TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ESTADO NUEVA ESPARTA.
201º y 152º
I.- Identificación de las partes
Parte actora: Francisco Salazar Rodríguez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 1.176.661, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 2.368, actuando en su propio nombre y representación, domiciliado en Puerto La Cruz. Estado Anzoátegui, aquí de tránsito.
Parte demandada: sociedad mercantil Rodríguez Maza & Asociados, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Nueva Esparta en fecha 06-01-2004, bajo el N° 57, tomo 41-A, representada por su presidente ciudadano Virgilio José Rodríguez Peña, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.485.302, domiciliado en la urbanización Paraíso I, calle El Cateo, quinta Leamorean, Pampatar, Municipio Maneiro de este Estado.
Apoderado judicial de la parte demandada: No acreditó.
II.- Breve reseña de las actas del proceso.
Mediante oficio Nº 0970-12.828 de fecha 18-03-2011, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, remite a este juzgado superior, constante de treinta y cuatro (34) folios útiles, copias certificadas del expediente (Cuaderno de Medidas) Nº 23.644, contentivo del juicio que por Intimación de Honorarios Profesionales sigue el ciudadano Francisco Salazar Rodríguez contra la sociedad mercantil Rodríguez Maza & Asociados, C.A, a los fines de tramitar el recurso ordinario de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto dictado por el juzgado de la causa en fecha 02-02-2011.
Mediante nota de secretaría fueron recibidas las copias certificadas del expediente (cuaderno de medidas) en fecha 25-03-2011 (f.35) y por auto de fecha 05-04-2011 (f. 36) se le dio entrada al asunto se ordena formar expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se advierte a las partes que el acto de informes tendrá lugar el décimo (10) día de despacho siguiente a la fecha del auto.
Por auto de fecha 26-04-2011 (f. 37) el tribunal declara vencido el lapso de informes y aclara que la causa entró en etapa de sentencia a partir de esa misma fecha inclusive, conforme al artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
Estando dentro de la oportunidad para dictar el fallo este tribunal pasa a hacerlo bajo las siguientes consideraciones:
III.- Antecedentes y fundamentos de la apelación.-
Consta a los folios 2 y 3 de este expediente escrito presentado en fecha 13-01-2011, por la parte intimante mediante el cual advirtió al a quo lo que se transcribe a continuación:
Que “... en su libelo de demanda, y con el fin de que su pretensión no corriera el riesgo manifiesto de que quedara ilusoria el cobro de su honorarios profesionales, solicitó medida de embargo sobre los bienes propiedad de la parte intimada...”
Que “... en fecha 29-11-2010 ratificó el anterior pedimento, toda vez que existía riesgo manifiesto de la situación de insolvencia de la parte intimada, como se evidencia de las demandas que por cumplimiento de contrato cursan ante ese tribunal, entre otros en los expediente Nros. 23.808, 23.644, 22.637 y 24.203, así como la acción incoada por la representación legal del Banco Provincial S.A, Banco Universal, consistente en la acción de ejecución de hipoteca que pesa sobre los bienes de su intimado...”
Que “... con posterioridad a la fecha en la que él incoó la presente acción, la representación legal de la demandada de la acción de ejecución de hipoteca (exp. N° 24.394), se le acordó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes propiedad de su accionado, quedando de esta manera su pretensión en un silencia de respuesta oportuna, contraviniendo el contenido del artículo 10 del Código de Procedimiento Civil...”
Consta a los folios 4 al 30 del presente expediente, escrito y anexos, presentado en fecha 25-01-2011 por la parte intimante, mediante el cual solicita al a quo, que en base a sus facultades y derecho a cobrar honorarios, haga una reconsideración de su apreciación en cuanto a la medida de embargo por el peticionada, por cuanto la misma cumple con los extremos de procedencia exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales se evidencian de los anexos que consigna con su escrito.
En fecha 02-02-2011 (f.31) mediante auto el tribunal de la causa niega la medida de embargo solicitada por improcedente.
En fecha 08-02-2011 (f. 32) mediante diligencia el abogado Francisco Rodríguez Salazar, actuando en su propio nombre y representación parte actora apela del auto de fecha 02-02-2011.
En fecha 11-02-2011 (f.33) mediante auto el tribunal de la causa oye la apelación en un solo efecto y ordena la remisión de las copias certificadas del expediente (cuaderno de medidas) a esta alzada a los fines que conozca del referido recurso.
IV.- El auto apelado.-
El auto apelado fue dictado el 02-02-2011 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, y en su contenido es el siguiente:
“Visto el escrito de reconsideración presentado por el abogado Francisco Rodríguez Salazar, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 2.368, de fecha 25 de enero de 2011, en el cual solicita a este juzgado haga una reconsideración en cuanto a la medida preventiva de embargo peticionada, este tribunal previamente observa: La pretensión que nos ocupa, se instaura con motivo de la Intimación de Cobro de Honorarios Profesionales, que presenta el referido abogado contra la sociedad mercantil Rodríguez Maza & Asociados, C.A de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 25 de la Ley de Abogados, a objeto de que se le pague o cancele sus honorarios profesionales. Ahora bien, si bien es cierto que el artículo 22 de la Ley de Abogados establece el derecho de abogados a percibir honorarios, en esta etapa del proceso no puede decidirse si el intimante tiene derecho o no percibir honorarios, ya que la parte demandada aún no se encuentra a derecho, a los fines de que pueda exponer en el lapso de oposición, las defensas y excepciones que considere para su defensa; además del hecho de que para la procedencia del decreto de una medida cautelar, es necesario establecer el monto de la obligación y que la deuda sea líquida y exigible, elementos éstos que no concurren en los procedimientos por Cobro de Honorarios Profesionales de abogados sujetos a retasa, por cuanto éstos pueden ser exigible y líquidos una vez haya sido determinado por sentencia de retasa, el monto a cobrar. En consecuencia con fundamento en lo expresado anteriormente, que la medida solicitada es improcedente, y por tanto se niega la misma en tales términos. Así se decide...”
V.- Motivaciones para decidir
Se somete al conocimiento de esta alzada el recurso ordinario de apelación ejercido por el abogado Francisco Rodríguez Salazar, quien actúa en la presente causa en su condición de parte actora, en el juicio por Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales, incoado contra la sociedad mercantil Rodríguez Maza y Asociados, C.A, contra el auto dictado en fecha 2 de febrero de 2011 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, que negó la medida preventiva de embargo peticionada por la parte actora.
En el caso bajo análisis el tribunal de la causa mediante un auto carente de toda motivación dictado en fecha 20-12-2010, negó la medida de embargo solicitada por el intimante, por considerar que no se encontraban llenos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido exigió a la parte actora ofrecer y constituir fianza principal y solidaria hasta cubrir la cantidad de Bs. 882.000,00, que corresponde al doble de la suma demandada de Bs. 392.000,00, más las costas calculadas prudencialmente por el tribunal a razón del 25%, todo de conformidad con el artículo 590 eiusdem.
Luego la parte intimante mediante escrito fechado 13-01-2011, manifestó las razones por las cuales considera que se encuentran llenos los extremos de procedencia establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señalando que existe riesgo manifiesto de la situación de insolvencia del intimado, tal como se evidencia de las demandas por cumplimiento de contrato que cursan ante ese tribunal, tramitados en los expedientes Nros. 23.808, 23.644, 22.637; así mismo de la demanda por ejecución de hipoteca incoada por el Banco Provincial S.A, Banco Universal, consistente en la acción de ejecución de hipoteca que pesa sobre los bienes del intimado en el expediente N° 24.394, a quien le fue acordada en fecha posterior a su pedimento, medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes propiedad del accionado.
Asimismo se observa que mediante escrito de fecha 25-01-2011 el intimante solicitó al tribunal de la causa reconsiderara su apreciación en torno a la negativa de la medida cautelar de embargo, y sostiene que en el caso de autos, la insolvencia y las conductas asumidas por la parte intimada, lo cual se evidencia de los juicios que en su contra cursan ante ese Juzgado, constituyen la demostración de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y que en cuanto al fumus boni iuris, éste se evidencia, de todas las actuaciones y documentos que cursan en los autos, los cuales fundamentan la solicitud de la medida preventiva de embargo, pues se trata de sus honorarios profesionales, que “como se dice en criollo están en pico de zamuro” y que en tal virtud el derecho invocado en esta demanda goza de verosimilitud.
Por su parte el a quo en la sentencia recurrida dictada en fecha 02-02-2011, rechazó el escrito de reconsideración presentado por la intimante, bajo los siguientes argumentos: El primero, por considerar que en la etapa en que se encuentra el presente proceso no puede decidirse si el intimante tiene derecho o no a percibir honorarios “ ya que la parte demandada aún no se encuentra a derecho, a los fines de que pueda exponer en el lapso de oposición, las defensas y excepciones que considere para su defensa...” y el segundo, por considerar que para la procedencia del decreto de una medida cautelar “es necesario establecer el monto de la obligación y que la deuda sea líquida y exigible”, y que éstos elementos no concurren en los procedimientos por cobro de honorarios profesionales.
En cuanto al primer argumento advertido por la recurrida para negar la medida preventiva de embargo solicitada, cabe destacar que uno de los medios más efectivos para lograr el fin de las medidas preventivas es el modo inaudita altera pars, que no es otra cosa que la facultad que tiene el juez, de decretar las medidas preventivas sin que la otra parte tenga conocimiento previo sobre la misma; mecanismo que justifica la doctrina en el sentido de que es lógico que dicha medida pueda decretarse así, ya que de avisarse a la otra parte y ponerla en conocimiento del proceso que contra ella se pretenda y sin que esto constituya violación a derecho Constitucional alguno, se pondría a ésta sobre aviso corriéndose el riesgo de dejar totalmente burlada la naturaleza esencial de este tipo de medidas. De tal manera que, el primer argumento sustentado por la recurrida para negar la medida cautelar peticionada no tiene asidero jurídico ya que le está permitido al juez en ejercicio del poder cautelar que le confiere nuestro ordenamiento jurídico, decretar medidas cautelares inaudita altera pars, es decir sin que la parte contra la cual proceda se encuentre en conocimiento de la misma, ya que lo que se persigue inicialmente con este mandamiento asegurativo, es garantizar las resultas del juicio. Así se declara.-
Con respeto al segundo argumento, resulta necesario destacar que la doctrina y la jurisprudencia son contestes en afirmar que a los procedimientos especiales de cobro de honorarios profesionales de abogados, se le deberán aplicar todas las normas adjetivas que rigen a las medidas cautelares en el derecho común, de allí que el juez en este tipo de procedimiento, se encuentra facultado para realizar todas las actuaciones tendentes al aseguramiento de las resultas del juicio, cuya procedencia requiere evidentemente la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir “el fumus boni iuris” y el “periculum in mora” y sólo el incumplimiento de tales requisitos, pueden ser considerados como razones suficientes para negar el decreto de la de la medida de protección preventiva, es decir, que la limitación del derecho particular a la tutela cautelar no debe ser caprichosa, sino que la misma está sujeta al cumplimiento de los señalados requisitos y sólo el incumplimiento de uno cualquiera de ellos es motivo suficiente para que el juez niegue el decreto de la cautelar peticionada. Así se declara.
Ahora bien, el primer requisito de procedencia de las medidas cautelares, establecido en el aludido artículo 585 del texto legal adjetivo, es decir la presunción de buen derecho, también denominado por la doctrina como “fumus boni iuris” es entendido de acuerdo a las enseñanzas del maestro Arminio Borjas, como:
“la necesidad que tiene el solicitante de desvirtuar la presunción legal que ampara a todo poseedor en el sentido que se entiende que este se halla en el goce de un derecho legítimo, por lo cual, ante tal situación, se requiere que el accionante presente elemento probatorio, que suponga la verosimilitud de la procedencia de la pretensión reclamada, de lo cual quedaría limitado el estudio de la procedencia hipotética de la acción deducida.”
En cuanto al segundo requisito, referido al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), “el maestro Piero Calamandrei”, nos enseña que “la finalidad de las providencias cautelares se basan en la urgencia, no de la satisfacción del derecho sino en el aseguramiento preventivo de los medios aptos para determinar que la providencia principal, cuando llegue, sea justa y prácticamente eficaz...” De allí que la prueba del periculum in mora, se refiere a la demostración de los supuestos de hecho que hagan presumir en forma patente e inminente el peligro de retardo en cuestión, ya sea por la falta de capacidad patrimonial del deudor para cubrir cualquier eventual ejecución de la sentencia, o las probabilidades de insolvencia de éste. Así se declara.-
Puntualizado lo anterior, corresponde a esta alzada determinar si en el caso de autos se encuentran llenos los requisitos establecidos en la ley para que proceda el decreto de la medida preventiva de embargo solicitada, y en tal sentido se observa que en los juicios de estimación e intimación de honorarios profesionales derivados de actuaciones judiciales –como en el caso que nos ocupa- la presunción grave del buen derecho, se encuentra determinada por la existencia en el expediente de las actuaciones judiciales cuyo cobro se intima, actuaciones que hacen verosímil la reclamación pecuniaria intentada, toda vez que el artículo 22 de la Ley de Abogados vigente, establece el principio general referido al carácter remunerado de la profesión de abogado, el cual no se menoscaba por el hecho de que el monto de los honorarios reclamados no se encuentren previamente pactados por las partes, ya que la ley faculta al profesional del derecho a estimar el monto de las actuaciones efectuadas. Luego al tratarse el presente asunto –como ya se expresó- de un juicio de estimación e intimación de honorarios derivados de las actuaciones profesionales realizadas por el abogado Francisco Rodríguez Salazar a favor de la empresa Rodríguez Maza & Asociados, C.A, en el expediente N° 23644 de la nomenclatura particular del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, se observa que dichas actuaciones aparecen discriminadas en el libelo de la demanda así: Estudio de todos los casos encomendados por la empresa Rodríguez Maza y Asociados, C.A; diligencia de fecha 17-06-2009 consignando poder, diligencia mediante la cual se solicita acto conciliatorio, contestación de la demanda, diligencia mediante la cual se reconoció la operación de compra venta con Pedro Rodríguez Honc, escrito de promoción de pruebas, diligencia solicitando seis (6) copias certificadas para ser llevadas a los demás expedientes, diligencia recibiendo las copias certificada solicitadas, diligencia mediante la cual se sustituye poder en la Dra. Anabel Camejo, pago de expensas (alojamiento y comida) desde el 01-06-2009 hasta el 15-09-2010. Actuaciones éstas que constituyen elementos suficientes para presumir la existencia del derecho que se pretende, esto es que existe en autos la presunción del derecho que se reclama, lo cual si bien no constituye en modo alguno un adelanto sobre el fondo del asunto, hace presumir “un buen derecho” del solicitante de la medida. Así se declara.
En cuanto a la existencia del periculum in mora, éste ha quedado demostrado con la consignación de las copias certificadas de algunas actuaciones de los expedientes Nros. 24.203, 22.638, 23.147 y 24.394, de la nomenclatura particular del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, donde funge como parte accionada precisamente la sociedad mercantil “Rodríguez Maza & Asociados. C.A, parte intimada en el presente procedimiento, asimismo las copias de la denuncia interpuesta ante la Fiscalía del Ministerio Público de este Estado, por el ciudadano Dámaso Hernán Ortega Herrera, contra el ciudadano Virgilio Rodríguez Peña, de las presuntas irregularidades cometidas por éste con motivo del contrato de opción de compra venta suscrito con la sociedad mercantil Rodríguez Maza & Asociados, sobre un inmueble ubicado en la urbanización Villa Sierra en El Valle del Espíritu Santo, en Jurisdicción del Municipio García de este Estado, instrumentos que contienen elementos de convicción que hacen presumir el peligro, que de no decretarse la cautelar solicitada quede ilusoria la ejecución del fallo que pueda recaer en el presente procedimiento, es decir que el peligro de mora en el presente procedimiento se encuentra latente ante la existencia en el mismo juzgado de la causa, de juicios donde precisamente la parte demandada es la hoy intimada Rodríguez Maza & Asociados, C.A, juicios éstos que han sido instaurados algunos en fechas anteriores al caso de autos, y otros posteriormente, al punto que en el expediente N° 24.394, en fecha posterior al pedimento de la medida solicitada por el hoy intimante, le fue concedida la tutela cautelar a la parte accionante mediante una medida de prohibición de enajenar y gravar recaída sobre el patrimonio de la sociedad mercantil Rodríguez Maza & Asociados. Así se establece.
En base a las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, y por cuanto en el caso bajo análisis se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia de las medidas cautelares establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la medida preventiva de embargo peticionada tiene una razonada justificación y por ello este Juzgado Superior revoca la decisión apelada dictada en fecha 02-02-2011 por el tribunal de la causa, y en consecuencia decreta la medida preventiva de embargo solicitada por la parte intimante. Así se decide.
VI.- Decisión.
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
Primero: Con lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado Francisco Rodríguez Salazar, parte intimante contra el auto de fecha 02-02-2011 dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.
Segundo: Se revoca el auto apelado dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 02-02-2011 y en consecuencia se decreta la medida preventiva de embargo peticionada por la parte intimante.
Tercero: No ha lugar a la condena en costas dada la índole revocatoria del presente fallo.
Cuarto: Notifíquese la presente decisión a la parte apelante por haber sido emitida la misma fuera del lapso legal establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia. Remítase el presente expediente al tribunal de origen en su oportunidad
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. En La Asunción, a los dos (2) días del mes de agosto de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez Superior Temporal,

Abg. Juan Alberto González Morón

La Secretaria,

Luimary Campos Caraballo
Exp. Nº 08059/11
JAGM/lcc.
Interlocutoria
En esta misma fecha (02-08-2011), siendo las doce meridiem (12:00 p.m) se dictó y publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de todas las formalidades de ley. Conste,
La Secretaria,

Luimary Campos Caraballo