TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 12706

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

PARTE QUERELLANTE: El ciudadano ANGEL SEGUNDO ORTEGA URDANETA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.763.327 y domiciliado en el Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DEL QUERELLANTE: Los abogados GABRIEL PUCHE URDANETA, ADRIANA PAOLA URDANETA y ARMANDO MACHADO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 29.098, 91.250 y 89.875; representación que se evidencia de instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 03 de febrero de 2009, anotado bajo el Nº 04, Tomo 24, de los Libros de Autenticaciones, el cual riela del folio ocho (08) al nueve (09) del expediente.

PARTE QUERELLADA: MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA, entidad municipal del Estado Zulia, por órgano de la Alcaldía.

APODERADOS JUDICIALES DEL MUNICIPIO QUERELLADO: Los abogados GONZALO GABRIEL GARCÍA CORRO y VIVIANA COROMOTO HUERTA, inscritos en el Inpreabogado bajo los No. 126.725 y 63.936, respectivamente; carácter que se evidencia de instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública del Municipio La Cañada de Urdaneta en fecha 17 de febrero de 2009, anotado bajo el Nº 34, Tomo 4, de los Libros de Autenticaciones, el cual riela del folio treinta y cinco (35) al treinta y Seis (36) del expediente.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Comunicación Nº RH-248/2008 de fecha 15 de diciembre de 2008, suscrita por el abogado Carlos Luis Valbuena, actuando en su condición de Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia.

Sustanciada como fue la presente causa y estando en estado de dictar la sentencia definitiva, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:

I
PRETENSIONES DEL QUERELLANTE:

Fundamenta la parte recurrente la querella interpuesta en los siguientes alegatos:
Que su representado ingresó como funcionario pública al servicio de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia el día 15 de enero de 1996, desempeñando el cargo de Fiscal del Terminal de Pasajeros, hasta el día 22 de diciembre de 2008 cuando recibió en original una comunicación Nº RH-248/2008, suscrito por el Abogado Carlos Luís Valbuena en su condición de Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta, mediante el cual la notificaron que habían prescindido de sus servicios en la institución.
Alega el apoderado del querellante que su representado ingresó con nombramiento el día 15 de enero de 1996 en el cargo indicado y superó el periodo de prueba bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que de acuerdo a lo establecido en la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 23 de marzo de 2.003 (caso: Diana Rosas Arellano contra la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara), dictada en el expediente Nº 00-24027, tiene la condición de funcionario público de carrera y por ende, goza del derecho a la estabilidad en el ejercicio de sus funciones de conformidad con lo establecido en la Constitución Nacional de 1961 y en el artículo 146 de la Constitución Nacional vigente, en concordancia con el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por lo expuesto, alega que el acto administrativo impugnado está viciado por ilegal de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por violar el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera y así pide que sea declarado.
De manera subsidiaria señaló que en el supuesto que su representado no sea considerada como funcionario público de carrera a pesar de haber ingresado mediante nombramiento el día 15 de enero de 1996 en el cargo de Fiscal del Terminal de Pasajeros, al menos tenía derecho a no ser removido de su cargo a menos que se llamara a concurso al cargo, de conformidad con lo previsto en el articulo 146 de la Constitución Nacional vigente en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, teniendo inclusive prioridad para ganar el concurso respectivo de conformidad con la referida jurisprudencia, ya que tiene doce (12) años de ejercicio en la Administración Pública y por tal razón el acto impugnado se encontraba viciado, por haber egresado a su representada sin que se hiciera el llamado a concurso, con fundamento en el artículo 25 de la Constitución Nacional.
En el mismo sentido alegó que la Resolución impugnada está suscrita por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta, aún cuando la competencia está atribuida única y exclusivamente al Alcalde o Alcaldesa del Municipio a tenor de lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con el artículo 5, numeral 4° de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De manera que el acto impugnado estaba viciado de nulidad, tal y como lo disponen los artículos 138 de la Constitución Nacional, 126 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y 19, numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Asimismo expuso el apoderado del querellante que el acto administrativo impugnado viola los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto no se expusieron los motivos de hecho y de derecho del retiro de su representado, por lo que el acto era nulo, arbitrario y apartado de toda lógica jurídica. Invocó como fundamento, la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de diciembre de 2005, caso: Jesús Moisés Senaim Ball contra la Contraloría General de la República.
Por todo lo expuesto pide que el Tribunal declare la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción y retiro de su representada, el ciudadano Ángel Segundo Ortega URdaneta, del cargo de Fiscal del Terminal de Pasajeros, contenido en la Comunicación Nº RH-248/2008, de fecha 15 de diciembre de 2.008, suscrito por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta, que se ordene la reincorporación de su representado al cargo indicado, que se condene al ente querellado al pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos de sueldos y demás beneficios laborales desde la fecha de su retiro hasta que sea efectivamente reincorporado en el cargo, incluyendo los aumentos que se produzcan desde el retiro y que se condene en costas al Municipio La Cañada de Urdaneta, en un 10% de los salarios caídos que ordene pagar el Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

II
DEFENSA DEL MUNICIPIO QUERELLADO:

En fecha 19 de junio de 2009 compareció la abogada Viviana Huerta, actuando en su condición de apoderada judicial del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia y contestó la querella interpuesta en el sentido siguiente:
Admitió como cierto que el ciudadano Ángel Segundo Ortega Urdaneta trabajó para la institución, pero negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes los argumentos de nulidad invocados por la parte querellante por ser incierto que el acto emanado de la Gerencia de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia esté viciado, ya que la Alcaldesa, en su condición de máxima autoridad, prescindió de los servicios de la querellante.
En relación al denunciado vicio de incompetencia, alega que en fecha 02 de diciembre de 2008, mediante Resolución Nº ADCU/232A/2008, la Alcaldesa del Municipio querellado delegó la firma y consecuentes atribuciones al Director de Recursos Humanos y en fecha 12 de diciembre de 2009, la máxima autoridad administrativa del Municipio La Cañada de Urdaneta mediante Memorando sin número remitido al Director de Recursos Humanos de esa Alcaldía, ordenó de manera precisa prescindir de los servicios del ciudadano Ángel Segundo Ortega Urdaneta, debido al exceso de personal en nómina una vez que tomó posesión del cargo, lo cual traía graves perjuicios para la municipalidad, perjudicada por la gran cantidad de deudas y compromisos adquiridos por la gestión saliente, haciendo imposible el cumplimiento de los planes y proyectos futuros propuestos por la nueva gestión, motivo por el cual el día 15 de diciembre de 2008 el Director de Recursos Humanos de dicha Alcaldía, siguiendo instrucciones de la Alcaldesa del Municipio de conformidad con el artículo 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 12 y 28 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, envió el oficio Nº RH-248/2008 a la querellante.
Que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 10 establece que le corresponde a las Oficinas de Recursos Humanos ejecutar las decisiones que dicten los funcionarios o funcionarias encargados de la gestión de la función pública, en consecuencia el Director de Recursos Humanos actuó dando estricto cumplimiento a las instrucciones emanadas del superior (Alcaldesa) y a sus deberes como funcionaria al servicio de la Administración Pública, tal como lo contempla el artículo 33 de la citada Ley, so pena de destitución de conformidad con el artículo 86 numeral 4 ejusdem, razón por la cual el acto cumple con los requisitos del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y toda vez que el funcionario actuó mediante delegación y la misma cumple con los requisitos establecidos en los artículos 35 y siguientes de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con el artículo 37 ejusdem, mal podía la parte querellante atacar el acto administrativo por incompetencia del funcionario del cual emana.
Negó, rechazó y contradijo que el acto impugnado esté viciado por inmotivación, pues no se requiere que el acto tenga una exposición detallada y analítica de todo cuanto concierne al mismo y el acto de remoción y retiro es muy claro al manifestar en su contenido que “por medio de el presente me dirijo con la finalidad de hacer de su conocimiento que a partir de la presente fecha prescindimos de sus servicios (…)”. Alegó que al usar el vocablo “prescindimos”, estaba indicando por lógica que está siguiendo instrucciones de la máxima autoridad municipal puesto que está actuando bajo mandato expreso vía memorando por la máxima autoridad municipal. Indicó que si el oficio hubiese contenido la palabra “prescindo” en singular si estaría actuando de manera individual el Director de Recursos Humanos, pero en éste caso acató las órdenes emanadas de la Alcaldesa.
En otro orden de ideas se opuso a la pretensión del querellante en cuanto a que ingresó por nombramiento y por lo tanto invoca estabilidad laboral. Refirió que el querellante no podía considerarse como funcionario público de carrera por cuanto su ingreso a la Administración Pública no cumplió con los requisitos exigidos en el Título Cuarto, Capítulo Primero de la Ley de Carrera Administrativa y la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 40 y 41.
Destacó que la parte querellante no consignó antecedentes en forma original ni en copias debidamente certificadas, requisitos necesarios para que haya un pronunciamiento por parte de esta instancia superior, pues sólo agregó copia simple de hoja de vida, resolución de nombramiento, registro de seguro social, talones de pago y Resolución No. ADCU-188-D-2008 de fecha 04-09-2008, no poseyendo por ende el estatus de carrera que se atribuye, situación que la habilitaba para acordar su retiro de este organismo sin necesidad de abrir ningún tipo de procedimiento, por lo que resultaba improcedente la reincorporación y pago de los beneficios laborales.
Por todo lo expuesto pide al Tribunal que declare SIN LUGAR la presente demanda, con la correspondiente condenatoria en costas de la parte querellante, por la temeraria acción intentada en contra de su representada.

III
DE LAS PRUEBAS:

En la oportunidad de la Audiencia Preliminar las partes no solicitaron la apertura del lapso probatorio. No obstante a lo anterior, ambas partes consignaron en actas sendos instrumentos a los fines de fundamentar sus pretensiones y defensas, los cuales deben ser analizados por quien suscribe la decisión en virtud del principio de adquisición procesal.
Así las cosas, se observa que el apoderado judicial de la parte querellante consignó junto con el libelo, lo siguiente:

1. Copia fotostática de la comunicación Nº RH-248/2008 de fecha 15 de diciembre de 2008, dirigida al ciudadano ANGEL ORTEGA y suscrita por el Abogado CARLOS LUIS VALBUENA, actuando en su condición de Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta, en la cual se lee: “Por medio del presente, me dirijo a usted con la finalidad de hacer de su conocimiento que a partir de la presente fecha prescindimos de sus servicios en esta institución, donde venía desempeñando el cargo de FISCAL. Sin más a que hacer referencia. Atentamente, ABOG. CARLOS LUIS VALBUENA. Director de Recursos Humanos.” (folio 10).

2. Copia fotostática de la Constancia Nº RH-537-2008 emitida en fecha 22 de diciembre de 2008 por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, en la cual se lee que el ciudadano ANGEL ORTEGA laboró para esa institución como FISCAL, desde el día 15/01/1996 hasta el 15/12/2008, devengando un sueldo mensual de OCHOCIENTOS BOLÍVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs.800,10) (folio 11).
3. Copia fotostática de “HOJA DE VIDA” del ciudadano ANGEL SEGUNDO ORTEGA URDANETA. (folio 12)

4. Copia fotostática de la Resolución No. 082 de fecha 15 de enero de 1996, dictada por la ciudadana Nidia Gutiérrez de Atencio, con el carácter de Alcaldesa del Municipio La Cañada de Urdaneta, mediante la cual “Se nombra al ciudadano (a) ANGEL SEGUNDO ORTEGA , titular de la Cédula de Identidad No. 9.763.327. , para desempeñar el cargo de FISCAL DEL TERMINAL DE PASAJEROS, (…) y con efectividad a partir del día 15-01-96…”. (folio 13).

5. Copia fotostática de “REGISTRO DE ASEGURADO” emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del cual se desprende que el ciudadano ANGEL ORTEGA se desempeñaba como FISCAL T. PASAJEROS en el CONCEJO MUNICIPAL DEL DISTRITO URDANETA. (folio 14).

6. Copia fotostática de Recibo de Pago emitido por la Oficina de Nómina de Empleados de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta, correspondiente al periodo N° 22 (del 16/11/2008 al 30/11/2008), N° 16 (del 16/08/2008 al 31/08/2008), N° 07 (del 01/09/2008 al 15/09/2008), N° 18 (del 16/09/2008 al 30/09/2008) y N° 20 (del 16/10/2008 al 31/10/2008); a favor del ciudadano ANGEL ORTEGA donde se lee que se desempeñaba en el cargo de FISCAL. (folio 15)

7. Copia fotostática de la Resolución Nº ADCU-188D-2008, suscrita por la Alcaldesa del Municipio La Cañada de Urdaneta, Ciudadana Nidia Gutiérrez de Atencio, en fecha 04 de septiembre de 2008, por medio de la cual se reconoce la carrera administrativa del funcionario Ángel Ortega, desde la fecha de su ingreso, concediéndole y respetándole sus derechos a la estabilidad absoluta. En la referida resolución se ordenó expedir el certificado correspondiente e insertarlo en el expediente de la funcionaria, así como también notificar lo acordado a la Contraloría Municipal y al Concejo Municipal. Considera importante destacar que en el décimo Considerando de la Resolución en cuestión se lee: “Que el funcionario ANGEL ORTEGA, titular de la cédula de identidad No. V-9.763.327, ingresó a la Carrera Administrativa, mediante nombramiento, y previo cumplimiento de los requisitos del articulo 34 de la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa, el 05/01/1996, con el cargo de FISCAL DEL TERMINAL DE PASAJEROS, el cual es un cargo de carrera por no ser considerado por la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa, ni manual u ordenanza alguna, de dirección, confianza o de libre nombramiento y remoción”. (folio 16-18)
8. Copia fotostática de certificado expedido en fecha 04 de septiembre de 2008, por la Alcaldesa y Directora de Recursos Humanos del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, que acredita como “Funcionario de Carrera” a al ciudadano Ángel Ortega, en virtud de haber “cumplido con los requisitos en la Constitución y la Ley”. (folio 19).

Por su parte, la apoderada judicial del Municipio La Cañada de Urdaneta consignó juntamente con su escrito de contestación los siguientes instrumentos:

9. Copia certificada de la Resolución Nº ADCU/232A/2008, suscrita en fecha 02 de diciembre de 2008 por la Alcaldesa del Municipio La Cañada de Urdaneta, Licenciada MAIRA ALEJANDRA ZAMORA, mediante la cual se acordó como único punto delegar firma como funcionario responsable, para otorgar documentos de carácter administrativo, por ante el Departamento de Recursos Humanos a los efectos de legalización en el territorio nacional, al ciudadano: CARLOS LUIS VALBUENA, C.I. 12.381.797, quien se desempeña como Director de Recursos Humanos en la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia (folio 39).

10. Original del Memorando sin número, emitido en fecha 12 de diciembre de 2008 por la Alcaldesa del Municipio La Cañada de Urdaneta al Director de Recursos Humanos, mediante el cual le faculta expresamente para prescindir de los servicios del ciudadano ANGEL ORTEGA URDANETA quien se desempeñaba como FISCAL, debido al exceso de personal existente en nómina y a la gran cantidad de deudas y compromisos adquiridos por la gestión saliente, haciendo imposible el cumplimiento de los planes y proyectos futuros propuestos por esta gestión (folio 40).

11. Original de la comunicación Nº RH-248/2008 de fecha 15 de diciembre de 2008, dirigida a el ciudadano Ángel Ortega Urdanetay suscrita por el Abogado CARLOS LUIS VALBUENA, actuando en su condición de Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta, en la cual se lee: “Por medio del presente, me dirijo a usted con la finalidad de hacer de su conocimiento que a partir de la presente fecha prescindimos de sus servicios en esta institución, donde venía desempeñando el cargo de FISCAL. Sin más a que hacer referencia. Atentamente, ABOG. CARLOS LUIS VALBUENA. Director de Recursos Humanos.” (folio 41).

Visto los anteriores documentos el Tribunal observa que las pruebas identificadas en los numerales 1, 2, 4, 5, 6, 7 y 8 no fueron impugnadas por la parte contraria en razón de lo cual se tienen como fidedignas de sus originales y son valorados como prueba de los hechos en ellas contenidas, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
En relación a la documental identificada con el numeral 3, éste Juzgado la desestima y no le otorga ningún valor probatorio, toda vez que emana de la propia parte que ha querido servirse de ella; en consecuencia, debe ser excluida del análisis probatorio, habida cuenta de la prevalencia del principio de alteridad que rige en materia probatoria, conforme al cual nadie puede fabricarse un medio probatorio para sí mismo.
Con lo que respecta a los instrumentos identificados en los literales 9, 10 y 11 estima el Tribunal que pueden ser considerados como documentos administrativos, los cuales conforme al criterio jurisprudencial imperante en la materia, son considerados como una tercera categoría documental, intermedia entre los instrumentos públicos y los privados, cuyo contenido se tiene como fidedigno salvo prueba en contrario y en consecuencia, éste Tribunal los admite como pruebas y les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil venezolano, según el criterio establecido en la sentencia Nº 384 de fecha 16 de febrero de 2.006 dictada por la Sala Político Administrativa (caso: Walter Humberto Felce Salcedo contra Ministerio de la Defensa). Así se declara.
Realizada la lectura individual del expediente, el Tribunal para decidir hace las siguientes consideraciones:

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Constituye un hecho no controvertido entre las partes que el ciudadano Ángel Segundo Ortega Urdaneta prestó sus servicios para la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta, pero la parte querellada negó, rechazó y contradijo que el ingreso de la funcionaria hubiese sido mediante nombramiento y por lo tanto, desconoce que tenga la cualidad de funcionario público de carrera que se atribuye, señalando que su ingreso no cumplió con los requisitos exigidos en el Título Cuarto, Capítulo Primero de la Ley de Carrera Administrativa y la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 40 y 41, esto es, el ingresar mediante concurso.
Al respecto, para resolver lo conducente es preciso observar que de a la Resolución No. 082 de fecha 15 de enero de 1996 cursante al folio trece (13) del expediente, se constata que la Alcaldesa del Municipio La Cañada de Urdaneta, “EN USO DE SUS ATRIBUCIONESLEGALES” resolvió nombrar al ciudadano Ángel Segundo Ortega “para desempeñar el cargo de FISCAL DEL TERMINAL DE PASAJEROS, (…) con efectividad a partir del día 15/01/96 (…)”.
Asimismo, consta de la Resolución No. ADCU-188D-2008 de fecha 04 de septiembre de 2008, inserta del folio dieciséis (16) al dieciocho (17) del expediente, que el prenombrado ciudadano ingresó a la función pública mediante nombramiento y previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 34 de la entonces vigente ley de Carrera Administrativa, el día 05 de enero de 1996 para desempeñar el cargo de Fiscal del Terminal de Pasajeros. Igualmente, de la documental en referencia, se desprende, que el cargo ocupado por la querellante constituye un cargo de carrera por no ser considerado en la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa, ni manual u ordenanza alguna, como un cargo de dirección, confianza o de libre nombramiento y remoción.
De las anteriores documentales, constata quien suscribe que el ingreso de la querellante se verificó por nombramiento bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa y antes de la Constitución de 1999.
Es preciso destacar que los artículos 34 al 39 de la Ley de Carrera Administrativa regulaban los requisitos para ingresar a la función pública, a saber: 1) Ser venezolano, 2) Tener buena conducta, 3) Llenar los requisitos mínimos correspondientes al cargo respectivo, lo cual se determinaba mediante la aprobación de un concurso público en el cual se evaluaban, sin ningún tipo de discriminación, la aprobación de los requisitos establecidos para el cargo correspondiente, es decir, el cumplimiento de los parámetros mínimos para ejercer el cargo, 4) No estar sujeto a interdicción civil, y 5) Los demás que establecían la Constitución y las Leyes. Preceptuaban tales normas que una vez aprobado el concurso se expediría el nombramiento correspondiente y el funcionario quedaba sujeto a un periodo de prueba de seis meses. Finalmente se ordenaba a la Oficina Central de Personal la expedición de un certificado que acreditara el carácter de funcionario de carrera.
De manera que la forma de ingreso bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa era el concurso público, lo cual fue ratificado en la Ley del Estatuto de la Función Público (artículos 40 y 41). Empero establecía el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la derogada ley in comento, que cuando no existieren candidatos elegibles se podría nombrar a una persona no inscrita en el registro de elegibles, con carácter provisional, y ese nombramiento debía ser ratificado o revocado en un plazo no mayor de seis (6) meses, previo examen correspondiente.
En el mismo sentido, los artículos 121 al 139 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa ratifican la necesidad de aprobar un concurso público para el ingreso a la carrera administrativa; no obstante, el artículo 140 del mismo reglamento dispone que la no realización del examen previsto en el artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses; ello porque no puede sancionarse al funcionario por la abstención del Estado.
Con fundamento en las normas comentadas en el párrafo que antecede y estando bajo la vigencia de la Constitución de 1961, la jurisprudencia planteó que existían dos tipos de funcionarios públicos de carrera: los de derecho y los de hecho; así, los primeros son aquellos que desempeñan el cargo con investidura plena, es decir, han ingresado y se mantienen en el ejercicio de su destino por haber cumplido todos los requisitos legales; los segundos, existen cuando su ingreso no está ceñido estrictamente a las leyes, pero a pesar de ello su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad. Estos conceptos fueron desarrollados a fin de evitar el caos que pudiera producir el desconocimiento de la legalidad de los actos administrativos dictados por los funcionarios cuyos nombramientos están viciados y/o pudieran ser revocados por vicios, en aras de la seguridad jurídica y el interés colectivo.
En distintas oportunidades la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo ha reiterado el criterio según el cual el empleado que ingresaba a la Administración Pública bajo el ámbito de la Ley de Carrera Administrativa mediante contrato o sin cumplir las formalidades de nombramiento o concurso, pasaba a ser un funcionario público de carrera sometido a la Ley de Carrera Administrativa respectiva, siempre que estuvieran presentes los elementos siguientes: 1° Que se trate del ejercicio de funciones públicas, 2° Que dicho ejercicio se hiciera de forma permanente en un cargo dentro de la organización administrativa de un ente de naturaleza pública, 3° La forma de otorgar la investidura normalmente es mediante el nombramiento, pero puede ser mediante contrato cuya duración de la idea de una permanencia y no de temporalidad en el ejercicio de las funciones que se confieren, 4° Que exista una relación jerárquica de dependencia, por lo que el prestador de servicio no es libre en el desempeño de sus actividades, sino dependiente y subordinado del ente administrativo, 5° Que el régimen jurídico de tal prestación de servicios sea de naturaleza legal, o en todo caso mixta, legal y contractual, cuando así lo permitan las leyes (Sentencia Nº 1.701, del 21 de diciembre de 2000).
En la comentada Sentencia la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, declaró lo siguiente:

“…Así mismo, los reconocimientos efectuados por la Administración y por los órganos jurisdiccionales, que acrediten como funcionarios de carrera a aquellos que no hayan cumplido con los requisitos para el ingreso a la carrera y que sean anteriores a la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la presente decisión, serán considerados válidos y por tanto tales funcionarios gozarán de estabilidad y de los mismos beneficios socioeconómicos que los funcionarios que hayan ingresado mediante el cumplimiento de los requisitos previstos en la Carta Fundamental y la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que tales actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron bajo la aplicación de la derogada Constitución Nacional de 1961, la cual –de conformidad con la interpretación dada por esta Corte y la antigua Corte Suprema de Justicia- permitía tales consecuencia…” (Negrillas del Tribunal)

Si bien con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la doctrina del funcionario de hecho quedó relegada, en virtud de la prohibición expresa de ambos cuerpos normativos, y ya no es posible asimilar un trabajador que ingrese en forma irregular (sin concurso de oposición) a un funcionario público de carrera por ser inconstitucional (así lo declaró la Corte en la referida sentencia, apartándose del criterio tradicional, pero dejando a salvo los beneficios económicos derivados de la prestación de servicios), éste criterio sólo es aplicable a las relaciones contractuales o de cualquier modo irregulares que se hayan iniciado con posterioridad a la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Establecido lo anterior, considera la juzgadora que en la presente causa ha quedado suficientemente demostrado, a través de las pruebas identificadas y valoradas, la prestación de servicios que desempeñó el ciudadano Ángel Ortega Urdaneta en un cargo considerado de carrera, cuyo ingreso no cumplió con las formalidades del concurso, pero sí mediante nombramiento expedido por la autoridad competente, bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida, esto es, desempeñaba su trabajo en las mismas condiciones de cualquier otro funcionario público de carrera por un lapso de tiempo que superó el periodo de prueba sin que se hubiese revocado el nombramiento, por lo que están dadas las condiciones para considerar que se verificaron las condiciones para equipararla a una funcionaria pública de carrera y por ende, le correspondía el beneficio de estabilidad en el ejercicio de sus funciones consagrado en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, hoy artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el artículo 146 de la Constitución Nacional vigente; haciendo la salvedad que el reconocimiento de funcionario público de carrera se hace posible toda vez que el cumplimiento de los supuestos se verificó antes de la entrada en vigencia de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual prohíbe expresamente el ingreso a la carrera administrativa sin cumplir el requisito de concurso y así se decide. (Ver sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 23 de marzo de 2.003, caso: Diana Rosas Arellano contra la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara, dictada en el expediente N° 00-24027).
En adición a lo expuesto, se destaca que la condición de funcionario público de carrera del querellante fue reconocida expresamente por el ente recurrido mediante el otorgamiento del certificado correspondiente, tal como consta en el artículo primero de la Resolución No.: ADCU-188 D-2008 de fecha 04 de septiembre de 2008; y en consecuencia, sólo podía ser retirada del servicio por los motivos contemplados en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En relación al derecho a la estabilidad en el cargo, la sentencia de fecha 10 de agosto de 2000, dictada en el caso Tibisay Lobo Reina contra Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, dictada por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, estableció que:

“…el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de una estabilidad absoluta en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que lo distingue del funcionario de libre nombramiento.

(omisis) …por su condición, aún cuando pueden ser removidos de su cargo, incluso de uno de libre nombramiento y remoción que estuvieren ejerciendo en virtud de una situación de permiso especial, deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, y en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Público.”

Ya en anteriores oportunidades ésta Juzgadora se ha pronunciado en el sentido de que las gestiones reubicatorias son una consecuencia del derecho a la estabilidad y por ello deben concebirse como un hecho real, cierto y efectivo, no una simple formalidad, es una obligación de hacer destinada a garantizar la permanencia del funcionario de carrera.
La prueba por excelencia del cumplimiento de tales gestiones lo constituye la formación de un expediente administrativo, como una manifestación del deber de documentación que tiene su origen en la necesidad de acreditar fehacientemente actos, hechos o actuaciones, siguiendo un orden lógico, de acuerdo a cuándo se produjeron los hechos y así demostrar la legitimidad de las actuaciones (Sala Político Administrativa, Sentencia Nº 00220 del 07/02/2002) y en la presente causa no fue consignado por parte del ente querellado.
En el caso bajo análisis se evidencia que el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta “prescindió de los servicios” de la querellante. El uso y la costumbre han determinado que tal figura es propia del derecho laboral y no de la funcionarial, ámbito en el cual, cuando el ente público pretenda ponerle fin a la prestación de servicios públicos de uno de sus dependientes debe cumplir el procedimiento de ley en virtud del derecho a la estabilidad que ampara éstas relaciones de empleo público. Así, sólo a través de la remoción, el retiro o la destitución se pone fin a la relación de empleo público según sea el caso, previo cumplimiento del procedimiento respectivo y por las causales taxativamente previstas en el ordenamiento jurídico.
En ese sentido, la apoderada judicial del Municipio querellado alega que el querellante fue retirado en virtud del exceso de personal que dejó la gestión anterior, lo que ocasionaba perjuicios a la municipalidad por la gran cantidad de deudas y compromisos adquiridos por la gestión saliente, lo que hacía imposible el cumplimiento de los planes y proyectos futuros propuestos por la nueva gestión. El Tribunal debe destacar que la exposición de esos motivos no consta en el acto administrativo por medio del cual se “prescindió” de los servicios de la querellante, en consecuencia, constituye una motivación sobrevenida que no puede ser aceptada por este Despacho en sede jurisdiccional y así se decide.
A pesar de lo decidido en el párrafo que antecede y con la intención de orientar al ente querellado, precisa ésta Juzgadora que aún cuando se tratara de un proceso de reducción de personal por razones presupuestarias, se inobservó absolutamente el procedimiento previsto en los artículos 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
En efecto, la parte querellada no consignó a las actas el expediente administrativo del ciudadano Ángel Segundo Ortega Urdaneta ni ningún otro instrumento probatorio que demostrara el cumplimiento del procedimiento de reestructuración y reducción de personal alegado.
El Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y el Manual de Procedimientos para la Reducción de Personal Formas F-1 y E-1 establecen las pautas a seguir en éstos casos. Dichas pautas o iter procedimentales deben respetarse a los fines de armonizar los objetivos de la administración con los derechos y garantías que la Constitución y las leyes reconocen a los funcionarios públicos afectados por tales medidas y en ese sentido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº AB412005000293, de fecha 11 de mayo de 2.005, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, estableció que cuando un organismo, ente o institución es objeto de un proceso de reestructuración que apareja la modificación, alteración o cambio en su organización administrativa de una dependencia u organismo público, puede tener como consecuencia: 1) Disminución cuántica del registro de cargos; 2) Convertibilidad del registro de cargos ajustándolo a la nueva estructura a través de reasignación de tareas o labores y; 3) Aumento cuántico en el registro de cargos, por lo que la ejecución de un proceso de reestructuración exige la verificación de ciertos pasos metodológicos, aún y cuando alguno de esos pasos no se constituyan en requisitos o extremos mínimos legales de imprescindible cumplimiento, cuya inobservancia podría acarrear la nulidad del acto por el cual se materialice el retiro o la separación del cargo.
Tales pasos o etapas se enumeran de la siguiente manera:
1° Decreto del Ejecutivo que ordene la reestructuración. Debe acotarse que a nivel municipal le corresponde emitirlo el Alcalde de la entidad por tener a su mando el gobierno y administración del Municipio.
2° Nombramiento de una Comisión, con el objeto de la elaborar el informe sobre el diseño de un plan de reorganización administrativa del Organismo.
3° Definición del plan de reestructuración.
4° Estudio y análisis de la organización existente. Esto es, sobre el marco jurídico de la situación financiera o económica, política, organización funcional, recursos humanos y tecnológicos frente a la visión que se quiere, pues como en todo acto administrativo cuando la administración pública decide la reorganización administrativa y consecuencialmente la eliminación de un cargo o de un funcionario en particular, debe previamente evaluar y analizar cuidadosamente su estructura de cargos y, sólo cuando haya determinado cuáles cargos son imprescindibles y cuales no lo son, proceder a la remoción de éstos últimos motivando en cada caso en forma expresa las razones de hecho y de derecho, pues la distancia entre la “discrecionalidad” y la “arbitrariedad” viene dada por la justificación o motivación de los actos, sobre todo si afecta los intereses legítimos de los particulares.
5° Elaboración del proyecto de reestructuración. Aquí debe tomarse en cuenta la estructura organizativa que se propone, condicionada a la nueva visión del ente o dependencia; asimismo se exige un estudio acerca de la estrategia de recursos humanos a utilizar y la aprobación de un proyecto de Reglamento Orgánico e Interno.
6° Aprobación técnica y política de la propuesta. Sobre este particular, resulta menester destacar que a nivel de la Administración Pública Nacional, la aprobación de la propuesta e informe final debe efectuarla el Ejecutivo Nacional en Consejo de Ministros; sin embargo, en aquellos casos donde la reestructuración sea a nivel municipal, dicha aplicación debe adecuarse a la organización de los Poderes Públicos en esas entidades, es decir, obviamente no se le puede exigir al Ente querellado la aprobación de la medida de reducción por parte del Consejo de Ministros, sino que tal aprobación deberá realizarla un órgano que se equipare a éste, que será la Cámara Municipal. (Al efecto, véase sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictada el 12 de junio de 2.001, recaída en el expediente No. 99-21779).
7° Ejecución de los planes. En esta fase debe aprobarse el Reglamento Orgánico e Interno, así como la fijación de la nueva estructura de cargos y la implementación de la estrategia de desincorporación de personal, tomando en cuenta lo extremos mínimos legales para ello y atendiendo a la naturaleza de las distintas clases de funcionarios reconocida en nuestra legislación (de carrera o de libre nombramiento y remoción).
En caso de que el funcionario a ser removido sea de carrera, debe ser sometido a un (1) mes de disponibilidad durante el cual la administración pública deberá agotar las gestiones reubicatorias. Pero es el caso que el procedimiento antes señalado se omitió absolutamente y así se declara.
Otro aspecto que debe ser analizado en la presente causa es el siguiente: En fecha 12 de diciembre de 2008 la Alcaldesa del Municipio La Cañada de Urdaneta emitió Memorando Interno mediante el cual “facultó” al Director de Recursos de esa Alcaldía para “prescindir” de los servicios del ciudadano Ángel Ortega Urdaneta, tal y como consta en la prueba cursante al folio cuarenta (40).
Igualmente riela al folio treinta y nueve (39) copia fotostática de la Resolución N° ADCU/232A/2008 suscrita por la Alcaldesa del Municipio La Cañada de Urdaneta mediante el cual en su artículo único delega la firma para otorgar documentos de carácter administrativos por ante el departamento de Recursos Humanos al ciudadano Carlos Luis Valbuena.
Con fundamento en estos instrumentos, la apoderada judicial del ente querellado consideró que el Director de Recursos Humanos había actuado “por delegación de firma y las consecuentes atribuciones” para prescindir de los servicios del funcionario recurrente y en consecuencia sí era competente para emitir el acto administrativo. Añadió que el Director de Recursos Humanos acató una orden emanada de la Alcaldesa, de conformidad con los artículos 12 y 28 de la Ley Orgánica de la Administración Pública que consagran los principios de celeridad y simplicidad de la actividad administrativa, así como también el principio de jerarquía.
Por su parte el apoderado judicial del querellante alega que el acto impugnado está viciado de incompetencia manifiesta.
Vista la argumentación de la representante judicial del ente querellado ésta Juzgadora se pregunta: ¿El Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta dictó el acto administrativo impugnado en ejercicio de la competencia que supuestamente le había sido delegada o ejecutó un acto que emanó de su superior jerárquico?. Ambas explicaciones son desechados por el Tribunal en razón del siguiente análisis: Son dos instituciones distintas la delegación de firma y la delegación de competencia. En el caso de marras no consta en actas que la Alcaldesa del Municipio La Cañada de Urdaneta hubiese delegado la facultad para remover, retirar o destituir al personal adscrito a la Alcaldía en la Persona del Director de Recursos Humanos, por lo que según lo previsto en los artículos 88, numeral 7° de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, 5 numeral 4° de la Ley del Estatuto de la Función Pública y del artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, es potestad del Alcalde o Alcaldesa el ejercicio de esas atribuciones, correspondiéndole a la Oficina de Recursos Humanos sólo la ejecución de la gestión de la función pública, es decir, hacer cumplir las directrices, normas y decisiones del órgano de dirección (Alcalde o Alcaldesa).
Cuando un ente público desee desconcentrar funcionalmente una atribución, deberá hacerlo bajo la figura de la delegación interorgánica prevista en el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, de conformidad con las formalidades que determine la referida ley y su reglamento, pues no basta la delegación de firma para ello. Así tenemos que para que se tenga como válida la delegación de una atribución del Alcalde a los órganos o funcionarios inmediatamente inferiores o bajo su dependencia, como se pretendió en el caso analizado, el artículo 35 ejusdem ordena expresamente que la delegación intersubjetiva y su revocatoria deberá publicarse en la Gaceta Oficial del Municipio e igualmente, las resoluciones administrativas que emita el delegado, indicarán expresamente esta circunstancia (que se actúa por delegación), extremos que no se cumplen en el caso analizado y en consecuencia, se tiene que el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta era incompetente para dictar el acto impugnado. Así se declara.
Finalmente el apoderado judicial de la parte querellante alega que el acto administrativo impugnado viola los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto no se expusieron los motivos de hecho y de derecho del retiro de su representada, circunstancia que se verifica de la lectura del acto administrativo y así se declara.
Por todos los argumentos expuestos es criterio de la Juzgadora que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta a tenor de lo previsto en los numerales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución Nacional. Así se declara.
Se ordena la reincorporación del querellante en el cargo de Fiscal del Terminal de Pasajeros, adscrito a la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia o en otro cargo de carrera con igual remuneración y jerarquía. Así se decide.
A título indemnizatorio, se condena a la parte querellada al pago de los salarios dejados de percibir por la recurrente con sus consecuentes aumentos y demás beneficios remunerativos, con excepción de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio (vacaciones y cesta ticket) desde el día de su ilegal y arbitraria remoción, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente decisión. Así se decide.
A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia.
Se condena en costas al Municipio La Cañada de Urdaneta por haber sido vencida totalmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en un 10% de lo que determine la experticia complementaria del fallo ordenada.

V
DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadana ANGEL ORTGEA URDANETA, en contra del MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA y en consecuencia:

PRIMERO: SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Comunicación N° RH-248/2008 de fecha 15 de diciembre de 2008, suscrita por el abogado Carlos Luis Valbuena, actuando en su condición de Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia, mediante el cual se prescindió de los servicios del ciudadano Ángel Ortega Urdaneta.

SEGUNDO: SE ORDENA a la entidad municipal querellada la reincorporación inmediata del ciudadano Ángel Ortega Urdaneta, titular de la cédula de identidad Nº 9.763.327, al cargo de FISCAL DEL TERMINAL DE PASAJEROS adscrito a la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia u otro cargo de igual remuneración y jerarquía.
TERCERO: A título indemnizatorio, SE ORDENA a la parte querellada al pago de los salarios dejados de percibir por la querellante con sus consecuentes aumentos y demás beneficios remunerativos, con excepción de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio (vacaciones y cesta ticket) desde el día de su ilegal y arbitraria remoción, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente decisión. A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia.

CUARTO: SE CONDENA en costas al Municipio La Cañada de Urdaneta por haber sido vencida totalmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en un 10% de lo que determine la experticia complementaria del fallo ordenada.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los doce (12) días del mes de agosto de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZ,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI
EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABG. ALBERTO MARQUEZ LUZARDO.

En la misma fecha y siendo las diez minutos de la mañana (10:00 a.m.) se publicó el anterior fallo, y se registro bajo el Nº 99 en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Juzgado.
EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABG. ALBERTO MARQUEZ LUZARDO.
Exp. Nº 12706