TSJ Regiones - Decisión

Exp. No. 47.942/sc2

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Maracaibo, once (11) de agosto de 2.011.
201º y 152º

Recibida la anterior solicitud de medida, constante de tres (03) folios útiles. Désele entrada. Fórmese pieza de medida por separado numerada. Cursa en el folio cincuenta y tres (53) de la pieza principal del presente expediente, auto de admisión de la demanda que por PARTICIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA COMUNIDAD CONYUGAL, formalizare el ciudadano RAFAEL LOMBARDO PÉREZ SALAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 5.499.445, de este domicilio, en contra de la ciudadana CAROLINA DE JESÚS CUBILLAN BOHORQUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-9.770.676, del mismo domicilio.

Ahora bien, siendo la oportunidad procesal en que se verifica el estado de pendencia necesario para pronunciarse sobre la procedibilidad en derecho de la cautela solicitada, según escrito presentado por ante este despacho; ésta Juzgadora pasa a resolver el referido pedimento de tutela preventiva asegurativa tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

Exige el solicitante se le conceda:
-Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un inmueble de única y exclusiva propiedad de la comunidad conyugal, constituido por un apartamento destinado a vivienda principal, distinguido bajo el No. 3-A, situado en el piso 3 del Edificio Amaranto, situado en la avenida 21 entre calles 77-A Y 78, según se evidencia de documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha veintidós (22) de octubre de 2.008, registrado bajo el No. 38, protocolo 1°, tomo 9°.
-Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un inmueble constituido por una zona de terreno con sus adherencias y pertenencias integradas por unas mejoras y terrenos propios; el cual se distingue con el nombre de “El Almirante”, en extensión del Hato “El Cardón”, situado en el sector Los Bucares, jurisdicción de la Parroquia Cacique Mara (hoy Francisco Eugenio Bustamante) del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, según se evidencia de documento protocolizado por ante el Registro Subalterno del Segundo Circuito de Maracaibo, en fecha treinta y uno (31) de de marzo de 1.992, anotado bajo el No. 48, tomo 26, protocolo 1ro.
-Medida Preventiva de Embargo de los derechos de propiedad sobre el cincuenta por ciento (50%) de las Acciones del Capital Social, que la ciudadana CAROLINA DE JESÚS CUBILLAN BOHÓRQUEZ posee en la empresa mercantil “Proyecto y Paisajismo”, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha dieciséis (16) de mayo de 1.997, quedando anotada bajo el No. 69, tomo 40-A.
-Medida Preventiva de Embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de las cantidades que por concepto de prestaciones sociales, fideicomiso, caja de ahorro y cualquier otro concepto o remuneración, tenga acumulada o le correspondan a la ciudadana CAROLINA DE JESÚS CUBILLAN BOHÓRQUEZ, desde la fecha veintidós (22) de marzo de 1.996, hasta la fecha doce (12) de mayo de 2.011, tiempo que duró el matrimonio y por ende la comunidad de gananciales, como empleada en la Empresa Jardín Vivero Los Bucares-Constructora Los Bucares C.A.

Todo en anuencia a los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber del FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho y PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada. Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al juez por el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad. Es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama.

Por criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha asentado lo que a continuación se reproduce:

“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Así pues, esta juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada en la presente causa:
FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del Oficio Jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognocente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida.
Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta operadora de justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. En otras palabras, corresponde a la presunción otorgada al Juzgador del buen derecho reclamado. Así pues, en el caso sub-examine, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, el solicitante acompaña los siguientes documentos:

-Copia fotostática certificada de sentencia proferida por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio, Jueza Unipersonal No. 2, en la cual se declaró Con Lugar la solicitud de Divorcio formulada por los ciudadanos CAROLINA DE JESÚS CUBILLÁN BOHÓRQUEZ y RAFAEL LOMBARDO PEREZ SALAS.
-Copia fotostática simple de contrato de compra venta de un vehículo suscrito entre los ciudadanos JULIO CESAR PICHARDO QUERALES y RAFAEL LOMBARDO PEREZ, quedando debidamente inscrito por ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo, quedando anotado bajo el No. 62, tomo 58 de los libros de autenticaciones llevados ante esa Notaría.
-Copia fotostática certificada de contrato de compra venta de un apartamento destinado a vivienda principal suscrito entre los ciudadanos RICARDO ALFREDO DE SANTIS PEREZ y CAROLINA DE JESÚS CUBILLÁN.

De modo que, siendo necesaria la sola “presunción”, y no una certeza del derecho reclamado, esta juzgadora pondera los referidos soportes instrumentales como indicios del derecho que se reclama; y los valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 510 del Código de Procedimiento y 1.399 del Código Civil vigente, y siendo que, se verifica una argumentación fáctico jurídico consistente desde el punto de vista lógico que conduce a esta Juzgadora a la convicción de que la acción Principal ha de ser estimada; éste tribunal considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley de la verosimilitud del buen derecho (FUMUS BONIS IURIS). ASÍ SE DECLARA.

PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN
POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL.

La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el Juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.

Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso, la obligación de identificar señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada.

Así pues, la parte solicitante acompaña los documentos que a continuación se reproducen a los fines de acreditar el periculum in mora en la causa sub litis:

-Copia fotostática simple de contrato de compraventa suscrito entre la ciudadana CAROLINA DE JESÚS CUBILLÁN y el ciudadano OMAR YORDI FAKIH, debidamente protocolizado por ante el Registro Subalterno del Segundo Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha veintidós (22) de octubre de 1.996, quedando anotado bajo el No. 13, protocolo 1°, tomo 7°.
-Copia fotostática simple de contrato de compraventa suscrito entre la ciudadana CAROLINA DE JESÚS CUBILLÁN y la ciudadana EGDA BOHORQUEZ DE CUBILLÁN, debidamente protocolizado por ante el Registro Subalterno del Segundo Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha veintisiete (27) de diciembre de 1.996, quedando anotado bajo el No. 33, protocolo 1°, tomo 6°.
-Copia fotostática simple de contrato de compraventa suscrito entre la ciudadana CAROLINA DE JESÚS CUBILLÁN y la ciudadana CLAUDIA LORENA CUBILLÁN BOHÓRQUEZ, debidamente protocolizado por ante el Registro Subalterno del Segundo Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha veintisiete (27) de diciembre de 1.996, quedando anotado bajo el No. 34, protocolo 1°, tomo 6°.

Determinado lo anterior, evidencia esta operadora de justicia que la parte solicitante alega lo siguiente en su escrito de solicitud de providencias cautelares:
“…solicitamos con todo respeto al Tribunal a su digno cargo, que se decreten medidas cautelares sobre los bienes de la comunidad conyugal, debido a que corre riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA), motivado a que la prenombrada ex cónyuge de nuestro representado, se ha dado la tarea de vender bienes que pertenecen a la comunidad de gananciales de la cual nuestro representado es propietario en un cincuenta por ciento (50 %) utilizando una cédula de identidad que la identifica como soltera, cuando en realidad ya estaba casa con nuestro representado, y siendo administradora de dichos bienes matrimoniales ha enajenado libremente alguno de ellos (…).

Sin embargo, si bien es cierto que la ciudadana CAROLINA DE JESÚS CUBILLAN BOHÓRQUEZ, procedió a enajenar ciertos bienes, tal como se derivan de los documentos allegados a las actas procesales que conforman el presente expediente; no es menos cierto que dichos bienes fueron adquiridos en fecha treinta y uno (31) de marzo de 1.992, es decir, anterior a la unión matrimonial celebrada el día veintidós (22) de marzo de 1.996, por lo que mal podría esta sentenciadora considerar dichas ventas como una disposición y/o dilapidación de los bienes de la comunidad de gananciales.

Bajo esta perspectiva, se evidencia de actas que los soporte instrumentales aunado a los hechos alegados al presente proceso, dirigidos a demostrar el supuesto peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, no son suficientes a los fines de llevar a esta Juzgadora a la convicción inequívoca de la existencia de una presunción grave o temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, a los fines del decreto de las medidas solicitadas. ASÍ SE DECLARA.
En consecuencia, por los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y los argumentos de hecho y de derecho precitados y siendo que la solicitud cautelar en cuestión fue accionada conforme a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y observando que no se evidencia de actas el cabal cumplimiento de los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el referido artículo; esta juzgadora se encuentra en el deber de negar las medidas solicitadas, tal cual como se hará constar en el dispositivo que prosigue. ASÍ SE DECLARA.-
En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, NIEGA el decreto de las medidas cautelares solicitadas por la representación judicial de la parte actora en la presente causa, abogados en ejercicio SELIS ALBERTO VIELMA y ANGEL SEGUNDO VIDAL LANDAETA, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 83.434 y 81.827, respectivamente, de conformidad con lo ut supra explicitado.- ASÍ SE DECIDE.-

Sin embargo, se le hace saber a la parte interesada, que el Tribunal podrá decretar medidas cautelares en cualquier estado y grado de la causa, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.-
LA JUEZA:

MSc. GLORIMAR SOTO ROMERO. LA SECRETARIA ACC:
LA SECRETARIA:

MSc. KARLA OSORIO FERNANDEZ.
En la misma fecha se publicó bajo el No.____________

LA SECRETARIA: