TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela
En su nombre:
Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4

Expediente: 18876.
Causa: CUSTODIA.
Demandante: ALBERTO ANTONIO CHOURIO HERNÁNDEZ.
Demandada: ANA MARÍA TORREALBA.
Niño: (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad).

PARTE NARRATIVA

Compareció ante este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el ciudadano ALBERTO ANTONIO CHOURIO HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.-14.357.048, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistido por la Defensora Pública Octava Especializada, abogada MARNIE SILVA, a intentar demanda de Custodia, en contra de la ciudadana ANA MARÍA TORREALBA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.-11.281.511, del mismo domicilio, en beneficio del niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad). Narra el demandante:

“…la progenitora de mi hijo (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), actualmente de cuatro (04) años de edad, ciudadana ANA MARÍA TORREALBA… desde el día 08 de febrero del año 2010, me hizo entrega de mi hijo, por lo que en esa oportunidad me traslade hasta la sede del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente Municipio Maracaibo, donde se efectuó una reunión y la progenitora manifestó que no podía atender a mi hijo por lo que prefería que el mismo se quedará bajo mis cuidados, siendo remitido por esa institución a la Defensa Pública, mediante oficio N° 208-10, incumpliendo con su responsabilidad de crianza que le corresponde, y la cual es compartida…”

Este Tribunal, cumpliendo las formalidades de ley, admitió la anterior demanda, por cuanto ha lugar en derecho, notificó a la Fiscal Especializada del Ministerio Público y citó a la parte demandada.

En escrito de fecha 02 de marzo de 2011, la ciudadana ANA MARÍA TORREALBA, asistida por la Defensora Pública Segunda Especializada, abogada NORY CORONEL, dio contestación a la presente demanda, en los siguientes términos:

“Es cierto que desde el día 8 de febrero del año 2010, le hice entrega de mi hijo a su progenitor, ciudadano ALBERTO ANTONIO CHOURIO HERNANDEZ, supra identificado, por lo que posteriormente nos reunimos en el Consejo de Protección del Municipio Maracaibo, en la cual manifesté que no podía atender a mi hijo, por lo que prefería que el mismo quedara bajo los cuidados de su padre por las condiciones económicas en las que me encontraba en aquel entonces. Niego, rechazo y contradigo, que en este tiempo haya incumplido mi responsabilidad de crianza, al contrario, siempre he estado pendiente de mi hijo, dándole en la medida de mis posibilidades lo que ha necesitado, y visitándolo constantemente…”

En escrito de fecha 04 de marzo de 2011, la ciudadana ANA MARÍA TORREALBA, asistida por la Defensora Pública Segunda Especializada, abogada NORY CORONEL, promovió las pruebas que haría hacer valer en el presente juicio, las cuales fueron admitidas en fecha 09 de marzo de 2011.

En escrito de fecha 09 de marzo de 2011, la Defensora Pública Octava Especializada, abogada MARNIE SILVA, actuando en beneficio del niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), promovió pruebas en el presente juicio, las cuales fueron admitidas en fecha 11 de marzo de 2011.

Con esos antecedentes, este Tribunal pasa a valorar las pruebas que constan en actas, en los siguientes términos:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

- Corre al folio tres (3) de este expediente, acta de nacimiento No. 4236, expedida por la Oficina Parroquial de Registro Civil Chiquinquirá, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, perteneciente al niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), la cual posee pleno valor probatorio por ser documento público, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1359 y 1360 ejusdem. De dicho instrumento se evidencia: el vínculo filial entre el niño antes mencionado y los ciudadanos ALBERTO ANTONIO CHOURIO HERNÁNDEZ y ANA MARÍA TORREALBA.
- Corre a los folios del veinticuatro (24) al veintisiete (27) ambos inclusive de este expediente, documentos privados que carecen de valor probatorio, confirme a lo dispuesto en los artículos 429 y 431 del Código de Procedimiento Civil.
- Corre a los folios del treinta y seis (36) al cuarenta y siete (47) ambos inclusive de este expediente, comisión conferida al Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a fin de evacuar las testimoniales promovidas por la parte actora. 1) La ciudadana JOHANA ELIS GONZÁLEZ CHACÓN, titular de la cédula de identidad No. V.-15.747.328, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, al ser interrogada manifestó: que el progenitor realiza los cuidados permanentes del niño, desde el año 2010, que la progenitora manifestó que “era para trabajar y en él tenia también responsabilidad en él… siempre ella lo saca y regresa enfermo, con gripe y con fiebre…” Al ser repreguntada, la testigo señaló que la progenitora le hizo entrega del niño al ciudadano ALBERTO ANTONIO CHOURIO HERNÁNDEZ “porque él también tenía derecho de tenerlo.” 2) El ciudadano EDISON ENRIQUE MEJIAS BERMÚDEZ, titular de la cédula de identidad No. V.-16.353.442, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, al ser interrogado manifestó: “…hasta donde tengo entendido - el niño - vive allá con su papá… yo tengo viendo al muchacho allí desde el año pasado… por lo que he visto la mamá como que no tiene tiempo para atenderlo y como él - progenitor - allá se mantiene con la mamá y viven las hermanas y lo pueden atender, pienso que esta mejor allá...”, que el progenitor cubre las necesidades físico – materiales del niño, “yo me di cuenta personalmente una sola vez que yo estaba diagonal sentado con unos amigos, y ellos estaban peleando y discutiendo con el muchacho y se puso a pelear con la mamá del muchacho y le decía que se lo había llevado sin permiso y que mirara como lo traía, y que el niño tenía un golpe y porque estaba tan flaco, que si no lo estaba atendiendo…” Al ser repreguntado el testigo indicó: “desde que él nació ellos vivían juntos, vivían allá en la casa de él, luego de que se separaron la mayoría de las veces lo veo es en casa del papá, casi todo el tiempo… aproximadamente mas de dos años que no están viviendo juntos, un poco mas de dos años.” 3) La ciudadana MILAGROS DEL VALLE TORRES GUILLÉN, titular de la cédula de identidad No. V.-14.523.049, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, al ser interrogada manifestó: “…su papá Alberto es el único que esta pendiente del bebé, él lo cuida, le da todo… desde hace aproximadamente un año o un poquito mas porque la mamá se lo entregó porque ella no lo podía tener…la mamá dijo que ella no lo podía cuidar porque ella necesitaba estar sola y porque el padre también tiene derecho”, que el progenitor es quien cubre las necesidades físico materiales del niño, “siempre que ella se lo lleva, la mayoría de las veces son los fines de semana y cuando lo regresa viene con gripe o algo o un raspón la mayoría de las veces… ellos tuvieron un caso por la Lopna donde él le entregó el niño y a los tres días ella se lo regresó de nuevo…”
- Corre a los folios del cuarenta y ocho (48) al cincuenta y nueve (59) ambos inclusive de este expediente, resultas del informe técnico parcial elaborado por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual posee valor probatorio por ser respuesta del oficio No. 732, de fecha 11 de marzo de 2011, conforme a lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. De dicho informe se concluye: “Se trata del niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), quien en el presente reside junto al progenitor ALBERTO CHOURIO… El progenitor se encuentra económicamente activo, percibe ingresos que le permiten cubrir satisfactoriamente las erogaciones a su cargo, dado la relación ingreso egreso referida. El inmueble que ocupa el progenitor junto a los familiares paternos, presenta condiciones aceptables en construcción, sin embrago el espacio físico es limitado para el número de personas que ocupan el mismo, por lo que según los criterios aceptados por el INE referidos por los esposos Monasterios en 1999, se detecta hacinamiento. Según fuentes de información el progenitor es persona trabajadora que se conduce bajo las normas del recto proceder. Conocen que (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad) reside junto al progenitor, recibe los cuidados y atenciones propias a su edad. Igualmente, afirman que asiste al centro educativo. Han evidenciado que la progenitora acude a visitar a su hijo. La progenitora ANA MARÍA TORREALBA, realiza actividad remunerativa que le genera ingresos que invierte en cubrir los gastos a su cargo. La progenitora reside en calidad de arrimo en el inmueble propiedad de la ciudadana Maribel Rincón, el cual presenta condiciones aceptables en construcción y habitabilidad. Según fuentes de información la progenitora ANA MARÍA TORREALBA desde hace poco tiempo reside en la vivienda de la Señora Maribel Rincón. El progenitor ALBERTO CHOURIO, es persistente en su interés de que le otorguen el ejercicio de la custodia de su hijo (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), por cuanto a su lado recibirá los cuidados y atenciones que garantizan su desarrollo. La progenitora ANA MARÍA TORREALBA no accederá a las pretensiones del progenitor dado que afirma que se ha ocupado de velar por su sano desarrollo.”
- Corre al folio veintitrés (23) de este expediente, comunicación emanada de la Unidad Educativa “Santa Lucía”, la cual si bien constituye un documento privado que no fue ratificado por su firmante, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, este juzgador tomará en cuenta dicha comunicación adminiculada con las demás pruebas que constan en actas. De la misma se evidencia: que el niño de autos es estudiante de dicho Plantel, cursante del nivel de educación inicial, y poseía 16 inasistencias en el presente año escolar, hasta el mes de enero de 2011.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

- Corre al folio treinta (30) de este expediente, copia simple del acta de nacimiento perteneciente a la adolescente YOHANA CAROLINA RAMOS TORREALBA, expedida por la Jefatura Civil de la Parroquia Francisco Eugenio Bustamante del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, la cual posee valor probatorio por ser documento público, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1359 y 1360 ejusdem, y por no haber sido impugnada por la parte a quien se opone, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De dicho instrumento se evidencia: el vínculo filial entre la adolescente antes mencionada y los ciudadanos JUAN JOSÉ RAMOS MORALES y ANA MARÍA TORREALBA.
- Corre al folio treinta y uno (31) de este expediente, documento privado que carece de valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.
- Corre a los folios del sesenta (60) al setenta y seis (76) ambos inclusive de este expediente, resultas de la comisión conferida al Juzgado Undécimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a fin de evacuar las testimoniales promovidas por la parte demandada. 1) La ciudadana YULY YULETT TORREALBA BERMÚDEZ, titular de la cédula de identidad No. V.-11.281.510, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, al ser interrogada en relación a quién ha criado y suministrado todos sus cuidados al niño, contestó: “Su mamá ANA MARÍA TORREALBA BERMÚDEZ, solo hasta los tres años porque él – progenitor – ya tiene un año con el niño…” Igualmente, indicó: “ANA MARÍA TORREALBA invadió un terreno tipo parcela, y las condiciones eran muy malas, sin servicios públicos ni salas de baño, y en vista de las necesidades ella le hizo entrega del niño a su papá mientras solventaba la situación, y lograr establecerse para luego hacerse cargo ella del niño, pasado un tiempo ella se lo pidió y éste se negó a entregárselo y la llevo hasta el Consejo de Protección y allá no hubo acuerdo, allá le dijeron que tenía que entregárselo a su mamá, y lo mas grave aun es que n el preescolar lo representa su abuela paterna y no deja que ni lo represente su mamá… él – progenitor – la agredía verbal y físicamente, inclusive hasta embarazada y un día tuve que meterme porque le pegaba mucho, es más ella cuando buscar ver el niño, busca ir acompañada porque él la amenaza con golpearla y su familia la intimida, ella le tiene miedo.” 2) La ciudadana CECILIA RAMONA ARELLANO MONTILLA, titular de la cédula de identidad No. V.-9.730.186, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, al ser interrogada manifestó: que el niño vive con su progenitor, que la ciudadana ANA MARÍA TORREALBA es quien ha criado y suministrado todos los cuidados al niño, que la mencionada ciudadana “tenía problemas económicos y por eso no lo podía tener y se lo entregó a él mientras solventaba la situación, ya que ella se había metido en una invasión y por cuanto no gozaba de servicios públicos, y estaba en un estado de insalubridad, le hizo entrega del niño momentáneamente, pero su papá ahora no lo ha querido dejar ver, por esa situación sufren los dos tanto la madre como el hijo… ellos se separaron porque él la maltrataba tanto física como verbalmente y no le importaba que los hijos estuvieran presentes…” 3) El ciudadano JUAN JOSÉ RAMOS MORALES, titular de la cédula de identidad No. V.-9.113.049, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, al ser interrogado manifestó: “… como pareja los dos se ayudaban, tanto el señor como ella suministraban lo necesario para que el niño se alimentara… un momento determinado ANA MARÍA la mamá del niño, decidió invadir un terreno, este terreno no cumplía con los servicios mínimos para vivir un niño allí, no había agua, no había aguas negras, aguas blancas, no tenía los servicios públicos, era un terreno sin nada, decide hablar con su pareja para que lo tenga mientras lo hace habitable…” Al ser repreguntada indicó que el niño se encuentra bajo el cuidado de su progenitor desde hace 8 o 12 meses.
- Corre a los folios del setenta y siete (77) al ochenta y seis (86) ambos inclusive de este expediente, resultas del informe psicológico realizado por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual posee valor probatorio por ser respuesta del oficio No. 712, de fecha 09 de marzo de 2011, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. De dicho informe se concluye: “(se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad) es un niño espontáneo, de naturaleza hiperactiva, se aprecia capacidad cognitiva de acuerdo a su desarrollo evolutivo. Proyectivamente presenta idealización de la figura paterna, a quien le atribuye características positivas, en cuanto a su progenitora se evidencia capacidad de afecto, la identifica en su rol materno; utiliza como mecanismo de defensa la fantasía, al referir en su opinión que vive junto a sus padres. Asimismo, se aprecia vinculado afectivamente hacia ambos progenitores. El progenitor ALBERTO CHOURIO evidencia indicadores relativos a temor y evasión de los propios sentimientos, dificultad para mantener y establecer relaciones interpersonales. Se muestra como un hombre tímido y retraído, que impresiona falta de confianza en sí mismo, y dificultades para el control de sus impulsos. Por otro lado, se evidencia comprometido con su rol paterno, manifestando preocupación por el bienestar de su hijo. La progenitora ANA MARÍA TORREALBA presenta indicadores de adecuada integración del yo, capacidad de concentración, auto dirección y adaptación. Emocionalmente inmadura, se aprecia indecisión en la integridad corporal, lo cual presenta tendencias al perfeccionismo y rigidez. Del mismo modo, se aprecia necesidad de cumplir con su rol materno, por lo que no esta de acuerdo con la solicitud del progenitor. En ese sentido, se aprecia que ambos progenitores se encuentran en la disposición y capacidad de ejercer los roles parentales que les competen.”

Hecho el análisis de las pruebas promovidas por las partes, este juzgador pasa a decidir sobre la procedencia o no de la presente demanda, en base a las siguientes consideraciones:

PARTE MOTIVA

La custodia como atributo de la patria potestad, implica un deber y un derecho de convivencia del padre o la madre que se encuentre en ejercicio de la misma.

El artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:

“…Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la responsabilidad de crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija…”

La custodia es el medio que faculta de manera inmediata el cumplimiento de otros deberes comprendidos en el atributo de la patria potestad, dentro de esta Institución Familiar existen cuatro derechos-deberes de orden fundamental, ellos son: la obligación de manutención, la convivencia familiar, la educación y la corrección, deberes y derechos que igualmente son ejercidos por el progenitor (a) no custodio, pero de manera mediata.

La obligación de manutención: es el deber de mantener a los hijos o hijas, viene impuesto por la propia naturaleza; y en consecuencia ha sido recogido como exigencia a los progenitores por las legislaciones positivas, tal y como esta establecido en la LOPNNA desde el artículo 365 y siguientes; por lo que corresponde al progenitor (a) que ejerce la custodia, la facultad de crear y dirigir los hábitos alimenticios del hijo o hija en orden a la preservación de su salud integral, de vigilar constantemente que reciba una alimentación adecuada y conveniente a sus necesidades y limitaciones, así como desde otro ángulo, proveer todo lo conducente para que se cumplan cabalmente la manutención, que legal o convencionalmente le sean debidas a otras personas; el progenitor (a) no custodio deberá coadyuvar en la medida de su convivencia con el control y la vigilancia de una alimentación adecuada para el hijo e hija.

La convivencia familiar: es el deber del padre y la madre de convivir con los hijos e hijas, que como los restantes elementos de la patria potestad, es al mismo tiempo un derecho natural consecuencia de ella, y se encuentra contenido dentro del ejercicio de la custodia del hijo e hija.

La educación: esta comprende la vigilancia y la orientación moral y educativa dentro de las facultades y deberes del padre o de la madre indistintamente que ejerza o no custodia; vale decir, que esta se divide en educación formal, la cual esta constituida por todas aquellas actividades que se despliegan en orden a lo que se conoce como instrucción, esto es, a la comunicación sistemática de ideas, conocimientos o doctrinas dirigidas a preparar profesionalmente al individuo en una vida útil; y la que se ha denominado educación no formal , la cual estaría constituida por la enseñanza continua de una serie de comportamientos, hábitos, modales, en fin, de normas de conducta acordes con el nivel que dentro del grupo social ocupa la familia a la cual pertenece el educando, englobando por tanto la educación física, moral, jurídica, religiosa, cívica, profesional etc. Establecido dicho derecho en el artículo 53 de la LOPNA el cual reza:

“…Todos los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho a la educación gratuita y obligatoria, garantizándoles las oportunidades y las condiciones para que tal derecho se cumpla, cercano a su residencia, aun cuando estén cumpliendo medida socioeducativa en el Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes…”

Por último, la corrección: obligación que encierra el deber de los progenitores (as) de conducir y orientar el comportamiento social y la formación integral del hijo e hija, requiere en su ejecución práctica, la facultad de tomar medidas correctivas adecuadas en virtud de la conducta y desenvolvimiento del niño, niña y/o adolescente, que no vulneren su dignidad, derechos, garantías y desarrollo integral, referido también a la importancia de la inserción eficaz de los mismos en el grupo social donde se desarrolla su vida diaria y de la consecuente connotación que tiene el comportamiento individual del niño, niña o adolescente en el ámbito de la sociedad, el legislador define este concepto como la facultad de imponer correcciones adecuadas a la edad del niño, niña o adolescente, en consecuencia se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de estos.

Ahora bien, existen dificultades entre el padre y la madre acerca de la custodia de los niños, niñas y/o adolescentes, cuando se encuentran separados y la misma es ejercida por uno de ellos. A tal efecto el Articulo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone lo siguiente:

“…En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre…”.

Por lo tanto, en caso de controversias en relación al ejercicio de la custodia serán resueltos por este Tribunal, actuando en todo momento en concordancia con el Principio del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, establecido en el artículo 8 de la Ley Especial, el cual reza:

“…El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de Interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías…”

En el caso sub iudice; el ciudadano ALBERTO ANTONIO CHOURIO HERNÁNDEZ alega que la progenitora desde el día 08 de febrero del año 2010 le hizo entrega del niño, manifestándole que no lo podía atender, y hasta la fecha ha incumplido con sus deberes propios a la responsabilidad de crianza.

Con relación a las pruebas promovidas por la parte actora, específicamente de la prueba testimonial se demostró: 1) La ciudadana JOHANA ELIS GONZÁLEZ CHACÓN, fue conteste en afirmar que el niño se encuentra bajo el cuidado de su progenitor, ya que la progenitora le hizo entrega del niño; indicó que cuando la progenitor comparte con su hijo lo regresa enfermo. 2) El ciudadano EDISON ENRIQUE MEJIAS BERMÚDEZ, fue conteste en afirmar que el niño se encuentra bajo el cuidado del progenitor, quien cubre sus necesidades materiales, que en una oportunidad presencio cuando los progenitores estaban discutiendo acerca de “que el niño tenía un golpe y porque estaba tan flaco, que si no lo estaba atendiendo – la progenitora -”. 3) La ciudadana MILAGROS DEL VALLE TORRES GUILLÉN fue conteste en afirmar que la progenitora le hizo entrega del niño al ciudadano ALBERTO ANTONIO CHOURIO HERNÁNDEZ, quien cubre sus necesidades materiales, indicó que cuando el niño comparte con su progenitora “viene con gripe o algo o un raspón la mayoría de las veces.”

Con relación a las testimoniales promovidas por la parte demandada, quedó demostrado lo siguiente: 1) La ciudadana YULY YULETT TORREALBA BERMÚDEZ fue conteste en afirmar que la progenitora es quien ha criado y cubierto las necesidades de su hijo, hasta hace un año, ya que se encontraba viviendo en una invasión y no contaba con las condiciones mínimas de habitabilidad, por lo que le hizo entrega del niño al progenitor, que presenció cuando el ciudadano ALBERTO ANTONIO CHOURIO HERNÁNDEZ agredía física y verbalmente a la progenitora. 2) La ciudadana CECILIA RAMONA ARELLANO MONTILLA fue conteste en afirmar que el niño vive con su progenitor, la ciudadana ANA MARÍA TORREALBA ha criado y cubierto las necesidades del niño, pero por cuanto tenía problemas económicos, y se encontraba viviendo en una invasión que no gozaba de servicios públicos, le hizo entrega del niño a su progenitor. 3) El ciudadano JUAN JOSÉ RAMOS MORALES fue conteste en afirmar que la ciudadana ANA MARÍA TORREALBA decidió invadir un terreno que no contaba con servicios públicos, por lo que le hizo entrega del niño al progenitor mientras “lo hacia habitable”, desde hace ocho meses o un año.

En tal sentido, se puede inferir que dichos testigos aportaron a este Juzgador información sobre circunstancias de hechos, modo y lugar de lo que dicen haber visto u oído dentro de un marco de referencia temporal y espacial convincente; de tal manera que haga suponer que los hechos que las partes traen al proceso son ciertos, porque les consta, porque los presenciaron en condiciones óptimas, sin ruidos o circunstancias que le impidan acceder a los hechos con la mayor objetividad posible; en consecuencia, este Tribunal estimara dichas declaraciones de acuerdo a las normas de la sana crítica, de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

En ese orden de ideas, con relación a los supuestos maltratos físicos y verbales realizados por el ciudadano ALBERTO ANTONIO CHOURIO HERNÁNDEZ, en contra de la progenitora; durante el lapso probatorio consagrado en el artículo 517 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la parte demandada demostró un indicio probatorio a través de la testimonial de la ciudadana YULY YULETT TORREALBA BERMÚDEZ, quién manifestó que presenció maltratos físicos y verbales del ciudadano ALBERTO ANTONIO CHOURIO HERNÁNDEZ contra la ciudadana ANA MARÍA TORREALBA, no obstante no promovió ningún medio de prueba del cual se demuestre que exista una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada que declare la culpabilidad del ciudadano antes mencionados por la comisión de dichos delitos, e igualmente, no fue demostrada la amenaza o violación de los derechos a la integridad personal y al buen trato del niño de autos, consagrados en los artículos 32 y 32-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por otra parte, se evidencia del informe técnico parcial y psicológico elaborado por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que el ciudadano ALBERTO CHOURIO HERNANDEZ, alegó: que la progenitora “…no le garantiza su educación – al niño – lo ha hecho perder clases porque cuando se lo lleva dice que no se quiere venir a mi casa… durante los fines de semana SAMUEL pernoctaba junto a la progenitora, pero ésta no lo retornaba en la fecha indicada lo que conllevaba a que el niño no acudiera al centro educativo…” Asimismo, en la entrevista sostenida con la trabajadora social, la progenitora alegó: “…durante los primeros tres meses de convivencia del niño con el progenitor éste permitía que el niño pernoctara a su lado durante los fines de semana, tiempo en el cual se ocupaba de su alimentación y cuidados, pero como cualquier niño SAMUEL en una ocasión se enfermó por lo que no lo retornó al hogar paterno el día domingo sino transcurridos tres días…”

En virtud de lo alegado por ambos progenitores, y tomando en consideración lo explanado en la comunicación emanada de la Unidad Educativa “Santa Lucía”, que corre inserta en el folio veintitrés (23) de este expediente, donde se evidencia que efectivamente en el presente año escolar 2010-2011, el niño de autos tenía para el mes de enero del año en curso un total de dieciséis inasistencias; considera este juzgador que la ciudadana ANA MARÍA TORREALBA ha tenido actitudes y posiciones negativas en garantizar el derecho a la educación de su hijo, consagrado en el artículo 102 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 53 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Ahora bien, en el escrito de contestación de la demanda, la ciudadana ANA MARÍA TORREALBA expuso que ciertamente desde el día 08 de febrero del año 2010 le hizo entrega del niño al ciudadano ALBERTO ANTONIO CHOURIO HERNÁNDEZ, por las condiciones en las que se encontraba para ese momento, no obstante no ha dejado de cumplir con sus deberes propios a la responsabilidad de crianza. Igualmente en la entrevista sostenida con la trabajadora social, manifestó que “no cederá la custodia de su hijo por cuanto siempre le ha garantizado los cuidados y atenciones que amerita para su sano desarrollo.”

En relación a ello, en fecha 14 de marzo de 2011, la adolescente (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), expresó su opinión de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quien expuso: “Mi mamá le entregó al niño a su papá porque estábamos pasando por una situación difícil, y yo también me tuve que ir a vivir con mi abuela por la misma situación que estábamos pasando, y aún así mi mamá estuvo pendiente del niño y de mí.”

Del informe técnico parcial elaborado por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se demostró que el niño se encuentra bajo el cuidado de su progenitor ALBERTO ANTONIO CHOURIO HERNÁNDEZ, donde recibe los cuidados y atenciones propias a su edad.

Igualmente, del mencionado informe se demostró que la progenitora reside en calidad de arrimo en el inmueble propiedad de la ciudadana Maribel Rincón, la vivienda posee dos habitaciones: en la primera duermen Maribel, Ana María y Jesús Alfredo, y la segunda es utilizada por Mariangely en cama individual. En relación a ello, la progenitora en la entrevista sostenida con la trabajadora social refirió que la ciudadana Maribel Rincón “le ha brindado todo su apoyo y quien le ha manifestado su disposición para que el niño pernocte en el inmueble donde compartirá la cama que ella ocupa“. De lo anterior, infiere este juzgador que si bien la ciudadana ANA MARÍA TORREALBA realiza actividad remunerativa, la misma no cuenta con una residencia estable, encontrándose en calidad de arrimo, situación que en el mes de febrero de 2010, ameritó que la progenitora entregara al niño a su progenitor, manifestando la ciudadana ANA MARÍA TORREALBA que “aspira comprar otra vivienda”, lo cual no consta en actas que se haya materializado hasta la presente fecha, por lo que podría encontrarse amenazado el derecho a un nivel de vida adecuado del niño de autos, consagrado en el artículo 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Con relación al niño de autos, se demostró a través del informe psicológico, que presenta idealización de la figura paterna, a quien le atribuye características positivas, en cuanto a su progenitora se evidencia necesidad de afecto, la identifica en su rol materno. Igualmente, al momento de expresar su opinión, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el niño “…evidencia su identificación positiva y necesidad de compartir con ambos progenitores, así como de relacionarse con la familia materna y paterna extendida…”

Por otra parte, la ciudadana ANA MARÍA TORREALBA manifestó que el progenitor menoscaba el derecho del niño a mantener relaciones personales y contacto directo con su progenitora; igualmente, en la entrevista sostenida con la trabajadora social, la mencionada ciudadana solicitó que se fije un régimen de convivencia familiar que permita la pernocta del niño en su actual residencia. En ese sentido, advierte este juzgador que ambos progenitores deben asumir la convicción de que a pesar de las diferencias individuales y personales que ocasionaron su separación como pareja, ambos deben participar en el cuidado y atención de todas las obligaciones que comprende la patria potestad, es decir, tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a su hijo, tal como lo dispone el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siempre teniendo como orientación la justicia y el interés relativo al beneficio del niño, el cual subsiste y tiene prioridad absoluta sobre cualquier conflicto entre estos.

En virtud de lo anterior, este juzgador insta al ciudadano ALBERTO ANTONIO CHOURIO HERNÁNDEZ a garantizar los derechos a mantener relaciones y contacto directo con ambos padres y a la convivencia familiar del niño, consagrados en los artículos 27 y 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, respetando el régimen provisional fijado este Tribunal en fecha 27 de abril de 2011 a favor de la ciudadana ANA MARÍA TORREALBA. Asimismo, por cuanto el objeto del presente juicio es la atribución del ejercicio de la custodia, a fin de fijar el régimen de convivencia familiar, se insta a ambas partes, a intentar la respectiva solicitud por vía principal, siguiendo el procedimiento establecido en la Ley Especial.

En el caso que nos ocupa, este Juzgador para decidir ha tomado en cuenta las circunstancias que concurren y se encuentran plasmadas en las actas, entre los ciudadanos ANA MARÍA TORREALBA y ALBERTO ANTONIO CHOURIO HERNÁNDEZ, muy especialmente las circunstancias de los mismos con el niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), analizando el entorno y ambiente en el cual conviven los ciudadanos ya mencionados, buscando claro esta, el más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y sociales de los niños.

En ese sentido, este juzgador considera que la permanencia del niño bajo el cuidado de la ciudadana ANA MARÍA TORREALBA, podría atentar contra el interés superior de los mismos, consagrado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como contra su derecho a la educación y su derecho a un nivel de vida adecuado, consagrado en los artículos 53 y 30 ejusdem; razón por la cual, este juzgador considera que la presente demanda de Custodia ha prosperado en derecho. Así se declara.

Por los fundamentos antes expuestos, de acuerdo al conocimiento que a través de este proceso ha tenido este juzgador, su convencido criterio y bajo la procura absoluta de tutelar de modo efectivo los derechos de las partes intervinientes y sobre todo los del niño de autos, aunado a que contó con el asesoramiento de los especialistas en la materia, y demás documentos que constan en las actas, con fundamento en el amparo de las máximas de experiencia, y por cuanto la custodia comporta un deber-derecho de convivencia recíproca, hacen concluir a este sentenciador que resulta más cónsono con el interés del niño que su progenitor, ciudadano ALBERTO ANTONIO CHOURIO HERNÁNDEZ ejerza la custodia de su hijo. Así se declara.
PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN
Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
a) Con lugar la presente demanda de Custodia, incoada por el ciudadano ALBERTO ANTONIO CHOURIO HERNÁNDEZ, en contra de la ciudadana ANA MARÍA TORREALBA; en consecuencia, se le otorga la custodia del niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), a su progenitor.
b) Suspendida la medida provisional de régimen de convivencia familiar, decretada por esta Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 4, del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante sentencia interlocutoria No. 119, de fecha 27 de abril de 2011.
c) Con el objeto de restablecer las relaciones familiares, y de concienciar a los progenitores acerca de cómo sus acciones pueden afectar el comportamiento del niño, así como garantizar un ambiente familiar armonioso para el mismo, se acuerda oficiar a la Fundación Niños del Sol, a los fines de que se incluyan a los progenitores y al niño de autos en un programa de orientación familiar.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 4 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los 08 días del mes de agosto de 2011. 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
El Juez Unipersonal No. 4

Abog. Marlon Barreto Ríos La Secretaria

Abog. Lorena Rincón Pineda
En esta misma fecha se registró y publicó la anterior sentencia definitiva bajo el No. 40 y se libraron boletas de notificación. La Secretaria.