TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Producto de la distribución de Ley, corresponde conocer a este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, del recurso de apelación interpuesto por las ciudadanas DORIS MALDONADO de SAGAYO y GRACIELA SÁNCHEZ MORILLO, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 2.877.717 y 4.524.510, domiciliadas en el municipio Maracaibo del estado Zulia, actuando en su propio nombre y con el carácter de Presidenta y Vicepresidenta respectivamente de la sociedad mercantil CENTRO MÉDICO LAS DELICIAS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 22 de diciembre de 1981, bajo el N° 18, tomo 62-A, asistidas por la abogada NAILA ANDRADE RAMÍREZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N°: 12.463, contra sentencia interlocutoria de fecha 9 de noviembre de 2011 proferida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el juicio que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA sigue la anterior sociedad mercantil BANCO POPULAR, COMPAÑÍA ANÓNIMA, constituida por ante el Registro de Comercio que llevó la Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 28 de diciembre de 1956, bajo el N° 102, páginas 311-331, libro 42, tomo I, actualmente absorbida por fusión por el BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL, conforme a la asamblea extraordinaria de accionistas de dicha institución bancaria inserta ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 17 de marzo de 1999, bajo el N° 61, tomo 13-A, en contra de la sociedad mercantil CENTRO MÉDICO LAS DELICIAS, C.A., ya identificada, en su carácter de prestataria deudora, de la sociedad mercantil CONSULTORIOS DELICIAS, C.A. (CODECA), inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 22 de junio de 1988, bajo el N°. 3, tomo 17-A, en su carácter de garante, y contra los ciudadanos ADALBERTO JESÚS SOTO ARRIETA, WOLFANG SAYAGO MORA, GRACIELA SANCHEZ MORILLO y DORIS MALDONADO DE SAYAGO, identificados los dos primeros como venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 3.453.392 y 2.125.082 respectivamente, domiciliados en el municipio Maracaibo del estado Zulia, y las dos últimas antes identificadas, todos en su condición de avalistas; decisión ésta mediante la cual, el Juzgado a quo declaró con lugar el reclamo interpuesto por la parte actora y ordenó oficiar al Banco Central de Venezuela a los fines de que indexe la cantidad determinada en el referido fallo.

Apelada dicha decisión y oído el recurso en el solo efecto devolutivo, este Tribunal procede a dictar sentencia, previa realización de las siguientes consideraciones:

PRIMERO
DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

SEGUNDO
DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia interlocutoria de fecha 9 de noviembre de 2010, mediante la cual, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial declaró con lugar el recurso de reclamo interpuesto por la parte actora y ordena oficiar al Banco Central de Venezuela para que proceda a calcular la indexación sobre la cantidad expresamente señalada en el referido fallo, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)
“Si bien es cierto lo preceptuado por el Legislador en las disposiciones legales citadas por la representación judicial del actor, no es menos cierto que el alcance de las mismas debe adecuarse a las circunstancias del caso, las cuales van dirigidas a que si bien nos encontramos en presencia de un juicio de ejecución de hipoteca cuya admisión data del año 1997, la intimación u orden de pago fue por la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs.46.573,27), correspondiendo únicamente al capital la cantidad de QUINCE MIL TRESCIENTOS VEINITICINCO BOLÍVARES (Bs.15.325,00) según alegaciones de la parte actora y lo que se desprende de autos, sin que fueren otorgados por el Tribunal en el decreto intimatorio los intereses moratorios o convencionales que se siguieran generando hasta el total y definitivo pago, habiendo existido para la parte interesada la oportunidad de ejercer el recurso de apelación por la disconformidad y no lo hizo, no existiendo en la actualidad oportunidad para calcularse y mucho menos incluirse dentro del aludido monto; sin embargo, y como quiera que existe la necesidad de la parte actora de que la cantidad condenada a pagar sea indexada, situación sobre la cual peticionó la misma mediante escrito de fecha 20 de Octubre de 1998, ratificó en el presente escrito de reclamo, y que por múltiples circunstancias externas y fortuitas no hubo pronunciamiento por parte del Tribunal, considera esta Juzgadora, que antes de que se prosiga con la ejecución forzosa, y con accequio a lo establecido por la decisión de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, signada con el No. 576, de fecha 20 de Marzo de 2006, Expediente No. 05-2216, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, las cuales a su vez se apoyan en decisiones que datan desde la extinta Corte Suprema de Justicia con vigencia desde el año 1996 y hasta la actualidad en virtud de la reiteración en las interpretaciones, de que cualquier momento dentro del juicio donde se pretenda el cobro de una acreencia es oportuno para realizar la solicitud y el proveimiento de tal pedimento, más no fuera de él, así en el procedimiento ordinario se puede requerir desde el libelo de la demanda hasta en los informes, debiendo el Tribunal pronunciarse al respecto en la sentencia definitiva, siempre y cuando se estime que efectivamente la inflación se ha configurado como un hecho notorio en el país, por haberlo así determinado el Banco Central de Venezuela, siendo oportuna la solicitud en casos como el presente, antes de la práctica del embargo ejecutivo, por haber quedado firme el decreto donde se ordenó la intimación de la parte demandada; situación que reformula el cauce de las cosas, y que mal tenía porque conocer la Jueza del Juzgado Ejecutor, pues al observar la misma que el monto correspondía al ordenado a embargar por este Órgano Jurisdiccional en caso de tratarse de cantidades de dinero, era innecesario e inconducente la práctica de la medida, por lo que la actuación desplegada por la misma no constituye una indisciplina a la comisión emanada de este Tribunal, pues tuvo motivos legales para actuar como lo hizo.
Corresponde ahora a este Órgano Jurisdiccional en vista de la consignación de los cheques efectuada por la parte actora, ordenar la indexación de lo que corresponde al capital condenado a pagar, la cual deberá efectuar el Banco Central de Venezuela, y una vez que conste en las actas la información se procederá a computar de tal cantidad el monto consignado por el demandado, pues ha sido evidente la inflación durante los trece (13) años que han transcurrido del proceso, y ello encuentra su fundamento en lo establecido por la Sala Constitucional en la referida sentencia, que estableció lo siguiente:
“…Resulta injusto, que el acreedor reciba años después del vencimiento, el monto exigible de la acreencia en dinero devaluado, lo que lo empobrece y enriquece al deudor; a menos que exista por parte del acreedor una renuncia a tal ajuste indexado, la cual puede ser tácita o expresa, cuando la convención no contiene una cláusula escalatoria de valor.
En un sistema de derecho y de justicia, resulta un efecto de derecho, que el acreedor demandante está pidiendo se le resarza su acreencia, con el poder adquisitivo de la moneda para la fecha del pago real, que a los fines de la ejecución no es otro que el de fijación o liquidación de la condena.
Sin embargo, tal efecto de derecho, implícito en cada cobro, no puede ser pedido en cualquier oportunidad del juicio por el demandante, ya que el mismo atiende a sus derechos subjetivos, renunciables, en las materias donde no está interesado el orden público y el interés social, y por ello debe ser solicitado expresamente por el accionante.
Esa necesidad de pedir, invariable, sin embargo en un Estado social de derecho y de justicia, puede sufrir excepciones, en materia de interés social y de orden público, donde el valor justicia y el de protección de la calidad de vida impera, y por ello en materia laboral y de expropiación -por ejemplo- se aplica de oficio la indexación, sin necesidad de alegación, aunque lo que se litiga son derechos subjetivos.
La Sala, sin entrar en las disquisiciones doctrinarias que distinguen equidad de justicia considera que de poder aplicarse de oficio, por equidad, la indexación, sin que medie para ello petición de parte, lo sería sólo en los casos de interés social y de orden público, donde priva la solución socialmente justa que debe imperar en esas materias, conforme a los principios constitucionales y la realidad social, que hay que ponderarlas.
El Estado social de derecho, implica que la interpretación y aplicación del derecho tenga en cuenta la realidad social a fin de no agravar más la condición de vulnerabilidad en que se encuentran algunos sectores de la sociedad en relación a otros, o a su calidad de vida.
El Estado social de derecho exige una visión del derecho compenetrada con la sociedad (el derecho sociológico), a fin de minimizar en lo posible y mediante la interpretación jurídica, los desajustes sociales; pero ello no puede atentar contra la seguridad jurídica, ni contra los principios claves que conducen a esa seguridad. De allí que la interpretación en cuanto a sus alcances debe ser en cierta forma restringida, ajustada a los principios procesales.
Consecuencia de lo expuesto es, que en materia que no afecta el orden público, ni el interés social, sino a los derechos e intereses particulares de los ciudadanos, las normas deben aplicarse en el sentido que exige el artículo 4 del Código Civil, que en el caso del Código de Procedimiento Civil, es claro con respecto a lo que debe contener la demanda, la contestación y la sentencia, y que carga al demandante a pedir en su libelo y no en cualquier momento del proceso cognoscitivo, la indexación, y claro está, el monto de la misma como acreencia autónoma, no podrá ser pedido en otro proceso distinto a aquel donde se demanda la acreencia. Siendo un hecho notorio, no hay ninguna razón para que no se incluya, con carácter preclusivo, dentro de la pretensión, la petición de indexación; y por ello permitir que en oportunidad distinta a la demanda y a la reconvención, se pida la indexación, es violar el derecho de defensa del demandado o del reconvenido, quien ajustará su defensa a la situación alegada y no a otra.
Una solución contraria es en la actualidad una violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez estaría supliendo argumentos al accionante.
Cuando el fenómeno inflacionario comenzaba, y aparecía como sobrevenido, era aceptable que por razones de justicia –y hasta de orden público- se permitiera que la indexación se solicitare hasta en informes; pero en la actualidad –siendo notoria- en un proceso dispositivo, destinado a ventilar derechos subjetivos, es inconcebible que fuera de las demandas de interés social, se acuerde de oficio, o se acepte que se solicite fuera de la pretensión.
El legislador (artículo 38 de Código de Procedimiento Civil), exige al demandante estime la demanda, cuando la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, con el fin de fijar la competencia por la cuantía.
Dicha fijación no limita la condena al monto estimado en el libelo, y por ello el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, establece la experticia complementaria del fallo, para el caso que no se determine en la sentencia la cantidad de la condena por frutos, intereses o daños, o cuando el juez no pueda hacer la estimación o liquidación de la indemnización de cualquier especie o la restitución de frutos.
Tal disposición, al igual que los artículos 527, 528, 529 y 530 del Código de Procedimiento Civil, demuestran a las claras, que la estimación que se hace en el libelo no pone topes a la condena, y que no es el fallo necesariamente, quien determine el monto de los frutos, intereses o daños, pudiendo éstos, al igual que otras sumas (artículos 528 o 529 del Código de Procedimiento Civil), ser establecidas incluso después del fallo, mediante los mecanismos procesales señalados en dichas normas.
Con este acotamiento quiere la Sala resaltar, que la liquidación de los montos de la condena pueden, y en algunos casos deben, hacerse en un complemento de la sentencia, por lo que lo estimado en la demanda no es mas que un indicativo, y siendo así en relación con los intereses, los daños y perjuicios, los frutos, etc, nada obsta para que el monto de lo indexado sea liquidado después del fallo; y para constatar que la petición de indexación, que se basará en parámetros no determinados con exactitud para la fecha de la petición, atiende a una posibilidad que existe en toda demanda, cual es que el monto de la condena se liquide en un complemento de la sentencia por la vía de la experticia complementaria del fallo contemplada en los artículos 249 y 527 del Código de Procedimiento Civil, si es que el juez no pudiera hacerlo en la sentencia…”
En ese sentido, y sustentado el Tribunal en los postulados transcritos, considera procedente en derecho el recurso de reclamo interpuesto por la representación judicial de la parte actora, aunque por motivos un poco disímiles, en virtud de haber permitido el ordenamiento propio del proceso con su revisión y en base a los argumentos explanados, y en consecuencia acuerda oficiar al Banco Central de Venezuela, a los fines que indexe la cantidad de QUINCE MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON 00/100 (Bs.15.325,00) por concepto de capital adeudado en base a los índices inflacionarios acaecidos en el país desde el día 14 de Abril de 1997, fecha en la cual se admitió la demanda, hasta el día 08 de Noviembre de 2010, fecha en la que fue ordenada la indexación; y una vez que conste en autos la respuesta del mencionado ente, se procederá a computar del monto total la cantidad consignada por la parte demandada, y posteriormente a ello, y en caso de que no sea acreditada tal cantidad por la accionada, se proseguirá con el embargo ejecutivo del inmueble hipotecado. Así se decide.”
(…Omissis…)

TERCERO
DE LOS ANTECEDENTES

Se presenta ante el Tribunal a quo, los abogados ALFREDO URDANETA TROCONIS y HERMILO PÁEZ ÁVILA, inscritos en el Inpreabogado bajo el N°. 5798 y 33717 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO POPULAR, C.A., a consignar escrito libelar mediante el cual demanda por ejecución de hipoteca a la sociedad mercantil CENTRO MÉDICO LAS DELICIAS, C.A., en su condición de deudora-prestataria, e igualmente a la sociedad mercantil CONSULTORES DELICIAS, C.A., como garante de la obligación, de forma conjunta y solidaria a los ciudadanos ADALBERTO JESÚS SOTO ARRIETA, GRACIELA SÁNCHEZ MORILLO, DORIS MALDONADO DE SAYAGO y WOLFANG SAYAGO MORA, en su condición de avalistas, para que convengan en pagarle, apercibidos de ejecución la cantidad de CUARENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 46.573.279,20), todo ello con fundamento, en un documento protocolizado en fecha 15 de enero de 1993, ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, anotado bajo el N°. 23, protocolo 1°, tomo 4°, mediante el cual, se expresa que consta de documento protocolizado de fecha 30 de marzo de 1992, que el “BANCO” convino en aperturar a la “PRESTATARIA” un cupo de descuentos bancarios, utilizable mediante el descuento de letras de cambio y/o pagarés, bajo las condiciones establecidas en el indicado instrumento crediticio, garantizado el mismo con hipoteca convencional de primer grado sobre determinados inmuebles identificados en actas.

Demandan además de la cantidad señalada con anterioridad, los intereses moratorios que se sigan causando desde el día 15 de abril de 1997, hasta el pago definitivo, así como también las costas y costos del proceso, solicitando se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los inmuebles hipotecados.

Admitida la demanda por el juzgado de la causa en fecha 14 de abril de 1997, se decreta la medida cautelar peticionada, y se intimó a los demandados para que apercibidos de ejecución paguen a la demandante BANCO POPULAR, C.A., dentro de los tres días de despacho siguientes, después de intimado el último que conste en actas, la cantidad que la parte actora exige en su escrito libelar, es decir, CUARENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 46.573.279,20).

Una vez intimados cada uno de lo codemandados, siendo designada como defensora ad litem para la ciudadana GRACIELA SANCHEZ MORILLO, la abogada ELBA PADRÓN PADRÓN, inscrita en el Inpreabogado bajo el N°. 2.234, quien expuso mediante escrito presentado en fecha 20 de mayo de 1998, su imposibilidad para encontrar a su defendida y por tanto su impedimento para acreditar la suma adeudada, aunado a la falta de oposición por parte de los demás intimados, la pare accionante en fecha 21 de mayo de 1998, mediante diligencia solicitó el decreto de medida de embargo ejecutivo sobre los inmuebles otorgados en garantía hipotecaria. En este sentido, el tribunal a quo decretó la medida solicitada y se trasladó en fecha 2 de junio de 1998, a la dirección señalada por el ejecutante, declarando solemnemente embargados los inmuebles que han sido identificados y que son objeto de ejecución en el presente juicio hipotecario.

En fecha 20 de julio de 1998, mediante diligencia consignada por la representación judicial de la parte actora, solicitó que en virtud de la falta de oposición de la parte demandada, el tribunal declare la contumacia de dicha parte, y se ordene librar los respectivos carteles de remate.

Una vez nombrado el perito avaluador y constando en actas el informe pericial, el apoderado judicial de la parte actora solicitó se librara el tercer y último cartel de remate, llevándose a cabo el primer acto de remate en fecha 27 de noviembre de 1998, que fue declarado desierto a falta de postores.

Posteriormente, en fecha 14 de marzo de 2007, compareció ante el tribunal de primera instancia la abogada MARIA TERESA BARRERA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N°. 115.106, procediendo en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante sociedad mercantil BANCO PROVINCIAL, S.A., BANCO UNIVERSAL, en virtud de que se acordó por mayoría absoluta de sus accionistas absorber por fusión al BANCO POPULAR Y DE LOS ANDES, COMPAÑÍA ANÓNIMA, según documento registrado ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 17 de marzo de 1999, bajo el N°. 61, tomo 13-A, para consignar el documento poder que acredita su representación.

Seguidamente, mediante diligencia de fecha 2 de noviembre de 2007, dicha apoderada judicial expuso que en fecha 27 de noviembre de 1998 se realizó el primer acto de remate judicial, pero por no haberse presentado postores, ni alcanzado la mitad del justiprecio, no se logró ejecutar el bien a rematar; asimismo, manifiesta que con posterioridad a dicho remate se agregaron a las actas, copias certificadas emitidas por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta circunscripción judicial, en las que se evidenció la admisión de una solicitud de atraso presentada por la sociedad mercantil CENTRO MÉDICO LAS DELICIAS, C.A., y que suspende toda ejecución en su contra, sin embargo, adujo, que al tratarse de un crédito hipotecario y por tanto privilegiado, solicitó sea librado un solo cartel a fin de realizarse un segundo acto de remate.

En fecha 15 de abril de 2009, el juzgado a quo antes de pronunciarse sobre el pedimento de fijación del segundo acto de remate, ordenó la notificación de la parte demandada en el presente juicio, a los fines de informarle que el referido cartel de remate será librado transcurridos que sean diez (10) días de despacho, contados a partir de la constancia en actas de la notificación del último de los demandados.

En fecha 7 de diciembre de 2009, el tribunal de la causa, profirió resolución en la cual declaró la caducidad del embargo ejecutivo decretado en fecha 25 de mayo de 1998 y practicado el día 2 de junio del mismo año, requiriendo en consecuencia, que la parte ejecutante impulse la continuidad de la ejecución, a través del diligenciamiento del embargo de los bienes que pretende sean rematados. Dicha solicitud fue efectuada por la parte actora mediante escrito presentado 6 de abril de 2010, siendo decretada la medida ejecutiva de embargo en fecha 26 de abril de 2010.

En razón de lo anterior, se comisionó al Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada, San Francisco, Mara, Almirante Padilla y Páez (quien correspondió por distribución), para llevar a cabo la práctica de dicha medida, y en ese momento en virtud de que la parte ejecutada presentó unos cheques según los cuales acredita el pago de la suma adeudada, el tribunal ejecutor declaró embargada ejecutivamente la cantidad que representaba el monto total de los mencionados cheques. Sobre dicha actuación, la parte actora ejerció ante el tribunal de primera instancia recurso de reclamo en contra del tribunal comisionado, argumentando además que dicha cantidad no le ha sido aplicada la indexación, ni calculado los intereses convencionales y moratorios generados durante más de una década.

En derivación, en fecha 9 de noviembre de 2010 el Tribunal de la causa profirió la decisión sub litis en los términos suficientemente explicitados en el Capítulo Segundo del presente fallo, la cual fue apelada el día 28 de febrero de 2011 por las codemandadas DORIS MALDONADO DE SAGAYO y GRACIELA SANCHEZ MORILLO, en su propio nombre y con el carácter de Presidenta y Vicepresidenta respectivamente de la sociedad mercantil CENTRO MÉDICO LAS DELICIAS, C.A., debidamente asistidas por la abogada NAILA ANDRADE RAMÍREZ, ordenándose oír en un solo efecto y en virtud de la distribución de Ley, correspondió conocer a este Juzgado Superior Segundo dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite correspondiente.

CUARTO
DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma para la presentación de los informes por ante esta Superioridad, ambas partes presentaron los suyos en los siguientes términos:

Las ciudadanas DORIS MALDONADO DE SAYAGO y GRACIELA SANCHEZ MORILLO, asistidas por la abogada NAILA ANDRADE RAMÍREZ, exponen su disconformidad con el criterio de la juzgadora de primera instancia en virtud de haber acordado la indexación en la presente causa, aduciendo en primer lugar que la parte actora no solicitó la indexación entre los pedimentos efectuados en su escrito libelar, por lo cual, según su dicho, la cantidad líquida ordenada a intimar en el decreto intimatorio de fecha 14 de abril de 1997, es el monto de “Bs. 46.573.279,20” y por haber quedado firme dicho decreto como consecuencia de la falta de apelación de los ejecutantes, debe entenderse que se conformaron con el referido auto, quedando definitivamente firme el mencionado decreto intimatorio.

De igual forma expresan, que la indexación fue solicitada y ordenada en fase de ejecución de sentencia, para lo cual, transcriben extractos de los escritos presentados por la parte actora sobre este respecto, y decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, con base a las cuales concluye que efectivamente la indexación fue solicitada en la fase de ejecución de la sentencia, que únicamente condenó a pagar a los ejecutados la cantidad de Bs. 46.573.279,20, hoy por efectos de la reconversión monetaria la cantidad de 46.573,28, lo cual por ser un auto dictado en ejecución de sentencia que resolvió puntos esenciales no controvertidos ni decididos en el proceso, igualmente proveyó contra lo ejecutoriado y modificó de manera sustancial lo decidido.

Aducen, con relación a la sentencia en base a la cual el juzgado a quo decidió otorgar la indexación en el caso de autos, que no fue interpretada correctamente, ya que según su criterio, se aprecia de la misma, que el primer requisito que procedió a analizar la Sala Constitucional fue el aspecto referido a la oportunidad en que se solicitó la indexación, y como en ese caso, se había peticionado en la demanda, pasó a analizar el segundo requisito. Reiteró, que en el presente proceso la indexación no fue solicitada en el libelo de demanda, motivo por el cual, la cantidad líquida ordenada a pagar es la establecida en el decreto intimatorio referida con anterioridad.

Por su parte, el abogado EUGENIO ALBORNOZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 151.755, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO PROVINCIAL, S.A., BANCO UNIVERSAL, efectuó un resumen cronológico de las actuaciones realizadas en primera instancia, indicando además, que si bien es cierto la corrección monetaria por práctica procesal debe ser solicitada con anterioridad al embargo ejecutivo, no es menos cierto, que en los juicios de naturaleza ejecutiva (tal como la ejecución de hipoteca) mal puede el Tribunal de la causa ordenarla antes del referido embargo.

Aduce, que en el presente caso por ser un juicio ejecutivo, en el que las normas que lo rigen no contemplan un acto de presentación de informes, y donde el embargo ejecutivo se decreta al cuarto día luego de intimado el demandado, se hace necesario ordenar la corrección monetaria en la oportunidad decidida por el juzgado de la causa, toda vez que de ser solicitada antes de la medida ejecutiva, dicha corrección no cumpliría su fin último, que no es otro, que el ajuste de las cantidades de dinero adeudadas en base a la inflación acaecida en el país durante todos los años transcurridos.

Por otra parte, señala que la parte ejecutada ha presentado una actitud desleal y pasiva frente al juicio de ejecución de hipoteca que cursa por ante el juzgado de primera instancia, toda vez, que junto a su escrito de apelación anexaron copia del Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 27 de agosto de 2009 de la sociedad mercantil Centro Médico Las Delicias, en la cual, como Segundo punto a tratar, se refirieron a la deuda que mantiene dicha sociedad mercantil con su representada BANCO PROVINCIAL, S.A, en la cual reconocen como monto adeudado para esa fecha la cantidad de “CIENTO OCHENTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 182.000,00)”. Por los motivos antes expuestos, solicita sea declarada sin lugar la apelación interpuesta por la parte ejecutada.

En la oportunidad correspondiente a la presentación de observaciones, sólo la parte recurrente consignó las suyas, expresando que la solicitud de indexación en el presente caso, se efectuó en fase de ejecución, tal y como lo aceptan ambas partes, y no se hizo pedimento alguno en la fase cognoscitiva del procedimiento, consecuencia de lo cual, el juez de la causa, no podía ordenarla en dicha fase de ejecución. De igual forma, rechazan el señalamiento emitido por la representación judicial de la parte demandante con relación a que en los juicios de naturaleza ejecutiva, el tribunal no puede ordenar la indexación antes del embargo ejecutivo; sobre ello, manifiesta que tal aseveración no tiene ningún asidero en la legislación, doctrina y jurisprudencia patria, porque precisamente en los juicios ejecutivos el auto decisorio por el cual el juez admite tal procedimiento queda firme con relación al ejecutante si éste no apela de dicho auto en el caso de que el juez excluya de la ejecución determinadas partidas o no las acuerde, según lo dispuesto en el último aparte del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, y con relación a los ejecutados si no hacen oposición dentro de los ocho días siguientes a su intimación.

Por ultimo, reitera que no es posible solicitar y acordar la indexación de lo condenado en la sentencia en fase de ejecución; que en el presente caso, la indexación no fue solicitada en el libelo de demanda, sino en la fase ejecutiva del proceso especial de ejecución de hipoteca, cuando ya había adquirido firmeza el decreto intimatorio y se estaba ejecutando la cantidad líquida ordenada pagar, por lo que según su criterio, el tribunal a quo actuó en clara violación de preceptos constitucionales, legales y jurisprudenciales cuando ordenó indexar el monto condenado a pagar atendiendo a una mala interpretación que hace de la sentencia N° 576 de la Sala Constitucional de fecha 20 de marzo de 2006.

QUINTO
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en original fue remitido a esta Superioridad, se constata que el objeto del conocimiento por esta segunda instancia se contrae a sentencia interlocutoria de fecha 9 de noviembre de 2010, a través de la cual, el Juzgado a quo declaró con lugar el recurso de reclamo interpuesto por la parte actora y ordenó oficiar al Banco Central de Venezuela a los fines de que indexe la cantidad de QUINCE MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES (Bs. 15.325,oo), por concepto de capital adeudado, en base a los índices inflacionarios acaecidos en el país desde el día 14 de abril de 1997, fecha en la cual se admitió la demanda, hasta el día 8 de noviembre de 2010, fecha en la que fue ordenada la indexación, y una vez que conste en autos la respuesta del mencionado ente, se procedería a computar el monto total de la cantidad consignada por la parte demandada, y posteriormente a ello, en caso de que no sea acreditada tal cantidad por la accionada, se debía proseguir con el embargo ejecutivo del inmueble hipotecado.

Ahora bien, verificado el escrito de informes presentado por la parte recurrente, se observa que el recurso de apelación se fundamenta en la disconformidad que presenta en cuanto al hecho de haber sido acordada la indexación en la presente causa, ya que según su decir, la parte demandante no la peticionó en su escrito libelar, y en virtud de la falta de oposición por parte de los ejecutados y de la ausencia de apelación en contra del decreto intimatorio por parte de los accionantes, dicho decreto quedó firme, consecuencia de lo cual, el juzgado de la causa no debió acordar en fase de ejecución la indexación.

Quedando así definitivamente delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Jurisdicente Superior, es pertinente realizar las siguientes consideraciones a los fines de inteligenciar la decisión a ser proferida en esta instancia.

Ahora bien, con relación a la garantía de la hipoteca, MANUEL OSSORIO, la define en su obra “DICCIONARIO DE CIENCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS Y SOCIALES”, editorial Obra Grande S.A., Buenos Aires Argentina, pág. 352, de la siguiente forma:

“Hipoteca: Derecho real que se constituye sobre bienes inmuebles, para garantizar con ellos la efectividad de un crédito en dinero a favor de otra persona. Generalmente el inmueble gravado es propiedad del deudor; pero también una persona que no es la deudora puede constituir hipoteca sobre un inmueble suyo para responder de la deuda de otra persona. A efectos hipotecarios, los buques y las aeronaves son considerados como bienes inmuebles.
En cualquier supuesto, el bien hipotecado no sale del poder del propietario hasta el momento del vencimiento de la deuda (que puede no ser el de vencimiento de la hipoteca). Si el deudor no paga, el acreedor tiene el derecho de obtener el pago de su crédito sobre el inmueble hipotecado, mediante un procedimiento judicial ejecutivo. Con el importe de la venta del bien se cubren la deuda principal, los intereses y las costas, quedando el remanente, si lo hubiere, a favor del propio deudor”.
(Negrillas del Tribunal Superior)

Frente a una deuda garantizada con hipoteca, el acreedor para obtener el pago de su crédito, tiene el procedimiento especial de ejecución de hipoteca regulado en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido, Humberto Guzmán Windevoxchel, en su obra “CUADERNOS DE PROCEDIMIENTO CIVIL. PROCEDIMIENTOS ESPECIALES”, Colección Estudios Jurídicos, 2002, Mérida, pág. 92, identifica este procedimiento en la actuación de “…un acreedor hipotecario que gestiona ante un Tribunal competente la solución de un crédito a su favor mediante intimación al deudor principal y al tercer poseedor, caso de haberlo, para que dentro del término perentorio que señala la ley satisfaga la obligación, so pena de que se ejecute el bien objeto de la garantía y con el producto obtenido en la subasta se cancele el principal y los accesorios reclamados y garantizados, que no hubieran sido excluidos previamente por el Juez de la causa”.

Así pues, el juicio de ejecución de hipoteca se encuentra dentro de los procedimientos especiales contenidos en el Libro Cuatro, Título II, Capítulo IV del Código de Procedimiento Civil, referido a los juicios ejecutivos, cuya característica principal es la posibilidad de iniciar la ejecución o cumplimiento del derecho sustancial que se pretende por existir un título ejecutivo, es decir un instrumento, público o privado, según los casos, que prueba íntegramente la pretensión del actor, y que autoriza incoar la ejecución. De esta manera, se rige por una solicitud que debe llenar los requisitos contemplados en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, lo cual una vez verificados por el Juez, procederá a la intimación del deudor y del tercero poseedor, en caso de que exista, para que apercibidos de ejecución paguen dentro de los tres días siguientes a la constancia en actas de su intimación; así pues, en caso de haberse efectuado oposición con fundamento en las causales taxativas consagradas en el artículo 663 eiusdem, el procedimiento se convierte en ordinario en la etapa instructoria, es decir abierto a pruebas, si por el contrario, no se presente oposición alguna, el decreto intimatorio queda firme, en tanto no se haya ejercido apelación por parte del ejecutante.

Ahora bien, con respecto a la indexación, se define como la actualización del valor de la moneda que se ha depreciado por el transcurso del tiempo. Ha sido reconocido tanto por la doctrina como por la jurisprudencia que la inflación constituye un hecho notorio consistente en la tendencia persistente al incremento del nivel general de precios o, desde otro punto de vista, como el proceso continuo en la caída del valor del dinero.

Considera pertinente destacar este Tribunal Superior, la opinión del Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra de comentarios al “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, tomo III, ediciones LIBER, Caracas, 2006, págs. 23 y 24, expresa:

(…Omissis…)
“Las tendencias inflacionarias de la economía, experimentadas en los períodos de entreguerra y postguerra por Alemania, Italia y otros países, ha suscitado en la doctrina europea la necesidad de corrección monetaria de las pretensiones sobre derechos de crédito, dada la ingente disminución del valor adquisitivo del dinero. Esta situación se ha hecho actual en países latinoamericanos en los que la crisis económica provocada por la deuda externa y otros factores que la gravan, ha provocado una espiral inflacionaria –en algunos países hiperinflación, como fue el caso argentino- denotada mes a mes, y de lo cual no escapa Venezuela. La inexcusable tardanza del juicio de conocimiento en los procesos judiciales, provoca el desmedro de la pretensión inicial y su valor real, lo cual reclama en justicia, como exigencia ínsita en la misma pretensión, la corrección monetaria.
Puede ser definida como el ajuste dinerario del objeto pretendido, sea una suma de dinero o una cosa determinada, motivado por la disminución del valor adquisitivo de la moneda, y en razón del derecho subjetivo, cuya esencia es el valor de la cosa y no la expresión numeraria de ese valor. (…).
La corrección monetaria ha sido aceptada por la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil en sentencia del 14 de febrero de 1990 y de la Sala Político Administrativa en sentencia del 5 de diciembre de 1990.
(…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal Superior)

De lo anterior se colige, que la figura de indexación es utilizada como consecuencia del efecto inflacionario en el tiempo, el cual es un hecho notorio que se suscita o genera en razón de la actividad social y económica del Estado, y que es capaz de devaluar considerablemente la pretensión del demandante cuando la demanda que se intenta se extiende largamente en el tiempo, siendo un concepto que ha sido aceptado y aplicado esencialmente por vía jurisprudencial, mediante la cual, se concluyó sobre la posibilidad de efectuar el ajuste monetario de una obligación que debe ser cancelada en dinero, como ocurre en el caso del artículo 1.737 del Código Civil, pero, siempre y cuando el deudor haya incurrido en mora.

Consecuencia de ello, es que la parte que la alega esté libre de probarlo; sin embargo, la misma debe ser solicitada por las partes, ya sea en el libelo de la demanda o en el escrito de reconvención, de manera que sea considerado como parte del thema decidendum por el sentenciador al momento de proferir el fallo definitivo. No obstante, este principio tiene como excepción la adoptada jurisprudencialmente en el caso de reclamo de conceptos laborales, cuya indexación o ajuste por inflación no tiene que ser solicitada para que pueda ser acordado.

Así pues, en lo que respecta a la importancia y objeto de la indexación, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 996 de fecha 31 de agosto de 2004, en el caso Edna María Eugenia Eusse de Angelucci contra Héctor Germán Mendieta Muñóz, sostiene:
(…Omissis…)
“…la indexación no es una pretensión de daños y perjuicios; ella tiene por objeto mitigar el efecto producido por la depreciación de la moneda aunado al retraso en el pago por parte del deudor y la demora material que genera el proceso judicial para su cobro, pues permite a través de los índices inflacionarios el reajuste del valor monetario, actualizándolo al valor del daño soportado por el acreedor desde la demanda hasta el momento en que por sentencia se ordene su liquidación, visto el derecho que tiene a que le sea indemnizada en su totalidad la lesión económica sufrida. Se trata, entonces, de un criterio de reparación relacionado con los conceptos de equidad y justicia social amparados por la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.
En el ámbito civil la institución de la indexación o corrección monetaria, es aplicable a todas las obligaciones pecuniarias, vale decir, sobre todas las causas en las cuales se ventilen derechos disponibles y de interés privado...”

Observa quien aquí decide, de un estudio de las actas contentivas del presente expediente remitido en copias certificadas a esta Superioridad, que la representación judicial de la parte actora hizo mención de su solicitud de indexación por primera vez, mediante diligencia de fecha 20 de julio de 1998, ratificando posteriormente dicho pedimento en fecha 20 de octubre de ese mismo año, y en los cuales expresa “Ahora bien Ciudadano Juez, como quiera que con el escrito libelar se solicitó la indexación de las cantidades de dinero adeudadas a mi representada desde la fecha del otorgamiento del crédito hasta la terminación del proceso” (cita); y de una lectura del escrito libelar consignado por la parte accionante, no se desprende de forma alguna, que se haya efectuado la solicitud de corrección monetaria, con lo cual resulta evidente que la correspondiente petición se realizó extemporáneamente. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Asimismo, aprecia este Jurisdicente Superior que la parte actora en los informes presentados ante esta Alzada, aduce que la solicitud de indexación puede hacerse incluso al momento de la presentación de informes, siempre que la devaluación haya ocurrido durante el transcurso del iter procedimental, no obstante, cabe destacar, que la representación judicial de la parte actora, solicitó por primera vez la corrección monetaria transcurrido un año de la admisión de la demanda, y posterior a haber adquirido firmeza el decreto intimatorio por la falta de oposición por parte del ejecutado y por falta de apelación de parte del ejecutante. Sobre este respecto, considera esta Superioridad que siendo el juicio de ejecución de hipoteca un juicio especial ejecutivo, como se señaló en líneas pretéritas, que se inicia por una solicitud que debe contener los requisitos exigidos en la norma y que de no acogerlos el tribunal de la causa, puede ser objeto de revisión por parte del Tribunal Superior en caso de que la parte actora ejerza recurso de apelación, la oportunidad preclusiva para efectuar los pedimentos es en la demanda y no en una oportunidad posterior. Y ASÍ SE ESTABLECE.

A este respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº. 99-348 de fecha 18 de febrero de 2000, bajo ponencia del Magistrado Dr. ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ, estableció lo siguiente:

(…Omissis…)
“Estima esta Sala que la declaratoria de procedencia de la indexación solicitada en los informes por la parte demandada atenta gravemente contra el principio de congruencia que debe existir, y afecta la obligación contenida en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, de resolver sólo sobre lo alegado por las partes.
Si bien es cierto que existen alegaciones que pueden ser formuladas por las partes en sus informes, la indexación no es uno de ellos, y así lo ha venido estableciendo la Sala desde el fallo de fecha 3 de agosto de 1994, reiterando tal criterio en fecha 2 de octubre de 1997, para ratificar su posición en fallo de fecha 19 de noviembre de 1998, con ponencia de quien aquí suscribe.
Así, ha establecido la Sala que la indexación, cuando se trate de derechos privados y disponibles, debe ser solicitada en el libelo de demanda, sin que pueda posteriormente hacerse tal solicitud, pues de asumirse lo contrario se afectaría el derecho de defensa del demandado, al no poder este contradecir oportunamente la referida solicitud. Al efecto ha indicado la Sala que:
“La interrogante acerca del momento en que debe proponerse la corrección monetaria cuando no se trata de materia de orden público, ya ha sido resuelta por esta Sala, en el sentido de que el actor debe solicitar la indexación en el libelo de la demanda y no después, ya que de lo contrario se estaría en presencia de una reforma del libelo fuera de la oportunidad y condiciones previstas en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil. A lo antes expuesto, se aúna lo indicado en el artículo 346 ejusdem, el cual en armonía con lo establecido en el citado artículo 343, dispone que terminada la contestación o precluido el lapso para realizarla, no podrá admitirse la alegación de nuevos hechos, ni la contestación de la demanda, ni la reconvención, ni las citas de terceros a la causa. Con la consecuente indefensión que se produciría para el demandado en los supuestos antes referidos, quien al contestar la demanda no tenía conocimiento del concepto reclamado, que en este caso lo fue en estado de sentencia definitiva.
Asimismo, en sentencia del 2 de octubre de 1997 (La Venezolana de Seguros, C.A.), la Sala indicó que la indexación si se trata de derechos privados y disponibles, el actor deberá solicitarla en la demanda, para evitar una indefensión al demandado, al no poder contradecir oportunamente la misma, pues si el demandante no lo solicitó en el libelo no la pretendió.” (Sentencia de fecha 19 de noviembre de 1998, en el juicio Luis Delgado Lugo contra Lomas de Terrabella, C.A.).” (Negrillas de este Tribunal Superior).

En conclusión, si bien es cierto que la corrección monetaria puede ser acordada incluso de oficio por el Tribunal, tal cuestión depende directamente de la naturaleza de la obligación que se reclama, es decir, si en la misma están contenidos valores que afecten de alguna forma el orden público o se trate de derechos disponibles. El asunto referente a la oportunidad y posibilidad de solicitar la indexación, se encuentra vinculado con el tipo o la clase de derecho, que se encuentran debatido en el juicio donde se requiere la indexación. Así, dependerá, sí se trata de derechos disponibles o de carácter privado, o de derechos indisponibles, de orden público o irrenunciables, razón por la cual, evidenciado que el caso sub especie litis, se trata de una ejecución de hipoteca derivada de una obligación adquirida entre particulares, con carácter únicamente privados y cuyos intereses no incide de ninguna manera en la esfera del interés público, es por lo que este Sentenciador Superior considera IMPROCEDENTE acordar la indexación sobre la suma adeudada. Y ASÍ SE DECLARA.

Por último, llama poderosamente la atención de este Jurisdicente Superior la interpretación errada en la que incurre la juzgadora a quo, del criterio jurisprudencial citado en la decisión recurrida, por cuanto del mismo se desprende que si bien es cierto que resulta injusto que el acreedor reciba años después de su vencimiento, el monto exigible de la acreencia en dinero devaluado, dicho fundamento, no puede atentar contra la seguridad jurídica ni contra los principios claves que conducen a esa seguridad; y aún, observado ello, decida acordar la indexación de la cantidad de QUINCE MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON 00/100 (Bs.15.325,00) por concepto de capital adeudado, y en ese sentido, ordenar oficiar al Banco Central de Venezuela para que proceda a realizar la misma, y una vez la constancia en autos la respuesta del mencionado ente, se procedería a computar del monto total la cantidad consignada por la parte demandada, y posteriormente a ello, y en caso de que no sea acreditada tal cantidad por la accionada, se continuaría con el embargo ejecutivo del inmueble hipotecado.

En relación a lo anterior y a los fines ilustrativos, se hace pertinente transcribir la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de marzo de 2006, N°. 576, bajo ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, citada por el juzgado a quo, la cual establece lo siguiente:

(…Omissis…)
Resulta injusto, que el acreedor reciba años después del vencimiento, el monto exigible de la acreencia en dinero devaluado, lo que lo empobrece y enriquece al deudor; a menos que exista por parte del acreedor una renuncia a tal ajuste indexado, la cual puede ser tácita o expresa, cuando la convención no contiene una cláusula escalatoria de valor.
En un sistema de derecho y de justicia, resulta un efecto de derecho, que el acreedor demandante está pidiendo se le resarza su acreencia, con el poder adquisitivo de la moneda para la fecha del pago real, que a los fines de la ejecución no es otro que el de fijación o liquidación de la condena.
Sin embargo, tal efecto de derecho, implícito en cada cobro, no puede ser pedido en cualquier oportunidad del juicio por el demandante, ya que el mismo atiende a sus derechos subjetivos, renunciables, en las materias donde no está interesado el orden público y el interés social, y por ello debe ser solicitado expresamente por el accionante.
Esa necesidad de pedir, invariable, sin embargo en un Estado social de derecho y de justicia, puede sufrir excepciones, en materia de interés social y de orden público, donde el valor justicia y el de protección de la calidad de vida impera, y por ello en materia laboral y de expropiación -por ejemplo- se aplica de oficio la indexación, sin necesidad de alegación, aunque lo que se litiga son derechos subjetivos.
La Sala, sin entrar en las disquisiciones doctrinarias que distinguen equidad de justicia considera que de poder aplicarse de oficio, por equidad, la indexación, sin que medie para ello petición de parte, lo sería sólo en los casos de interés social y de orden público, donde priva la solución socialmente justa que debe imperar en esas materias, conforme a los principios constitucionales y la realidad social, que hay que ponderarlas.
El Estado social de derecho, implica que la interpretación y aplicación del derecho tenga en cuenta la realidad social a fin de no agravar más la condición de vulnerabilidad en que se encuentran algunos sectores de la sociedad en relación a otros, o a su calidad de vida.
El Estado social de derecho exige una visión del derecho compenetrada con la sociedad (el derecho sociológico), a fin de minimizar en lo posible y mediante la interpretación jurídica, los desajustes sociales; pero ello no puede atentar contra la seguridad jurídica, ni contra los principios claves que conducen a esa seguridad. De allí que la interpretación en cuanto a sus alcances debe ser en cierta forma restringida, ajustada a los principios procesales.
Consecuencia de lo expuesto es, que en materia que no afecta el orden público, ni el interés social, sino a los derechos e intereses particulares de los ciudadanos, las normas deben aplicarse en el sentido que exige el artículo 4 del Código Civil, que en el caso del Código de Procedimiento Civil, es claro con respecto a lo que debe contener la demanda, la contestación y la sentencia, y que carga al demandante a pedir en su libelo y no en cualquier momento del proceso cognoscitivo, la indexación, y claro está, el monto de la misma como acreencia autónoma, no podrá ser pedido en otro proceso distinto a aquel donde se demanda la acreencia. Siendo un hecho notorio, no hay ninguna razón para que no se incluya, con carácter preclusivo, dentro de la pretensión, la petición de indexación; y por ello permitir que en oportunidad distinta a la demanda y a la reconvención, se pida la indexación, es violar el derecho de defensa del demandado o del reconvenido, quien ajustará su defensa a la situación alegada y no a otra.
Una solución contraria es en la actualidad una violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez estaría supliendo argumentos al accionante.
Cuando el fenómeno inflacionario comenzaba, y aparecía como sobrevenido, era aceptable que por razones de justicia –y hasta de orden público- se permitiera que la indexación se solicitare hasta en informes; pero en la actualidad –siendo notoria- en un proceso dispositivo, destinado a ventilar derechos subjetivos, es inconcebible que fuera de las demandas de interés social, se acuerde de oficio, o se acepte que se solicite fuera de la pretensión.
El legislador (artículo 38 de Código de Procedimiento Civil), exige al demandante estime la demanda, cuando la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, con el fin de fijar la competencia por la cuantía.
Dicha fijación no limita la condena al monto estimado en el libelo, y por ello el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, establece la experticia complementaria del fallo, para el caso que no se determine en la sentencia la cantidad de la condena por frutos, intereses o daños, o cuando el juez no pueda hacer la estimación o liquidación de la indemnización de cualquier especie o la restitución de frutos.
Tal disposición, al igual que los artículos 527, 528, 529 y 530 del Código de Procedimiento Civil, demuestran a las claras, que la estimación que se hace en el libelo no pone topes a la condena, y que no es el fallo necesariamente, quien determine el monto de los frutos, intereses o daños, pudiendo éstos, al igual que otras sumas (artículos 528 o 529 del Código de Procedimiento Civil), ser establecidas incluso después del fallo, mediante los mecanismos procesales señalados en dichas normas.
Con este acotamiento quiere la Sala resaltar, que la liquidación de los montos de la condena pueden, y en algunos casos deben, hacerse en un complemento de la sentencia, por lo que lo estimado en la demanda no es mas que un indicativo, y siendo así en relación con los intereses, los daños y perjuicios, los frutos, etc, nada obsta para que el monto de lo indexado sea liquidado después del fallo; y para constatar que la petición de indexación, que se basará en parámetros no determinados con exactitud para la fecha de la petición, atiende a una posibilidad que existe en toda demanda, cual es que el monto de la condena se liquide en un complemento de la sentencia por la vía de la experticia complementaria del fallo contemplada en los artículos 249 y 527 del Código de Procedimiento Civil, si es que el juez no pudiera hacerlo en la sentencia.”
(…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal Superior)

Resulta claro entonces, y así lo determina el criterio jurisprudencial antes citado, que una solución contraria, es decir, permitir que la indexación sea solicitada en momentos diferentes a la demanda o la reconvención, configura una violación a lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, pues el juez estaría supliendo argumentos del accionante, motivo por el cual, es preciso determinar que en el caso sub examine resulta improcedente la indexación, por no ser solicitada en la oportunidad correspondiente, aunado a que no se trata de una materia que no afecta al orden público o el interés social, sino que tiene que ver únicamente con intereses particulares. Y ASÍ SE ADVIERTE.

En aquiescencia de las anteriores argumentaciones, tomando base en los fundamentos de derecho, doctrinarios y jurisprudenciales aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso facti-especie, es determinante para este Sentenciador Superior REVOCAR la decisión recurrida dictada en fecha 9 de noviembre de 2010 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y en consecuencia, declarar IMPROCEDENTE la indexación solicitada, originándose a su vez la necesidad de concluir sobre la declaratoria CON LUGAR del recurso de apelación interpuesto y en tal sentido, en el dispositivo de este fallo se emitirá pronunciamiento expreso, preciso y positivo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en el juicio que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA sigue la sociedad mercantil BANCO POPULAR, C.A., absorbido por fusión por el BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL, en contra de la sociedad mercantil CENTRO MÉDICO LAS DELICIAS, C.A., en su carácter de prestataria deudora, y a la sociedad mercantil CONSULTORIOS DELICIAS, C.A. (CODECA), en su carácter de garante, y de forma conjunta y solidaria a los ciudadanos ADALBERTO JESÚS SOTO ARRIETA, GRACIELA SANCHEZ MORILLO, DORIS MALDONADO DE SAYAGO y WOLFANG SAYAGO MORA en su condición de Avalistas, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por las codemandadas DORIS MALDONADO DE SAGAYO y GRACIELA SANCHEZ MORILLO, en su propio nombre y con el carácter de Presidenta y Vicepresidenta respectivamente de la sociedad mercantil CENTRO MÉDICO LAS DELICIAS, C.A., debidamente asistidas por la abogada NAILA ANDRADE RAMÍREZ, contra sentencia interlocutoria de fecha 9 de noviembre de 2010, proferida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SEGUNDO: SE REVOCA la supra aludida decisión de fecha 9 de noviembre de 2010, proferida por el precitado juzgado de primera instancia, de conformidad con el criterio expuesto en la parte motiva del presente fallo y en consecuencia, se declara SIN LUGAR el recurso de reclamo por resultar IMPROCEDENTE la ordenada indexación sobre la suma adeudada.

Se condena en costas a la parte demandante, por haber resultado vencida totalmente en la presente instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los ocho (8) días del mes de agosto de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia 152° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR TEMPORAL,

Dr. LIBES DE JESÚS GONZÁLEZ GONZÁLEZ
LA SECRETARIA TEMPORAL

Abog. BERTHA CARRILLO POLO

En la misma fecha, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20p.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA TEMPORAL,

Abog. BERTHA CARRILLO POLO
LGG/bc