Visto el escrito que antecede suscrito por el Abogado en ejercicio WLADIMIR MARMOL DÍAZ inscrito en el inpreabogado bajo el No. 133.043, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana BERTHA MARÍA LAGUNA VIUDA DE MENDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 13.895.605, parte demandante en el presente juicio seguido contra los ciudadanos ADRIAN DANILO PEÑA LAGUNA, LENIS MARGARITA GARCIA ROMERO y LEONALDO ENRIQUE RODRIGUEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédula de identidad números 7.938.833, 4.991.035 y 10.675.193 respectivamente, este Tribunal le da el curso de ley correspondiente, ordena formar pieza de medidas y numerarlo.
Solicita la representación judicial de la parte actora se decrete las siguientes medidas: 1) MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE PROHIBICIÓN DE CONSTRUCCIÓN, y 2) MEDIDA INNOMINADA DE ANOTACIÓN DE LA LITIS, en el Registro Público de los Municipio Rosario y Machiques de Perijá con funciones notariales, documento bajo el No. 7, Tomo 1, Protocolo 1° del año 2004.
Este Tribunal para resolver observa:
En relación a la MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE PROHIBICIÓN DE CONSTRUCCIÓN, de una casa dentro de la propiedad que alega ser de la parte actora, este Tribunal realiza las siguientes consideraciones:
En el escrito libelar, la parte actora ciudadana BERTHA MARÍA LAGUNA VIUDA DE MENDEZ, señala que en fecha veintitrés (23) de enero de 1989, adquirió una casa de habitación construida sobre un terreno que se dice ser baldío, ubicado en el Angulo Sur-Oeste de la prolongación de la avenida 6-D y la calle 10 del Caserío Arimpias, en jurisdicción del Municipio Rosario de Perijá del Estado Zulia, que posteriormente aceptó que el ciudadano ADRIAN PEÑA LAGUNA, viviera en su propiedad con su compañera LENIS MARGARITA GARCIA, quienes explotaron su fundo. Que en una visita que realizó al inmueble la ciudadana LENIS MARGARITA GARCIA, le grito a viva voz que se marchara de la casa que ya no era de su propiedad, por lo que realizó investigaciones, en la cual encontró que dicha ciudadano había realizado un documento de bienechurias a su propiedad, por lo que solicita la nulidad absoluta del documento de bienechurias celebrado el 26 de noviembre de 2006, ante la Notaria Pública de la Villa del Rosario y posteriormente registrado ante la Ofician de Registro Público de los Municipios Rosario y Machiques de Perijá , el 09 de julio de 2004.
Ahora bien, con respecto, a la Idoneidad, Adecuación y Pertinencia, de las medidas cautelares, el autor, ORTIZ ORTIZ, Rafael, en la obra Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, indica:
“La idoneidad es la aptitud de la medida cautelar para cumplir su finalidad preventiva, esto es, que se presente de tal manera que pueda precaver la futura ejecución o la efectividad de la sentencia dictada…”
Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Constitucional con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, de fecha 3 de abril de 2003, Exp. Nº: 02-3105, con respecto a la instrumentalidad de las medidas cautelares ha señalado:
“Las medidas cautelares, instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, son expresión del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el art. 26 de la Constitución de 1999, y tienen por caracteres:
a) La instrumentalidad, pues no constituyen un fin en sí mismas sino que son un medio, instrumento o elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso –eventual o hipotético, según el caso- y su resolución principal, partiendo de la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, por lo que el contenido de estas medidas es el mantenimiento de una situación de hecho de Derecho en salvaguarda de derechos, sobre los que se pronunciará el Juez que conoce del fondo del asunto, para una vez se dicte sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.”
Así pues, las medidas cautelares no constituyen un fin en si mismas, mas por el contrario sólo sirven para proteger, precaver o prevenir un fallo principal, por lo que, la efectividad del proceso jurisdiccional viene dado en proteger o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio su ejecución.
Así las cosas, y siendo que en el caso de autos, la pretensión de la parte actora consiste en la nulidad de los documentos antes descritos, lo que se traduce a que la medida de prohibición de construcción contra la ciudadana LENIS MARGARITA GARCIA, es inadecuada para salvaguardar la ejecución del fallo, dado que la misma no garantizaría la nulidad del documento que se solicita, y ello no es obstáculo para que este Juzgado pudiera ejecutar el eventual fallo favorable para la parte actora. Así se Aprecia.
En consecuencia, siendo que la medida peticionada, no protege la ejecución del fallo principal, resulta al entender de este Sentenciador totalmente inadecuada de la pretensión principal por carecer de total instrumentalidad con respecto al fondo del asunto, por lo que, este Tribunal debe concluir que no se llena el extremo de presunción del buen derecho, en análisis exhaustivo del pedimento cautelar, por cuanto no existe adecuación, entre la finalidad de la medida cautelar y la pretensión de la parte actora. Así se decide.-
Por lo antes expuestos, este Tribunal NIEGA la medida cautelar de prohibición de construcción, por no cumplir los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se Decide.-
Ahora bien, en relación a la MEDIDA INNOMINADA DE ANOTACIÓN DE LA LITIS, en el Registro Público de los Municipio Rosario y Machiques de Perijá con funciones notariales, documento bajo el No. 7, Tomo 1, Protocolo 1° del año 2004, este Tribunal realiza las siguientes consideraciones:
Para la operatividad de estas medidas no sólo basta que se hayan cumplidos los extremos exigidos por la norma rectora de las medidas cautelares típicas, artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino que el propio artículo 588 del Código en referencia el cual constituye la norma especial de las medidas innominadas establece que sólo son procedentes cuando “hubiere fundado temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” (Peliculum in dammi), de modo que se agrega un tercer requisito especial y concreto que debe igualmente ser estrictamente revisado por el Juzgado Sustanciador. Al decir el Dr. Zoppy, comentado por Rafael Ortíz en su Titulo El Poder General Cautelar y las Medidas Innominadas, “es necesario que exista otro temor o riesgo; el que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra.” (P. 519)
En consecuencia, para que procedan las medidas innominadas, deben cumplirse con los requisitos, a saber:
1.- La presunción grave del Derecho que se reclama (Fomus boni iuris), que no es mas que la apariencia de buen derecho, y no es más que cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.
2.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese.
3.- Periculum In Damni, como otro temor o riesgo; de que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra.
Ahora bien, pasa este Tribunal en análisis prima facie de los documentos que corre en actas, fin de constatar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la norma procesal:
Con relación a la presunción del buen derecho, la actora exige la nulidad del documento de bienechurias registrada ante la Oficina Pública de los Municipios Rosario y Machiques de Perijá del Estado Zulia, en fecha 09 de julio de 2004, alegando que el inmueble al que hace referencia es de su propiedad según la cadena documental que acompaña, de los cuales se evidencia la apariencia de buen derecho a favor del demandante, sin que de esta forme se prejuzgue, en la presente fase el procedimiento, sobre el fondo del asunto debatido, cumpliendo así con la presunción del buen derecho o fumus bonis iures. Así se Aprecia.
En cuanto a la verificación del requisito del periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, o por los hechos del demandado durante la tramitación del juicio tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, y el Periculum In Damni, como otro temor o riesgo; de que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra, se evidencia de la Inspección Judicial realizada por el Juzgado de los Municipios Machiques de Perijá y Rosario de Perijá, que se deja constancia que en el inmueble que señala la parte actora es de su propiedad, se está realizando una construcción, por lo que a fin de evitar la incertidumbre en el derecho del peticionante así como de los eventuales terceros adquirentes en el transcurrir del procedimiento, por lo que este Tribunal en observancia de lo anteriormente trascrito en relación a estos supuestos, considera que se cumple con dichos extremos. Así se Aprecia.
Por cuanto este Tribunal observa que se encuentran cumplidos los extremos legales exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ello es, el peliculum in mora y el fumus boni iures, así como también el temor de que la parte demandada pueda causar lesiones graves de difícil reparación al derecho del actor, según lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 ejusdem, se considera forzoso decretar MEDIDA CAUTELAR DE ANOTACIÓN DE LA LITIS en el siguiente documento protocolizado en fecha nueve (09) de julio de 2004, anotado bajo el No. 7, Tomo 1, Protocolo 1°, ante la Oficina Pública de Registro de los Municipios Rosario y Machiques de Perijá de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en consecuencia ofíciese a la indicada Oficina, a fin de que informarle lo aquí acordado, por lo que se ordena expedir copia certificada del presente decreto, a fin de acompañarlo al referido oficio.-
Publíquese, Regístrese. Déjese copia certificada de la presente Resolución como lo dispone el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada en la sala de despacho de este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los Diez (10) del mes de agosto de dos mil once (2011).- Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.-
El Juez,
(Fdo)
Abog. Adan Vivas Santaella
La Secretaria,
(Fdo)
Abog. Mariela Pérez de Apollini
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