considera oportuno esta Sala precisar, que es responsabilidad del Ministerio Público en el proceso penal venezolano garantizar el respeto a los derechos y a las garantías constitucionales, además de ordenar y dirigir la investigación penal a los fines de determinar la comisión de un hecho punible, para hacer constar su comisión y la identificación de los autores del mismo, y es en la fase intermedia con la presentación de la acusación cuando se recogen los elementos de convicción relativos a determinar la comisión del hecho delictivo y las circunstancias que puedan tener relevancia para la calificación penal de los hechos y de los posibles autores o partícipes, a tales fines ha establecido la Sala de Casación Penal en cuanto a las responsabilidades del Ministerio Público en el proceso penal venezolano lo siguiente:

“…En el actual proceso oral, público y acusatorio, el Ministerio Público ostenta una serie de responsabilidades que le son inherentes a las disposiciones consagradas en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A saber, el artículo 285 antes señalado, coloca sobre el Ministerio Público, la responsabilidad de garantizar el respeto a los derechos y a las garantías constitucionales en todos los procesos judiciales. Además, debe garantizar la buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso. Asimismo, tiene el deber de ordenar y dirigir la investigación penal de la probable perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión y la identificación de los autores de los mismos, con las circunstancias que influyan en su calificación. Y finalizada esta investigación, ejercer la acción penal en nombre del Estado, en los casos que para intentarla o proseguirla no fuere necesaria la instancia de parte. Esta grave responsabilidad, está expresada también, aunque con más detalle, en el texto del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en su artículo 108, establece, que pesa sobre el Ministerio Público, la dirección de la investigación de los hechos punibles y también la dirección de los órganos de policía de investigaciones penales…” (Sentencia Nº 389 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A10-065 de fecha 19/08/2010)

Por lo tanto la actividad encomendada al Ministerio Público como titular del ejercicio de la acción penal en nombre del Estado, como bien indicó la instancia, hace procedente la determinación o no por parte del acusador público, de la practica de las diligencias que considere pertinentes en el curso de la investigación y su posterior incorporación como elementos tendentes a demostrar la responsabilidad penal del acusado o en caso contrario su exculpación; así tenemos que en el caso de marras como correctamente exponen los defensores privados a los folios (1014 y 1015) de la pieza N° 5 de la investigación fiscal, corre agregado informe balístico signado con el N° 9700-135-DB-2219, de fecha 24.08.2010, realizado por el Departamento de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de acuerdo con la solicitud realizada por la Fiscalía Novena del Ministerio Público en fecha 12.08.2010 según oficio 24-F09-1805-10 (vid folios 899 y 900), mediante la cual solicitó la práctica de reconocimiento técnico y comparación balística de las evidencias descritas en los numerales 2, 3, 4 y 5 del informe balístico Nro 9700-135-DB-1704, de fecha 30.06.2010, agregado a los folios (715 y 716) de la pieza N° 5 de la investigación, cuyas conclusiones arrojaron resultado POSTIVO entre las evidencias comparadas (conchas, proyectiles) y las dos armas de fuego marcas glock, 9mm, seriales HHV815 y CPF006.

Ahora bien, según se observa de los órganos de prueba promovidos en las acusaciones interpuestas en contra de los acusados ALEXANDER JOSÉ DAVILA GONZÁLEZ y JESÚS ÁNGEL ATENCIO SÁNCHEZ, no se evidencia que dicho informe balístico haya sido promovido, y que a juicio de la defensa constituye un elemento exculpatorio que obra a favor de sus defendidos, por cuanto las armas que dieron positivas balísticamente con las evidencias colectadas el día que resultaran interfectos los ciudadanos JOSÉ GREGORIO BALLESTEROS, HOLVIS JAVIER VILLASMIL CUEVA, BILLY MICKE MARIN BECERRA y JOHAN HUERTA SEMPRUM y resultara gravemente herida la ciudadana JOHANA ANAIS MORA TORREGROSA, fueron incautadas en la investigación I-604.092, llevada por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público y donde resultaran aprehendidos los ciudadanos JHONNY RAFAEL MENDEZ ARTIGAS y FRANK YEINSON CHAVEZ CHAVEZ.

En este sentido, como ha establecido esta Sala, si bien la vindicta pública tiene la responsabilidad de presentar además de pruebas que identifiquen la autoría del tipo penal acusado, la presentación de pruebas de descargo, tienen que ser promovidas bajo la convicción del acusador público de que las mismas surtirán dicho efecto en el proceso, circunstancia que no se verifica en el presente proceso, cuando la vindicta pública del decurso de la investigación encontró suficientes elementos probatorios que a su juicio comprometen la responsabilidad penal de los acusados, razón por la cual solicitó el enjuiciamiento oral y público de los mismos.

Así las cosas, considera oportuno esta Sala citar un extracto de la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y acogida por esta Sala de Alzada, referida a la carga procesal del Ministerio Público a los fines de ofrecer pruebas de descargo, la cual a la letra señala que:

“…Si bien, de acuerdo con el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, es deber de la representación fiscal el ofrecimiento de las pruebas de descargo, la actualización de tal imperativo está necesariamente sujeta a la convicción, por parte del Ministerio Público, de que las probanzas disponibles sean, en efecto, instrumentos que conduzcan a la exculpación del imputado. Se trata, entonces, de un juicio de valor, cuyo desarrollo y conclusión debe dejarse, necesariamente, a la ponderación y prudente arbitrio del acusador público, quien incorporará tales pruebas, en el escrito de ofrecimiento de las mismas, si, según su criterio, las mismas son de descargo, o bien, podrá omitirlas si, a juicio, las mismas son ineficaces tanto para la inculpación como para la exculpación.

De las precedentes valoraciones, deriva la convicción de que no es obligación de la representación fiscal el ofrecimiento de pruebas que no sean pertinentes ni necesarias para la acreditación de los hechos que sean objeto de la investigación, o para la identificación de los participantes en la comisión de los mismos, o para la exculpación del imputado. Tal convicción negativa no tiene porqué ser fundamentada; en primer lugar, porque lo que exige la ley es, precisamente, lo contrario, esto es, que se acredite la pertinencia y la necesidad de las pruebas que sean propuestas (Código Orgánico Procesal Penal: artículos 326.5 y 328.7); en segundo término, porque, en un régimen de libertad probatoria, como el que contiene nuestra ley procesal penal fundamental, salvo las excepciones que la misma establezca, tal exigencia de que se motive la omisión de ofrecimiento de evidencias, dentro del amplio espectro de las mismas que permite la ley, sería materialmente imposible de cumplimiento.” (Sentencia N° 831 de fecha 16.06.2009)

De lo anterior se colige que tal actuación por parte del Ministerio Público y calificada como omisiva por parte de la defensa técnica, en nada atenta contra el Derecho a la defensa, pues el Ministerio Público podrá omitirlas cuando consideré que las mismas son ineficaces tanto para la inculpación como para la exculpación de los hechos, máxime cuando la norma procesal precisamente persigue la incorporación de tales elementos bajo la premisa de la pertinencia y la necesidad de las pruebas que sean propuestas, de conformidad con lo establecido en los artículos 326 .5 y 328 .7 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado la libertad probatoria a la que está sujeto nuestro proceso penal.

De igual forma consideran quienes aquí deciden, que en el presente caso no existe obstáculo legal alguno para que la Defensa de los acusados, ofrecieran como medio probatorio el referido informe balístico signado con el N° 2219 de fecha 24.08.2010 cursante a los folios (1014 y 1015) de la investigación Fiscal; a tales fines la misma sentencia ut supra señalada ha sostenido que:

“…Pero, además, así como es cierto que es un deber, para el Ministerio Público, el ofrecimiento de pruebas que puedan ser útiles para la exculpación del imputado, no lo es menos que el ofrecimiento de las pruebas de descargo es un compromiso aun mayor para la Defensa, porque está intrincadamente vinculado con dicha función, es de la esencia de la Defensa. De allí que si el Ministerio Público no ofreció dichas pruebas –lo cual, por otra parte, forma parte de la libertad que tiene el Fiscal para su conclusión sobre la pertinencia y necesidad de las mismas y, por consiguiente, para ofrecerlas o no en la Audiencia Preliminar- nada obstaba para que los Defensores sí lo hubieran hecho-como, en efecto, lo hicieron-, porque nada obstaba para ello, toda vez que se trataba un ofrecimiento –no presentación- de pruebas. De allí que las mencionadas pruebas técnicas podían ser ofrecidas en la Audiencia Preliminar y su ejecución y completación haber quedado pendientes para el Juicio Oral…” (Resaltado de la Sala)

Ahora bien, no obstante que no fue promovido por las defensa técnicas el informe de comparación balística N° 2219 en los escritos de descargo, observan estas Juzgadoras que la Jueza A quo, a petición de los recurrentes en la Audiencia Preliminar admitió el señalado informe balístico, una vez establecido por la Defensa la necesidad y pertinencia del mismo, considerando la Jueza de merito que su incorporación es importante en aras de la búsqueda de la verdad y en aras del esclarecimiento de los hechos.

Todo lo cual permite concluir a quienes aquí deciden, que en el presente caso no se produjo el gravamen irreparable alegado por los recurrentes de autos, ya que, a pesar de que el informe balístico N° 2219, no fue promovido por la vindicta pública como elemento probatorio, dicho informe fue admitido por la Jueza de Instancia para ser evacuado durante la celebración del Juicio Oral y Público. En razón de ello, resulta procedente declarar SIN LUGAR los presentes puntos de impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

Finalmente en relación al recurso ejercido por el abogado FREDDY FERRER, en su carácter de defensor del acusado JOSÉ ALEXANDER DAVÍLA, denunció la violación al debido proceso por la interposición del escrito complementario de pruebas nuevas consignado en fecha 24.09.2010, de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que a juicio de la defensa privada la representación Fiscal tenía conocimiento de la existencia de dichos elementos probatorios por estar agregadas en las actas antes de la interposición del acto conclusivo.

Al respecto del alegato establecido por el recurrente de autos, esta Sala de Alzada observa en primer lugar, que, al momento de ejercer su derecho de palabra durante la celebración de la Audiencia Preliminar, hizo oposición al escrito de pruebas nuevas interpuesto en fecha 24.09.2010, haciendo referencia a lo siguiente:

“…tercero al folio 1009 hasta 1023, de la pieza no (sic) 5, de la causa del tribunal existe un escrito complementario de prueba consigna testimoniales de ciudadanos identificados en escritos del fiscal promueve 25 pruebas mas que fueron números hay 15 y 16 hay una comparaciones balísticas de los folio 715 y 716 de la quinta pieza de las investigaciones con respetó a ese escrito la impunaza y sea declaro extemporáneo, tardío y deja en un estado de indefecion (sic) a mis defendido, es decir que cuando el Ministerio Público presenta escrito de acusación a partir de hay viene la otras oportunidades y no es de presentar en fecha 24-09-10 dos días antes de la fijación de la audiencia preliminar es decir que esta fijando la audiencia para el día 28-09-10 a las 10:00 am, a los efecto de que sean incorporados al proceso , un escrito de promoción de prueba que no se puede admitir, mocionado escrito y eso lo puede corroborar por usted mismo…”

Sobre dicha exposición, la Jueza de instancia, resolvió tal oposición de la siguiente manera:

“…Con respecto a la impugnación y/u oposición de cada Defensa al ESCRITO DE PRUEBAS COMPLEMENTARIAS ofrecidas por el Ministerio Pùblico (sic), alegando que se presentaron en forma extemporànea (sic), es de hacer notar, que si bien es cierto, el artìculo (sic) 328 del Còdigo (sic) Orgànico (sic) Procesal Penal establece un lapso, no es menos cierto, que en todo caso, es tanto para el Ministerio Pùblico (sic) como para la defensa; sin embargo, cada Defensa ha solicitado en esta audiencia le sean admitidos los INFORMES BALISTICOS relacionados a las armas de fuego de la investigación llevada por la fiscalìa (sic) Quinta del Ministerio Pùblico (sic) que luego remitiò (sic) a la Fiscalìa (sic) Novena del Ministerio Pùblico (sic) porque ambas guardaban relaciòn (sic) en los presentes hechos, objeto de esta Audiencia Preliminar, porque de acuerdo a cada Defensa, el Ministerio Pùblico (sic) ofrece el INFORME BALISTICO Nº 9700-135-DB-1704, de fecha 30 de junio de 2010, que cursa a los folios 715 y 716 de la investigaciòn (sic) es promovido por el Ministerio Pùblico (sic) (testimonial y documental), mas no asì (sic) de los Informes balìsticos (sic) nùmeros (sic) 9700-135-DB-2219, de fecha 24 de agosto de 2010, y 9700-135-DB-2167, de fecha 19 de agosto de 2010, que son a su juicio, igualmente importante para determinar la participación de cada imputado; pues bien, en aras de la búsqueda de la verdad y en aras de que se esclarezcan los hechos en un eventual juicio, considera quien aquí decide, que habiendo establecido tanto el Ministerio Pùblico (sic) como la Defensa la necesidad y pertinencia de cada medio de pruebas en cuanto al ESCRITO DE PRUEBAS COMPLEMENTARIAS (testimoniales y documentales), y en cuanto al INFORME BALISTICO Nº 9700-135-DB-2219, de fecha 24 de agosto de 2010, (testimoniales y documentales), hacen necesarios y pertinentes cada uno de ellos, pero no asì (sic) el INFORME BALISTICO nùmero (sic) y 9700-135-DB-2167, de fecha 19 de agosto de 2010, por cuanto es una copia simple, sin sello ni firma del órgano que la realizò (sic), por lo que este Tribunal no la admite; y por ello, este tribunal ADMITE TOTALMENTE LOS MEDIOS DE PRUEBAS OFRECIDOS EN EL ESCRITO DE PRUEBAS COMPLEMENTARIAS (testimoniales y documentales), y ADMITE TOTALMENTE COMO MEDIO DE PRUEBA el INFORME BALISTICO Nº 9700-135-DB-2219, de fecha 24 de agosto de 2010, màs (sic) no asì (sic) el INFORME BALISTICO Nº 9700-135-DB-2167, de fecha 19 de agosto de 2010 (testimoniales y documentales), para que en un eventual juicio oral y pùblico (sic), a lo cual tienen derecho el Ministerio Pùblico (sic) y cada defensa, por el Principio de Comunidad de la Prueba, y en consecuencia, DECLARA SIN LUGAR LAS IMPUGNACIONES Y OPOSICIONES de cada Defensa a los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Pùblico (sic), conforme el artìculo (sic) 330.9º del Còdigo (sic) Orgànico (sic) Procesal Penal.

Ahora bien, realizado el anterior resumen, este Tribunal Colegiado constata, que en efecto, tal como lo señaló la Jueza de instancia en el fallo recurrido, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, establece de manera específica, el plazo estipulado a fin que las partes, puedan realizar alguna de las actuaciones allí contenidas. En ese sentido, la referida norma prevé lo siguiente:

“Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.
4. Proponer acuerdos reparatorios.
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.
Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar, en cuyo caso el Juez o Jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días.” (Destacado de este Tribunal Colegiado).

Tenemos entonces, que la citada norma prevé de manera puntual, que las partes, y en el caso de marras, la representación Fiscal, podrá ofrecer nuevas pruebas de las cuales haya tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación, dentro de un lapso que comienza a transcurrir, desde la convocatoria a la audiencia preliminar tal como lo establece la citada norma; ahora bien como ya se ha descrito la presente causa penal consta de tres imputados, aprehendidos en circunstancias de tiempo diferentes, con ocasión de los hechos ocurridos en fecha 13.06.2010, asimismo se evidencia que la emisión de los respectivos actos conclusivos (acusaciones), fueron presentados en momentos de tiempos diferentes, por lo tanto se hace necesario a los fines de establecer la tempestividad del escrito de pruebas nuevas, precisar el momento en el cual las investigaciones confluyeron en un mismo grado para ser acumuladas en razón de la unidad del proceso y la conexión del hecho punible, de conformidad con lo establecido en los artículos 73 y 70 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas, observan estas Juzgadoras, que encontrándose fijado el acto de audiencia preliminar para la fecha del 13.09.2010, con motivo a las acusaciones presentadas en contra del imputado JESÚS ANGEL ATENCIO SANCHEZ, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, y en contra de los imputados JOMAR ENRIQUE ZAMBRANO PARRA y ALEXANDER JOSÉ DAVILA GONZALEZ, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, la Jueza A quo acordó fijar nuevamente la audiencia preliminar, para el 01.10.2010, toda vez que en fecha 30.08.2010 recibió escrito de acusación en contra del imputado JESÚS ANGEL ATENCIO SANCHEZ, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, todo con la finalidad de resguardar el derecho de las partes que consagra el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, y por cuanto el escrito de pruebas nuevas fue presentado por la vindicta pública en fecha 24.09.2010, dentro del lapso preclusivo establecido en el artículo 328 del texto Adjetivo Penal (Hasta cinco (5) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar) una vez presentada la acusación contra el ciudadano JESÚS ANGEL ATENCIO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 .1 en concordancia con el artículo 84 numeral 3°, último aparte, con las agravantes establecidas en los numerales 1°, 5°, 11° y 12° del artículo 77, todos del Código Penal, y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 .1 en concordancia con los artículos 82 y 84 numeral 3°, ultimo aparte, con las agravantes establecidas en los numerales 1°, 5°, 11° y 12° del artículo 77, todos del Código Penal; por lo que en el caso bajo examen se evidencia el cumplimiento de los lapsos previstos en la norma adjetiva, como parte de las cargas procesales que corresponde a cada parte en esta fase intermedia, evitándose con ello la presentación de pruebas u otras actuaciones de último momento que no puedan ser debidamente contradichas por la contraparte.

Por otra parte el recurrente además de alegar la falta de temporalidad del escrito de pruebas nuevas, aduce en el recurso que las pruebas promovidas en dicho escrito no eran pruebas nuevas por cuanto las mismas constaban en la investigación; ahora bien con respecto a tal alegato evidencia esta Alzada que la admisión de las pruebas ofrecidas de conformidad con lo establecido en el artículo 328 .8 ibidem, se produjo bajo el mérito de su legalidad, pertinencia, y necesidad, en aras de la búsqueda de la verdad para el esclarecimiento de los hechos en un eventual juicio, circunstancia que también estimó al momento de admitir el informe balístico Nº 9700-135-DB-2219, de fecha 24 de agosto de 2010, el cual fue promovido por las defensas en el propio acto de audiencia preliminar, y a los cuales tienen derechos cada una de las partes bajo el Principio de Comunidad de la Pruebas.

Así las cosas a Juicio de esta Sala, dichos medios probatorios impugnados forman parte de una compleja investigación, constante de seis (06) piezas, promovidas por la Fiscalía del Ministerio Público como fundamento de la pretensión formulada y cuatro (04) acusaciones formuladas en tiempos diferentes, cuyo interés es fundamental para el Juicio donde tendrán lugar sus efectos jurídicos, bien demostrando la culpabilidad de los acusados ó su inocencia.

Ahora bien, estas Jurisdicentes convienen en precisar, que el proceso judicial sirve como medio para que los justiciables puedan ventilar sus controversias y obtener del Estado un pronunciamiento que reconozca los derechos reclamados y que sea capaz de ser ejecutado, asimismo prevé el derecho de alegar, de defenderse, de recurrir de la sentencia perjudicial, de ser juzgado por un juez natural e imparcial, así como el derecho a la prueba judicial, entendiéndose esta como el derecho constitucional de la parte de emplear toda la prueba de que dispone con el fin de demostrar la verdad de los hechos en que se fundamenta la pretensión, y que en el marco de las garantías previstas por nuestro ordenamiento jurídico involucra igualmente el derecho de la contraparte a su contradicción, en tal sentido de las prerrogativas previstas en el artículo 49.1 Constitucional, se desprende que “…Toda persona tiene el derecho ... de acceder a las pruebas…”, por lo que en el caso de marras con la admisión de las pruebas promovidas conforme a lo establecido en el artículo 328 .8 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa recurrente tiene el derecho Constitucional de rebatir dichas pruebas y ejercer en la fase de Juicio su derecho a la defensa mediante los mecanismos propios del contradictorio, asimismo en el presente proceso la incorporación al juicio de dichas pruebas constituye una garantía al ejercicio de la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 26 Constitucional, pues con la apreciación de las mismas junto a los otros medios de pruebas ofertados incluyendo los de la defensa de autos sería el único medio posible para obtener una sentencia motivada y congruente, motivación además que debe ser lógica, razonable, racional, sin contradicciones, para la debida fijación de los hechos y posterior aplicación de la norma jurídica.

Por lo tanto no encuentran quienes aquí deciden, que el alegato de la defensa, acerca de la falta de temporalidad del escrito de pruebas nuevas, o que las mismas fueran promovidas cuando ya existían en la investigación antes de la consignación de los escritos acusatorios, sea acertado toda vez que la Instancia trascendió su admisión a la necesidad y pertinencia de las mismas para el Juicio Oral, argumento éste igualmente utilizado por la A quo para admitir a la defensa la prueba de informe balístico N° 9700-135-DB-2219 (testimonial y documental), la cual fue promovida por la defensa en la audiencia preliminar, sin asidero en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello a los fines de cumplir con la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

En atención, a ello, esta Sala de Alzada, se permite traer a colación, lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el siguiente sentido:

“La indefensión es la situación en la que se impide a una parte, en el curso de un proceso, el ejercicio del derecho a la defensa. Para que esta exista tiene que producirse la concurrencia de una acción u omisión de un órgano judicial o administrativo y, la infracción de una norma procesal (presupuestos jurídicos). Pero, en definitiva lo que la define es el resultado: la privación del derecho de defensa. (Sentencia N° 126 de fecha 05.04.2011)

En este mismo orden de ideas la misma Sala con respecto a los principios fundamentales que conforman el Estado Venezolano ha establecido que:

“…El artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresa que Venezuela es un Estado Social de Derecho y de Justicia. Esto significa, que dentro del derecho positivo actual y en el derecho que se proyecte hacia el futuro, la ley debe adaptarse a la situación que el desarrollo de la sociedad vaya creando, como resultado de las influencias provenientes del Estado o externas a él. Son estas influencias las que van configurando a la sociedad, y que la ley y el contenido de justicia que debe tener quien la aplica, deben ir tomando en cuenta a fin de garantizar a los ciudadanos una calidad integral de vida, signada por el valor dignidad del ser humano. El Estado constituido hacia ese fin, es un Estado Social de Derecho y de Justicia, cuya meta no es primordialmente el engrandecimiento del Estado, sino el de la sociedad que lo conforma, con quien interactúa en la búsqueda de tal fin.

Un Estado de esta naturaleza, persigue un equilibrio social que permita el desenvolvimiento de una buena calidad de vida y para lograr su objeto, las leyes deben interpretarse en contra de todo lo que perturbe esa meta, perturbaciones que puedan provenir de cualquier área del desenvolvimiento humano, sea económica, cultural, política, etc….” (Resaltado de la Sala- Sentencia N° 656 de fecha 30.06.2000)

Así las cosas, en el caso de autos, no se observa que la decisión recurrida haya causado un estado de indefensión, pues la parte tuvo conocimiento de las pruebas promovidas por la representación Fiscal (testimoniales y documentales), al ser presentadas dentro del lapso previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; y con su admisión como bien planteó la recurrida pretende la consecución de la justicia, conforme a los presupuestos Constitucionales que rigen a nuestro Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, contenidos en el artículo 2 de la Constitución Nacional, en tal sentido esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho declarar SIN LUGAR el presente punto de impugnación. ASÍ SE DECLARA.

En relación al segundo recurso interpuesto por el abogado GUSTAVO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, quien actúa con el carácter de defensor del acusado JESÚS ANGEL ATENCIO, este Tribunal Colegiado pasa hacer las siguientes consideraciones:

Como segundo punto de impugnación de dicho recurso, aduce la defensa de autos la violación al debido proceso, derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, por falta de tramitación del recurso de apelación contra el auto de privación judicial preventiva de libertad con ocasión al acto de presentación de su defendido en fecha 17.07.2010, solicitando la nulidad del proceso y en consecuencia se ordene la reposición de la causa a la etapa de investigación, así como la libertad del acusado JESÚS ANGEL ATENCIO.

Del estudio y análisis efectuado a la presente causa, por notoriedad Judicial y del Sistema Juris2000 observa esta Sala, que en fecha 10.06.2011 fue recibido ante la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, recurso de apelación de autos contra el auto de fecha 16.07.2010, declarando admisible el mismo en fecha 13.06.2011 mediante auto N° 113-11.

Asimismo, ha constatado estas Jurisdicentes que la Sala 2° de esta Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a resolver el citado recurso, declarando en su parte dispositiva SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión de fecha 16.07.2010, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al acusado JESUS ANGEL ATENCIO, confirmando así el fallo recurrido, al considerar inexiste la violación a garantía Constitucional alguna en las actas policiales impugnadas, quedando registrada tal decisión interlocutoria bajo el N° 145-11 de los libros llevado por esa Alzada, por lo que tal situación relativa a la falta de tramitación del recurso de apelación contra el auto que decretó la privación judicial preventiva de libertad en contra del acusado de autos JESÚS ANGEL ATENCIO, a diferencia de lo sostenido por la defensa de autos a la presente fecha se encuentra tramitado y resuelto por esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Después de la consideración anterior, esta Sala estima oportuno señalar que la notoriedad judicial permite que el juez en el ejercicio de sus funciones pueda conocer de una serie de hechos que tienen lugar en el tribunal donde presta su magisterio, así como los hechos que tuviere conocimiento a través de la revisión del portal de Internet de la página del Tribunal Supremo de Justicia, o por cualquier otro mecanismo de divulgación, los cuales en aras de uniformar la jurisprudencia, evitar decisiones contradictorias y asegurar el principio de seguridad jurídica, permiten al Juzgador traer a colación dichos precedentes con la finalidad de propender al mantenimiento del Estado de Derecho y de Justicia y, en la búsqueda de la verdad jurídica.

En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en relación a este instituto procesal ha precisado, en decisión No. 033 de fecha 20 de enero de 2006, lo siguiente:

“… La doctrina de la notoriedad judicial, que ha mantenido esta Sala y que sigue vigente, se refiere, a que ella puede (como facultad) indagar en los Archivos del Tribunal, la existencia de fallos que se hayan dictado y que sean conexos a la controversias. Considera la Sala que se trata de un conocimiento que puede adquirir el tribunal, sin necesidad de instancia de las partes, ya que su archivo y las causas que lo componen lo conoce el Tribunal. Pero el hacer uso de estos conocimiento, es facultativo del juez, ya que ninguna ley lo obliga a investigar, en cada caso, si existe o no una sentencia dictada por alguna de las Salas de este Tribunal Supremo de Justicia…”

Por tanto, en uso del sistema de “Juris2000-Sede Judicial Maracaibo”, esta Sala no observa la falta de tramitación alegada por la defensa privada, sin embargo si evidencia una tramitación tardía del recurso de apelación, cesando en todo caso las violaciones originadas por el retardo procesal causado por la Instancia, al momento de que el mismo fuera remitido y distribuida a la Sala N° 2 de esta Corte de Apelaciones.

Igualmente considera oportuno esta Sala de Alzada señalar, que los recursos de apelación ejercidos en contra de los autos interlocutorios dictados en los procesos penales, no paralizan el procedimiento principal, por lo que en nada se afecta la validez de los actos subsiguientes a la presentación del recurso tardíamente tramitado por el A quo; en tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en relación al efecto suspensivo ha precisado, en decisión No. 970 de fecha 24 de mayo de 2004, lo siguiente:

Esta Sala observa que el mencionado artículo establece el efecto suspensivo como regla general en las apelaciones ejercidas en materia penal, sin embargo, la misma norma jurídica establece que en caso de disposición expresa de la ley la interposición del recurso no suspende la ejecución del fallo. La apelación ejercida por el hoy accionante el 6 de febrero de 2003, fue contra el auto de admisión de las pruebas dictado por el Juzgado Primero de Control, extensión Santa Bárbara del Zulia, dicho recurso debe ser tramitado de conformidad con el procedimiento establecido en el Título III, Capítulo I (De la Apelación de Autos), del Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su artículo 449 establece:…

Excepcionalmente, la Corte de Apelaciones podrá solicitar otras copias o las actuaciones originales, sin que esto implique la paralización del procedimiento”. (Subrayado de la Sentencia)

De la norma anteriormente citada se infiere que la apelación de los autos dictados en los procesos penales no paralizan el procedimiento principal, por lo que, dicho recurso debía ser tramitado de manera autónoma por el Tribunal Superior, sin embargo, en el caso de autos se observa que cuando la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia conoció el recurso de apelación ejercido por el accionante contra la sentencia definitiva del 10 de febrero de 2003, todavía no había emitido pronunciamiento sobre la apelación del auto de admisión, en consecuencia, la mencionada Corte de Apelaciones, en una misma decisión se pronunció sobre ambas pretensiones, en atención al principio de economía procesal, por lo que esta Sala concluye que, en el presente caso no se configuraron las violaciones constitucionales denunciadas por el accionante. (Resaltado de la Sala)

Igualmente la misma Sala en relación a este instituto procesal ha precisado, en decisión No. 2518 de fecha 05 de agosto de 2005, lo siguiente:

“…Ahora bien, resulta preciso acotar que el objeto de todo recurso de apelación -medio de impugnación- es que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó, pues supone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquél que dictó el fallo cuestionado, ello en aras del principio de la doble instancia.

En efecto, al tratarse de una apelación sobre una decisión interlocutoria, siempre se producirá el efecto devolutivo, entendido como la transmisión al tribunal superior del conocimiento del asunto apelado sin que se suspenda la tramitación del juicio principal….”

Por lo tanto al no producirse la paralización del proceso con la interposición del recurso de apelación –tramitado tardíamente- y ya resuelto en su parte dispositiva por la Sala N° 2, con apego a los lapsos procesales establecidos en la Ley Adjetiva Penal, tal y como se observa del fallo N° 145-11, esta Sala de Alzada considera procedente en derecho declarar SIN LUGAR el presente punto de impugnación, al no evidenciar la materialización de violación al Debido Proceso y Derecho a la Defensa del acusado de autos. Y ASÍ SE DECIDE.

Como tercer punto de impugnación, aduce la defensa la violación al debido proceso, derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva por omisión de respuesta judicial sobre la falta de promoción de pruebas en contra del acusado JESÚS ANGEL ATENCIO, por cuanto las mismas fueron promovidas en contra del imputado ALEXANDER DAVILA GONZÁLEZ; y sobre la falta de fundamentación de la acusación en cuanto a la calificación de la complicidad necesaria; en tal sentido observa esta Sala que:

En relación al vicio de incongruencia omisiva, tal como lo ha sostenido nuestra jurisprudencia, requiere en cada caso de un análisis pormenorizado de la forma como ha quedado planteada cada controversia, a los fines de determinar si efectivamente el punto que se tilda de imprejuzgado verdaderamente se ha configurado. Asimismo, debe puntualizarse que una vez determinada la omisión, debe corroborarse objetivamente el grado de afectación de los derechos que pueda tener en los administrados, pues no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en razón a que el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sólo sanciona la omisión injustificada.

Finalmente, -y de mayor trascendencia a los efectos de la resolución del presente punto de impugnación-, debe analizarse si del contenido de la decisión judicial cuya omisión se le endilga, no se ha producido una desestimación tácita respecto de la pretensión que se alega omitida, que pueda deducirse del conjunto de razonamientos contenidos en la decisión atacada, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado y a la inexistencia de la omisión reclamada.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 105 de fecha 20.02.2008, ratifica el criterio expuesto, en sentencia No. 2465 de fecha 15.10.2002:

“…La jurisprudencia ha entendido por “incongruencia omisiva” como el “desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distinta de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia” (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).
Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada.

Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.

Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una “omisión injustificada”.
Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado…”. (Negritas y subrayado de la Sala)

En el caso de autos, el vicio de omisión de pronunciamiento que alega el recurrente, es inexistente, pues conforme se observa de la decisión recurrida y en atención al criterio ut supra, el alegato dirigido a la falta de promoción de pruebas en el escrito acusatorio presentado en contra del acusado JESÚS ANGEL ATENCIO SANCHEZ, al ser presuntamente promovidas en contra del imputado ALEXANDER DAVILA, quedó tácitamente desestimada por la A quo, cuando en la recurrida señaló lo siguiente:

“…Asimismo, en cuanto a la acusaciòn (sic) presentada por la Fiscalìa (sic) Octava del Ministerio Pùblico (sic) de la Circunscripciòn (sic) Judicial del Estado Zulia en contra del imputado JESUS ANGEL ATENCIO SANCHEZ, como COMPLICE NECESARIO en la ejecuciòn (sic) del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR HABER SIDO COMETIDO POR MOTIVOS FUTILES O INNOBLES,… y como COMPLICE NECESARIO, en la ejecuciòn del delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO POR HABER SIDO COMETIDO POR MOTIVOS FUTILES O INNOBLES, … identifica al imputad (sic) como a su defensa plenamente, relata los hechos del dìa (sic) 13 de junio de 2010 donde ocurrieron estos hechos, existen actas de entrevistas de personas, identificadas en la misma, que señalan al imputado JESUS ANGEL ATENCIO, como partìcipe (sic) en tales hechos, al ser la persona que ordenò (sic) la aprehensiòn (sic) de los hoy occiso que se encontraban en un evento en calidad de espectadores, donde se establece su participación, al igual que al establecer los fundamentos de su acusaciòn (sic) como constan en dicho escrito, y por ello establece tales hechos en el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO, como en las anteriores acusaciones, y como ya se señalò, (sic) que como una sola de las vìctimas (sic) no falleciò (sic) es por ello que son dos conductas distintas por el resultado, y por ello, el tipo penal de cada uno en estos hechos, respecto a las vìctimas (sic), donde se observa que ofrece el Ministerio Pùblico (sic) los medios de prueba, estableciendo en cada una de ellas, su necesidad y pertinencia , asì (sic) como solicita se mantenga la Medida Cautelar de Privaciòn (sic) Judicial Preventiva de la Libertad, de conformidad con lo establecido en el artìculo (sic) 250 del Còdigo (sic) Orgànico (sic) Procesal Penal, y finalmente solicita por ello su enjuiciamiento del imputado ALEXANDER JOSE DAVILA GONZALEZ, … Por lo tanto, al establecerse que cada acusaciòn (sic) cumple los requisitos de ley y que los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Pùblico (sic) en cada acusaciòn (sic) son lìcitas (sic), legales, pertinentes y necesarias, este Tribunal ADMITE TOTALMENTE CADA ACUSACIÒN Y CADA MEDIO DE PRUEBA OFRECIDO POR EL Ministerio Pùblico (sic), a los cuales hace suyos cada defensa, por el Principio de comunidad de la prueba, y en consecuencia, DECLARA SIN LUGAR LA DESESTIMACION DE CADA ACUSACIÒN porque cumplen con los requisitos establecidos en el artìculo (sic) 326 del Còdigo (sic) Orgànico (sic) Procesal Penal, todo con fundamento en el artìculo (sic) 330, numerales 2º y 9º del Còdigo (sic) Orgànico (sic) Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE…” (Resaltado de la Sala)

De lo anterior evidencia entonces, que la Jueza de Instancia una vez ejercido el control formal de la acusación, admitió la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del acusado JESÚS ANGEL ATENCIO, por cumplir la misma con todos los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, incluyendo la admisión de los medios probatorios en contra del referido acusado, y no en contra del acusado ALEXANDER DAVILA GONZALEZ, lo cual indudablemente constituyó un error material de transcripción por parte de la vindicta pública en su escrito acusatorio, y que quedó subsanado con el correcto pronunciamiento de la instancia cuando admitió las pruebas en contra del acusado JESÚS ANGEL ATENCIO, lo cual a juicio de esta Alzada resulta totalmente enmendable por cuanto no toca el fondo de la causa, sin ser dicho error involuntario causal de nulidad absoluta; aunado a la circunstancia que esta Sala luego de verificar el indicado escrito acusatorio evidenció, que del resto de los capítulos incluyendo la solicitud de enjuiciamiento guarda perfecta relación con el acusado de autos JESÚS ANGEL ATENCIO.

En este orden de ideas ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2679 de fecha 08 de octubre del año 2003, lo siguiente:

“...Acota la Sala, que para que una actuación judicial sea lesiva de derechos y garantías constitucionales, deben existir actos concretos emanados del órgano jurisdiccional que limiten o impidan el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, en el marco de un proceso en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar derechos e intereses legítimos. En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procesales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante...” (Negritas y subrayado Propio)

Por consiguiente, estima esta Sala que el referido error material de transcripción contenido en la acusación, al indicar en el capitulo referido a las pruebas, al acusado ALEXANDER DÁVILA GONZÁLEZ y no al acusado JESÚS ANGEL ATENCIO, en nada afectó los derechos constitucionales y legales que asisten al representado del recurrente, aunado a que de la misma, se observa sin mayor dificultad que los medios de pruebas contenidos en el escrito acusatorio presentado en fecha 10.08.2010 por la Fiscalía Octava del Ministerio Público, van dirigidas al acusado JESÚS ANGEL ATENCIO, todo lo cual quedó afirmado en la admisión de los medios de pruebas por parte de la A quo y de la lectura al resto de los capítulos que conforman el referido acto conclusivo que hacen referencia al representado del quejoso.

Análoga situación sucede con el alegato relativo a la omisión de respuesta judicial por la falta de fundamentación de la acusación en cuanto a la calificación de la complicidad necesaria, toda vez que quedó tácitamente desestimada por la A quo, cuando en la recurrida señaló lo siguiente:

“…Asimismo, en cuanto a la acusaciòn (sic) presentada por la Fiscalìa (sic) Octava del Ministerio Pùblico (sic) de la Circunscripciòn (sic) Judicial del Estado Zulia en contra del imputado JESUS ANGEL ATENCIO SANCHEZ, como COMPLICE NECESARIO en la ejecuciòn (sic) del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR HABER SIDO COMETIDO POR MOTIVOS FUTILES O INNOBLES,… y como COMPLICE NECESARIO, en la ejecuciòn del delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO POR HABER SIDO COMETIDO POR MOTIVOS FUTILES O INNOBLES, … identifica al imputad (sic) como a su defensa plenamente, relata los hechos del dìa (sic) 13 de junio de 2010 donde ocurrieron estos hechos, existen actas de entrevistas de personas, identificadas en la misma, que señalan al imputado JESUS ANGEL ATENCIO, como partìcipe (sic) en tales hechos, al ser la persona que ordenò (sic) la aprehensiòn (sic) de los hoy occiso que se encontraban en un evento en calidad de espectadores, donde se establece su participación, al igual que al establecer los fundamentos de su acusaciòn (sic) como constan en dicho escrito, y por ello establece tales hechos en el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO, como en las anteriores acusaciones, y como ya se señalò, (sic) que como una sola de las vìctimas (sic) no falleciò (sic) es por ello que son dos conductas distintas por el resultado, y por ello, el tipo penal de cada uno en estos hechos, respecto a las vìctimas (sic),…

De tal manera, que cada acusaciòn (sic) cumple formalmente con los requisitos establecidos en el artìculo (sic) 326 del Còdigo (sic) Orgànico (sic) Procesal Penal, establece en modo, tiempo y lugar los hechos, los fundamentos de la misma, el grado de participación de cada imputado, la necesidad y pertinencia de cada medio de prueba, no evidenciando este Tribunal que sean ilìcitas (sic) o ilegales, y no evidenciàndose (sic) violación de derecho o garantìa (sic) de rango constitucional o procesal, ya que los alegatos de cada defensa son en su mayorìa (sic) materia de fondo, que en todo caso, debe ser debatido en un eventual juicio oral y pùblico (sic) y del resto de sus alegatos, tampoco se evidenciò (sic) tales argumentos ni en la investigaciòn (sic) ni en cada acusaciòn (sic), es por lo que no le asiste la razòn (sic) a cada Defensa y es por ello que este tribunal DECLARA SIN LUGAR LAS EXCEPCIONES OPUESTAS, y en consecuencia, DECLARA SIN LUGAR LA NULIDAD DE CADA ACUSACIÒN, conforme al artìculo 28, numeral 4º, literales “e” e “i” y los artìculos 190, 191 y 192, todos del Còdigo Orgànico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

De lo anterior se evidencia entonces, que la Jueza de Instancia consideró la existencia de actas de entrevistas que señalan al imputado JESUS ANGEL ATENCIO como partícipe en tales hechos, estableciendo su intervención en dos tipos penales distintos por el resultado; ahora en este punto considera esta Alzada destacar que la calificación acogida por la instancia en esta fase intermedia, constituye una calificación de carácter provisional y que puede variar perfectamente en un eventual juicio, por lo que en el acto preliminar solo se estima si existen fundamentos serios para el enjuiciamiento del acusado de autos por la comisión de un tipo penal adjudicado por la vindicta pública, así las cosas tal estimación realizada por la Jueza de Control no se encuentra sujeta a un contradictorio donde se realizan planteamientos de fondo que vengan a constituir para el sentenciador la plena convicción de que la conducta asumida por el acusado se adecua a la calificación jurídica aportada por la vindicta pública, ó bien surja la plena convicción de considerar lo contrario.

En este sentido quiere este Tribunal Colegiado asentar, que la defensa de autos tiene la oportunidad en al fase siguiente del proceso penal, -juicio- y que por su propia naturaleza es mas garantista al estar sujeta al contradictorio, a la publicidad, oralidad e inmediación, plantear plenamente los argumentos objetivos y subjetivos de defensa, para desvirtuar el grado de participación de su defendido en los hechos investigados.

Ahora bien conforme lo establece el último aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, al disponer que: “...En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público.”.

Ello se afirma así, por cuanto las cuestiones de fondo a que hace referencia el citado dispositivo van referidas a aquellas situaciones que ameriten un debate probatorio en el cual intervengan los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad, por tratarse de situaciones que toquen directamente los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal calificado; en tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1676 de fecha 03.08.2007, analizando el contenido de los artículos 321 y 329 del Código Orgánico Procesal Penal precisó:

“... Del contenido de las citadas disposiciones normativas, se desprende entonces que las cuestiones de fondo que evidentemente sí ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación. En estos casos, se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad para tal actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima etapa procesal...”.

Siendo ello así, resulta evidente que el presente alegato relativo al grado de participación como lo es la COMPLICIDAD NECESARIA en la ejecución de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, acogida por la instancia en la fase previa al Juicio Oral y Público, genera una discusión que no le está permitida dilucidar al Juez de Control, por ser aspectos propios del juicio oral y público, es decir, de aspectos que tocan el fondo del asunto, máxime cuando las circunstancias fácticas del asunto en concreto revisten un alto grado de complejidad por la magnitud del daño causado y su connotación pública, resulta necesario dilucidarlo en la fase del juicio oral y público.

Así las cosas, precisa este Tribunal, que contrariamente a lo sostenido por el recurrente de autos, en los hechos constitutivos del presente considerando de apelación, no ha existido actos concretos que hayan conculcado el debido proceso derecho a la defensa y tutela judicial efectiva, al no materializarse omisión de respuesta por parte de la Jueza A quo, a los planteamientos formulados por la defensa de autos, tanto en el escrito de contestación a la acusación Fiscal como en la exposición realizada el día de la celebración de la audiencia preliminar, por lo que resulta procedente en derecho declarar SIN LUGAR el presente punto de impugnación. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente en relación al cuarto considerando de apelación, relativo a la violación al debido proceso por falta de práctica de diligencias de investigación exculpatorias, toda vez que habiendo solicitado la defensa privada al Ministerio Público la práctica de una prueba complementaria de trayectoria balística, así como la practica como prueba anticipada de reconstrucción de hechos, fueron acordadas por el Tribunal de Control y revocadas en contrario imperio por la A quo, negándose con ello la posibilidad de demostrar la inocencia de los acusados de autos, al respecto, la Sala observa lo siguiente:

Del estudio hecho a las actuaciones, verifica esta Sala que en fecha 10.08.2010 la Fiscalía Novena del Ministerio Público solicitó al Tribunal A quo, se fijara oportunidad para practicar como prueba anticipada una reconstrucción de hechos en el Autodromo Internacional La Chinita, y en la vía pública, Km. 14 de la carretera que conduce hacia Perijá, y se tomara la declaración testimonial de los ciudadanos VANESSA REGINA VALBUENA HURTADO, JOHANA ANAIS TORREGROSA MORAN y OTTO ELIAS VIVAS PERDOMO, fijando el Tribunal tomar las declaraciones como pruebas anticipadas en fecha 16.08.2010; ahora bien el Juzgado de Instancia en fecha 24.08.2010 declaró inadmisible la solicitud de practica de reconstrucción de hechos como prueba anticipada, en dicha oportunidad el Juzgado que dictó la decisión recurrida, fundamentó su negativa, al considerar que la misma no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal. (vid folios 631 al 634 de la pieza N° 3 del asunto principal)

Asimismo se observa que en fecha 25.08.2010, la defensa del acusado ALEXANDER DAVILA GONZALEZ y en fecha 26.08.2010, la Fiscalía Octava del Ministerio Público solicitaron nuevamente la practica de reconstrucción de hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual en fecha 02.09.2010 la Instancia declaró nuevamente inadmisible la práctica de la reconstrucción de hechos, argumentando que la misma no cumple con los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal, ya que constituye una diligencia correspondiente al titular de la acción penal, para lo cual la Instancia fijaría el día y hora para su practica si el Ministerio Público los estimara procedente conforme a lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal (vid folios 794 y 795 de la pieza N° 3 del asunto principal).

Por otra parte se evidencia del estudio a la investigación Fiscal, que en fecha 24.08.2011 el abogado JUAN CARLOS ZABALA defensor privado para ese momento del acusado JESÚS ANGEL ATENCIO, solicitó al titular de la acción penal se comisionara a funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana para que practicara una prueba complementaria de trayectoria a los fines de determinar el ángulo de los disparos presuntamente realizados del vehiculo modelo Tahoe color Blanco, hacia el vehiculo modelo Impala color vinotinto, y se tomaran entrevistas a los ciudadanos RORAIMA ROJAS, EMILI BLANCO y EWIN ANTONIO BORQUEZ, por lo que el Ministerio Público mediante auto de fecha 26.08.2010 dio respuesta a la solicitudes de la defensa, negando dichas peticiones bajo el argumento de que ya se había comisionado a funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas para la practica de la prueba de trayectoria balística y que en relación a las entrevistas no había determinado la pertinencia y necesidad de las mismas para la investigación (vid folios 1006 al 1008).

Ahora bien, el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo contenido es del tenor siguiente:

Artículo 305. Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan. (Negritas y Subrayado de la Sala),

Desarrolla, el derecho del imputado y su defensa a proponer la practica de las diligencias que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos, y que obviamente dada la posición procesal del peticionante, se encaminen a obtener un elemento de exculpación en relación al hecho delictivo que se investiga.

Se trata entonces, de un derecho a la ‘proposición de diligencias’ que se peticiona ante el representante del Ministerio Público quien tiene a su cargo la dirección de la investigación; y no así de un ‘derecho a la practica de la diligencia peticionada’; ello en razón que la practica de la diligencia peticionada, puede ser perfectamente negada por el director de la investigación, cuando de manera motivada y razonada estime inútil o impertinente la diligencia propuesta, lo cual extenderá en una resolución que levantara al efecto.

De esta manera, el derecho a proponer diligencias, sólo será conculcado, cuando el Ministerio Público, 1) no se pronuncie en relación a la solicitud planteada por la defensa, es decir, no proporcione adecuada y oportuna respuesta a la solicitud presentada, caso en el cual además de conculcarse el derecho a la defensa se estaría violando el derecho de petición previsto en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 2) cuando el Ministerio Público no ordene la practica de una diligencia propuesta, que sea adecuada; 3) cuando el Ministerio Público no manifieste de manera razonada y motivada, las razones por las cuales no ordena la practica de la diligencia solicitada; y finalmente 4) cuando admitida por parte del director de la investigación, la diligencia peticionada, no ordene la practica de la misma.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No.1661 de fecha 03.10.2006, que ratifica criterio expuesto en decisión No. 3602 de fecha 19.12.2003, precisó:

“...En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.
El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique.
En síntesis, el derecho a solicitar la practica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar el porqué de la no admisión o, porque una vez admitida, no se practique, ya que la no práctica equivale a una inadmisión...”. (Resaltado de la Sala)

En el caso de autos, conforme se ha señalado ut supra, la negativa del Tribunal de Instancia obedeció a que la prueba solicitada conforme a lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondían a diligencias a cargo del titular de la acción penal, las cuales debían ser propuestas conforme a lo establecido en el artículo 305 ejusdem; asimismo las respuestas a las solicitudes planteadas por la defensa ante el titular de la acción penal referentes a la practica de prueba complementaria de trayectoria balística y de entrevistas por el Ministerio Público, se fundamentó y razonó suficientemente, en el hecho de que ya se había comisionado a funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cinéticas Penales y Criminalísticas para realizar dicha diligencia de investigación; y en cuanto a las entrevistas señaló el Ministerio Público, que no había determinado su necesidad y pertinencia para la investigación.

Siendo ello así, estima esta Sala que en el presente caso, ni el representante del Ministerio Público ni el Juzgado A quo, han incurrido en lesión de los derechos del defendido del apelante, pues de manera motivada y razonada, con criterios coherentes que comparte plenamente esta Alzada, negaron la diligencia propuesta por la defensa; razón por la cual no se ha configurado gravamen que pudiera ser catalogado como irreparable, e igualmente tampoco se ha producido lesión a los derechos del imputado de autos, pues como se ha dicho, el órgano jurisdiccional ha dado respuesta satisfactoria, oportuna y adecuada, no verificándose de parte de éste ni del Ministerio Público, la existencia de actos concretos que de alguna manera hayan causado perjuicio real y efectivo de los derechos del acusado JESUS ANGEL ATENCIO.

Aunado a lo anterior, observan estas jurisdicentes que en el caso de marras, la Jueza A quo en la audiencia preliminar admitió todas las pruebas ofrecidas por las defensas, en la cual se incluye la reconstrucción de hechos solicitada en la fase de investigación y la cual no fuera llevada acabo por las razones supra señaladas, por lo tanto al estar plenamente promovidas y admitidas por la Jueza de Control corresponde su evacuación en la fase mas garantista del proceso penal, en tal sentido en ningún momento se le impidió al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, buscaría reafirmar su inocencia, toda vez que el fallo recurrido le está garantizando la incorporación de dichos medios probatorios al proceso.

En tal sentido consideran estas jurisdicentes que, en el caso de autos, no se vulneró ningún derecho constitucional, ni sustantivo ni adjetivo en la recurrida, pues como se refirió anteriormente, la actuación de la Jueza de Control se evidencia apegada a la Ley y al Derecho, ponderando lo intereses legítimos contrapuestos y atendiendo a las circunstancias del caso en particular, por lo que no puede decirse que la actuación de la Juzgadora e incluso la de la vindicta pública en este caso particular transgredió el ejercicio de la acción penal, ya que, el operador de justicia en su ejercicio jurisdiccional cauteló en la Audiencia Preliminar los derechos del imputado sin menoscabar los derechos relativos a la defensa.

En ese sentido, es necesario mencionar que, el Juez de Control en sus funciones debe cautelar los derechos del imputado, como bien lo deja sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:

“Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa. ” (Sentencia No. 365, fecha 02-04-09) Subrayado nuestro.-

Todo lo cual permite concluir a quienes aquí deciden, que en el presente caso no se produjo el gravamen alguno, y de la actuación judicial se evidencia ajustada a las normas legales y constitucionales que dirigen el proceso penal venezolano, máxime cuando se encuentra garantizado por la Instancia el derecho a la Defensa presuntamente violentado por no haberse practicado ciertas diligencias de investigación, toda vez que en el caso de marras fueron promovidas dichas diligencias de investigación por la defensa recurrente (reconstrucción de hechos) y admitidas por el Tribunal de Control correspondiendo su evacuación ante el Tribunal de Juicio que le corresponda conocer del presente asunto. En razón de ello, es forzoso declarar SIN LUGAR el presente punto de impugnación. Así se decide

Ahora bien no existiendo otro motivo de apelación esta Sala de Alzada considera en merito de las consideraciones fácticas y jurídicas anteriormente plasmadas que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR los recursos de apelaciones de auto, interpuesto el primero de ellos por el abogado FREDDY FERRER MEDINA, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nro. 53.682, quien actúa con el carácter de defensor del imputado ALEXANDER JOSÉ DAVILA GONZÁLEZ (ampliamente identificado en autos); y el segundo de ellos interpuesto por el abogado GUSTAVO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, inscrito en el I.P.S.A bajo el Nro. 51.660, quien actúa con el carácter de defensor del ciudadano JESÚS ÁNGEL ATENCIO SÁNCHEZ (ampliamente identificado en autos), en contra de la decisión N° 1171-11 de fecha veintiocho (28) de mayo de 2011, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual al término de la audiencia preliminar entre otros pronunciamientos declaró SIN LUGAR las nulidades de las acusaciones Fiscales; admitiendo totalmente cada uno de los escritos acusatorios presentados en contra de los ciudadanos ALEXANDER JOSÉ DAVILA GONZÁLEZ y JESÚS ÁNGEL ATENCIO SÁNCHEZ, como cómplices necesarios en la ejecución de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 .1 en concordancia con el artículo 84 numeral 3°, último aparte, con las agravantes establecidas en los numerales 1°, 5°, 11° y 12° del artículo 77, todos del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos que en vida respondieran al nombre de JOSÉ GREGORIO BALLESTEROS, HOLVIS JAVIER VILLASMIL CUEVA, BILLY MICKE MARIN BECERRA y JOHAN HUERTA SEMPRUM; y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 .1 en concordancia con los artículos 82 y 84 numeral 3°, ultimo aparte, con las agravantes establecidas en los numerales 1°, 5°, 11° y 12° del artículo 77, todos del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana JOHANA ANAIS MORA TORREGROSA; y el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO solo para el acusado JESÚS ÁNGEL ATENCIO SÁNCHEZ, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; admitiéndose igualmente los medios de prueba incluyendo los promovidos en el escrito complementario presentado por el Ministerio Público de conformidad con lo previsto en el numeral 8° del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el informe balístico N° 9700-135-DB-2219 promovido por la defensa en la Audiencia Preliminar; y acordándose el auto de apertura a juicio en contra de los acusados antes mencionados; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida, acordando mantener esta Sala la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del acusado JESÚS ÁNGEL ATENCIO SÁNCHEZ de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad (arresto domiciliario con custodia policial), decretada en contra del acusado ALEXANDER JOSÉ DÁVILA GONZÁLEZ de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 256 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.
VII
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR los recursos de apelaciones de auto, interpuestos el primero de ellos por el abogado FREDDY FERRER MEDINA, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nro. 53.682, quien actúa con el carácter de defensor del imputado ALEXANDER JOSÉ DAVILA GONZÁLEZ (ampliamente identificado en autos); y el segundo de ellos interpuesto por el abogado GUSTAVO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, inscrito en el I.P.S.A bajo el Nro. 51.660, quien actúa con el carácter de defensor del ciudadano JESÚS ÁNGEL ATENCIO SÁNCHEZ (ampliamente identificado en autos), en contra de la decisión N° 1171-11 de fecha veintiocho (28) de mayo de 2011, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual al término de la audiencia preliminar entre otros pronunciamientos declaró SIN LUGAR las nulidades de las acusaciones Fiscales; admitiendo totalmente cada uno de los escritos acusatorios presentados en contra de los ciudadanos ALEXANDER JOSÉ DAVILA GONZÁLEZ y JESÚS ÁNGEL ATENCIO SÁNCHEZ, como cómplices necesarios en la ejecución de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 .1 en concordancia con el artículo 84 numeral 3°, último aparte, con las agravantes establecidas en los numerales 1°, 5°, 11° y 12° del artículo 77, todos del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos que en vida respondieran al nombre de JOSÉ GREGORIO BALLESTEROS, HOLVIS JAVIER VILLASMIL CUEVA, BILLY MICKE MARIN BECERRA y JOHAN HUERTA SEMPRUM; y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 .1 en concordancia con los artículos 82 y 84 numeral 3°, ultimo aparte, con las agravantes establecidas en los numerales 1°, 5°, 11° y 12° del artículo 77, todos del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana JOHANA ANAIS MORA TORREGROSA; y el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO solo para el acusado JESÚS ÁNGEL ATENCIO SÁNCHEZ, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; admitiéndose igualmente los medios de prueba incluyendo los promovidos en el escrito complementario presentado por el Ministerio Público de conformidad con lo previsto en el numeral 8° del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el informe balístico N° 9700-135-DB-2219 promovido por la defensa en la Audiencia Preliminar; y acordándose el auto de apertura a juicio en contra de los acusados antes mencionados.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida, acordándose mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del acusado JESÚS ÁNGEL ATENCIO SÁNCHEZ de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad (arresto domiciliario con custodia policial), decretada en contra del acusado ALEXANDER JOSÉ DÁVILA GONZÁLEZ de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 256 ejusdem.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, Estado Zulia, a los dos (02) días del mes de agosto de 2011. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS ELIDA ELENA ORTIZ
Ponente

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO
En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 227-11, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Nº 1, en el presente año.
LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO
EEO/Tpinto.-