TSJ Regiones - Decisión

201° y 152°

ASUNTO: A-0731-11
I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-
A) ACCIONANTE: IRAIMA JOSEFINA VÁSQUEZ DE MARVAL, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.049.629, con domicilio procesal en la calle Colón, casa N° 1-39, diagonal con la cancha techada, Punta de Piedras, Municipio Tubores del estado Nueva Esparta.
B) APODERADO JUDICIAL DE LA ACCIONANTE: Abogado VÍCTOR LUÍS FIGUEROA GARCÍA, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el No 64.037, con domicilio procesal en la avenida Perimetral, cruce con avenida Rómulo Gallegos, Centro Comercial y Profesional “SU MEI”, nivel Zafiro, piso 2, Oficina Z-3, Cumaná, estado Sucre.
C) ACCIONADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO TUBORES DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, representada en la persona de su actual Alcaldesa Prof. VENTURA SALAZAR DE RODRÍGUEZ, con domicilio en la sede administrativa de la Alcaldía del Municipio Tubores de este estado, calle Colón con el Paseo María Guevara, Punta de Piedras, Municipio Tubores del estado Nueva Esparta.
D) APODERADOS JUDICIALES DE LA ACCIONADA: Abogados LJUBICA JOSIC´ RAMÍREZ, NERYS MANUEL BETANCOURT y HEND BRENDA MOUAWAD, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidades Nos V-11.145.077, 18.551.683 y V-19.434.745, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 69.418, 167.536 y 155.225, en el orden indicado.
E) SÍNDICA PROCURADORA MUNICIPAL: Abogada CRISAMA CORTESÍA, venezolana, mayor de edad, identificada con la cédula de identidad N° V- 13.541.504, con domicilio en la sede administrativa de la Alcaldía del Municipio Tubores, calle Colón, Punta de Piedras, Municipio Tubores del estado Nueva Esparta.

II. MOTIVO: Solicitud de amparo constitucional.

III. ALEGATOS DE LAS PARTES:

El abogado VÍCTOR LUÍS FIGUEROA GARCÍA, actuando como apoderado judicial de la ciudadana IRAIMA JOSEFINA VÁSQUEZ DE MARVAL, ambos antes identificados, interpone en fecha 7-7-2011, solicitud de amparo constitucional contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO TUBORES DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, representada en la persona de su actual Alcaldesa Profesora VENTURA SALAZAR DE RODRÍGUEZ, por la presunta violación de los derechos humanos a la jubilación, a la defensa y al debido proceso, consagrado en los artículos 147 y numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 89, 96, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Narra el apoderado judicial de la accionante que el día 21-11-2008, su representada fue notificada por el Secretario de la Cámara Municipal del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, del contenido del Acuerdo dictado por dicha Cámara bajo el Nº 18-2008 de fecha 19-11-2008, publicado en Gaceta Municipal Número Extraordinario 40-2008, de fecha 21-11-2008, donde le fue conferido el beneficio de jubilación por el tiempo de servicio de veintitrés (23) años, siete (7) meses y veintinueve (29) días, el cual fue solicitado mediante oficio No. 197-2008 de fecha 22-10-2008, aunado al informe favorable de la Dirección de Recursos Humanos y a la Cláusula No. 033 de la Convención Colectiva, firmada y suscrita por los Trabajadores y la Alcaldía del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta en fecha 3-4-2008, debidamente homologada por el Inspector del Trabajo del Estado Nueva Esparta en fecha 14-10-2008, otorgándosele a la accionante el aludido beneficio de jubilación a partir del día 23-11-2008, con el cien por ciento (100 %) del sueldo, es decir, con un monto mensual de NUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 9.285,00), que corresponde a su sueldo integral y la cancelación de su prestaciones, imputados a las partidas presupuestarias Números 411-11-05-00 y 407-01-01-13.
Arguye el mencionado apoderado judicial que su representada fue incorporada a la nómina de pago de los jubilados de la Alcaldía del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, haciéndole efectiva la cancelación de la quincena comprendida entre el día 16-11-2008 y el día 30-11-2008, no así, la correspondiente al periodo comprendido desde el día 1-12-2008 hasta el día 15-12-2008, por lo que su representada le dirigió comunicación al Licenciado EDUARDO SÁNCHEZ, Director de Recursos Humanos de la prenombrada Alcaldía, en la cual le solicita información del porqué no se hizo efectivo el depósito correspondiente a la pensión de jubilación, siendo ratificada la mencionada comunicación en su contenido, a la Alcaldesa Prof. VENTURA SALAZAR DE RODRÍGUEZ en fecha 23-1-2009.
Alega el mencionado apoderado judicial de la recurrente que, en fecha 9-2-2009, en virtud de las aludidas comunicaciones de fechas 18-12-2008 y 23-1-2009, se dictó un acto “írrito, ilegal e inconstitucional” con vicios de usurpación de funciones públicas emanado del Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, Lic. EDUARDO SÁNCHEZ, en el cual se le informa que: “…la convención colectiva no se encuentra presupuestada para el ejercicio fiscal 2008 y menos para el 2009, y en virtud de que el presupuesto se encuentra reconducido…”; que en este sentido, sigue indicando el referido funcionario que esas jubilaciones no cumplen con los extremos de ley en cuanto al tiempo de servicio en la Administración Pública y tampoco se presupuestó el dinero que pudiera corresponderle por tal concepto, dado que para otorgar tal beneficio además de cumplir con los requisitos señalados se debió presupuestar para el año 2009 y no en el mes de noviembre como es su caso, debiendo realizarse traspasos para cubrir dicho déficit eliminando los cargos respectivos del personal activo fijo.
Expresa el apoderado judicial de la accionante que, en forma contumaz, el ciudadano Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta violó el debido proceso al negarle el expediente administrativo a la Síndica Procuradora Municipal del referido Municipio, Abogada CRISAMA CORTESIA, certificando con este acto la no existencia del expediente administrativo para dejar sin efecto la jubilación de la accionante, manifestándolo así la prenombrada Síndica Procuradora Municipal.
Finalmente, el apoderado judicial de la accionante solicita sea admitida la presente acción de amparo constitucional y se restablezca la situación jurídica infringida por la Alcaldía del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, a su representada, tutelándosele el derecho a la jubilación y calculándose por vía de experticia complementaria del fallo todo lo dejado de percibir por la supresión hasta la fecha de la sentencia, así como los pagos de pensión que se generen a futuro y se le reincorpore a la nómina de jubilados de la Alcaldía del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, fundamentando la presente acción, en los artículos 49, 51, numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 89 y 96 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como, el artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo, articulo 3, 5, 9, 12, 18, 48 y numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y numeral 2 del artículo 52 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
Ahora bien, en la audiencia oral y pública constitucional, la abogada LJUBICA JOSIC´ RAMÍREZ, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, rechazó los mencionados alegatos oponiendo, en primer lugar, la inadmisibilidad de la solicitud de amparo constitucional efectuada por la ciudadana IRAIMA JOSEFINA VÁSQUEZ DE MARVAL, por la caducidad de la acción, establecida en el numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ya que la recurrente ha manifestado que todos los meses le nace el derecho a la jubilación y habiendo transcurrido un lapso de seis meses, desde que se produjo el supuesto de violación constitucional en el año 2009, al igual que desde la sentencia que declara inadmisible la querella funcionarial en diciembre de 2010 hasta el 2011, donde introduce el amparo, la acción se encuentra caduca.
Prosigue señalando la apoderada judicial de la parte accionada que esta acción de amparo debe igualmente declararse inadmisible, por incurrir en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, al existir una vía ordinaria o natural pendiente como es el procedimiento de nulidad, en el cual no se ha establecido si la recurrente tiene o no derecho a la jubilación, por lo que no se puede determinar si se ha violado ese derecho a la jubilación, sino se ha sentenciado esa causa; que el amparo no es la vía idónea sino la de nulidad, y si no existe acto, entonces es una vía de hecho y la acción de amparo no puede ser utilizada, si existe otro procedimiento.
Sostiene la mencionada representación judicial que en el presente caso, se observa la violación de los aspectos de forma del escrito de amparo, al incurrirse en la violación del ordinal 3 del articulo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, donde se mencionan indistintamente como agraviantes a la Profesora VENTURA SALAZAR DE RODRIGUEZ y al Director de Recursos Humanos de la Alcaldía, y no se identifica la persona natural que causa el agravio, así como la violación del ordinal 4 del articulo 18 de la misma Ley, ya que tampoco se identifican las lesiones o derechos constitucionales violados.
También alega la apoderada judicial de la parte accionada que la accionante manifiesta que le han sido vulnerados los artículos 508 de la Ley Orgánica del Trabajo y 3, 5, 9, 12, 18, 48 y numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y numeral 2 del artículo 52 de la Ley Orgánica del Pode Público Municipal, siendo que las violaciones de carácter legal no pueden denunciarse en amparo.
En este sentido, igualmente expone la mencionada representante judicial de la parte accionada que, con la presente acción se persiguen sumas de dinero, ya que el accionante solicita se incorpore a la nómina de pensionados y jubilados y que se indique en el presupuesto las pensiones que se dejaron de pagar, lo cual de ser declarado así por el Tribunal se estaría violando el procedimiento de amparo que persigue solamente restablecer situaciones de hecho y no económicas; que por todas estas razones debe declararse la inadmisibilidad del amparo, y si éstas no se toman en cuenta por el Tribunal, solicita se declare sin lugar por razones de fondo el mismo, no existe violación del derecho de jubilación, ya que al estar pendiente el derecho a la jubilación de la recurrente; por cuanto la jubilación de la recurrente no cumple con la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones del Sector Público; que los funcionarios de elección popular objeto de esta ley, no son beneficiarios de la Convención Colectiva; que si la accionante no es acreedora de los beneficios reclamados, entonces no hay violación de un derecho constitucional y que sería gravísimo declararle el beneficio de jubilación a la recurrente por esta vía, porque se obligaría a la Alcaldía a incurrir en un supuesto de ilícitos penales y responsabilidad administrativa.
En dicha audiencia, la parte accionada promovió copias certificadas de la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 23-9-2010, constante de veintiún folios útiles y distinguida con el número “54”, porque de acuerdo al Principio de la Comunidad de la Prueba, ésta documental favorece a su representada, e impugnó todas las documentales identificadas desde la “A” hasta la “J”, con excepción de la letra “D” que produjo la parte accionante.
En el uso de la réplica, el apoderado judicial de la parte accionante señaló que con relación a la impugnación formulada por la parte accionada, deja constancia que las pruebas ya fueron revisadas por este Tribunal en el expediente Q-0309-09 y por tanto al ser de carácter público, las mismas deben ser admitidas; que agradece a su colega que le haya enseñado algo nuevo que no conocía; que lo que dice la Ley del Estatuto de la Función Pública no existe, ya que ésta le dio la condición de funcionarios públicos a los funcionarios electos a través de un proceso de elección popular, los Alcaldes, a quienes le atribuyó tal carácter; que esta Ley le dio soporte y trascendencia a todas aquellas personas que la Ley le confirió la condición de funcionarios públicos; que trae a colación algo simple, que la violación al contenido del articulo 2 de ese Estatuto; que existe una contratación colectiva, que está vigente, que pretendan aplicarla o no, pero no hay acto de indique desaplicarla; que el simple hecho de solicitar por vía administrativa el derecho que se le otorgó por Acuerdo de Cámara, el derecho se materializó, ya que la misma Alcaldesa le canceló las primeras quincenas que le correspondían a su representada por su condición de jubilada, es decir, que se habla como si nunca se hubiere materializado, cuando la actual Alcaldesa fue la que ordenó a través del Director de Recursos Humanos que se le remitiera a la nómina de jubilados y se le cancelara; que entonces la Alcaldesa estaría cometiendo un gravísimo delito, ya que ella misma lo materializó y cuando alega que el actual derecho de jubilación no debe materializarse a través del recurso de amparo, en la sentencia N° 2562 del expediente N° 031031 de fecha 7-8-2003, se establece que la jubilación es un derecho humano, y de acuerdo al artículo 27 del Pacto de San José es un derecho fundamental.
Continúa afirmando el apoderado judicial de la accionante que, para la Constitución, el trabajo es un hecho social; que lo menos que no se debe pretender es ampararse porque el trabajo tiene carácter de derecho social, si no se establece que existe un derecho del cual se goza, hasta que no exista una sentencia definitiva, aún se goza de ese derecho, no se puede ocultar; que se debe amparar cuando no se tiene una respuesta en vía administrativa, que hasta que no exista sentencia definitivamente firme la jubilación persiste y se debe amparar si no se tiene respuesta; que en el caso que la Administración hubiere abierto un procedimiento administrativo en el cual se le hubiera permitido el derecho a la defensa y al debido proceso de su representada, no se hubiera intentado hoy la acción de amparo.
Así mismo, la abogada LJUBICA JOSIC´ RAMÍREZ, en su carácter de representante judicial de la accionada, hizo uso de la contrarréplica e insistió en la impugnación de los referidos documentos, ya que no pueden ser considerados como documentos públicos sino como documentos administrativos que son privados.
También insistió en la naturaleza de la acción de amparo; que el amparo fue creado cuando no existe una vía principal; que eso es una vía de hecho, tan es así que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa prevé un recurso contra vías de hecho, y que no está firme aún si la accionante tiene o no el derecho de jubilación; que de ser así se dictarían sentencias contradictorias, ya que no se tiene certeza, si se declara nulo el Acuerdo de Cámara que concede la jubilación; que este no es un juicio declarativo, donde no se puede declarar aquí, ni condenar a la Administración al pago de sumas de dinero, por lo que solicita que se declare inadmisible, o en su defecto, sin lugar la acción de amparo intentada.

IV. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:
Habiéndose declarado este Juzgado Superior competente en el auto de admisión de fecha 12-7-2011, se observa con relación al defecto de forma del libelo de la solicitud previsto en el numeral 3 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que, si bien es cierto que se atribuye indistintamente la lesión constitucional denunciada al Licenciado EDUARDO SÁNCHEZ, como Director de Recursos Humanos y a la Profesora VENTURA SALAZAR DE RODRIGUEZ, como Alcaldesa del Municipio y a quienes la accionante dirigió las comunicaciones de fechas 18-12-2008 y 23-1-2009, no es menos de cierto que al final del escrito se indica como agraviante unicamente a la Alcaldesa del referido Municipio, Profesora VENTURA SALAZAR DE RODRÍGUEZ sobre quien pidió el apoderado judicial de la accionante se practicara la citación.
Asimismo se advierte, respecto al señalamiento del derecho o de la garantía constitucional presuntamente violada que constituye el extremo legal exigido en el numeral 4 del artículo 6 de la referida Ley Orgánica, que en el segundo párrafo del folio 2 del libelo se hace alusión, expresamente, a la tutela constitucional del derecho a la jubilación considerado como un derecho humano fundamental consagrado como tal en el Pacto de San José y a la trasgresión a los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, por lo que considera este Tribunal, y así lo entendió en la oportunidad de su admisión, que le fueron supuestamente violados a la ciudadana IRAIMA JOSEFINA VÁSQUEZ DE MARVAL los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso.
Además, de las afirmaciones hechas por el apoderado judicial de la accionante se desprende que tales violaciones de los referidos derechos constitucionales se fundamentaron en el hecho que no existe acto administrativo de revocatoria de la jubilación por parte del Concejo Municipal del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta que fue el órgano que la concedió; en que tampoco existe acto administrativo expreso dictado por la Alcaldesa del Municipio Tubores que ordenare la suspensión de pagos de las pensiones de jubilación y su desincorporación de nómina y tampoco se le abrió procedimiento administrativo donde pudiera la accionante en amparo ejercer su defensa, por lo que tales violaciones provienen de la Alcaldía del Municipio Tubores, cuyo gobierno y administración se encuentran dirigido y a cargo de su Alcaldesa, a tenor de lo establecido en el numeral 2 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
En virtud de lo expuesto, este Tribunal concluye que los defectos de forma denunciados por la representación judicial de la parte accionada, resultan improcedentes toda vez que en el texto íntegro del escrito de solicitud de amparo aparecen indicadas la inexistencia del acto administrativo que debía sustentar la falta de pago de las pensiones de jubilación y su desincorporación de la nómina de jubilados como lesiones constitucionales causadas a la accionante y como agraviante a la Alcaldesa del Municipio, Profesora VENTURA SALZARA DE RODRÍGUEZ. ASÍ SE DECIDE.
A continuación pasa este Juzgado Superior al análisis de las causales de inadmisibilidad opuestas por la defensa de la parte accionada en la audiencia oral y pública, antes del estudio del fondo de la pretensión de amparo constitucional incoada por la ciudadana IRAIMA JOSEFINA VÀSQUEZ DE MARVAL:
1) La representación judicial de la parte accionada alegó que la accionante incurrió en la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, porque la recurrente ha manifestado que todos los meses le nace el derecho a la jubilación y habiendo transcurrido un lapso de seis meses desde que se produjo el supuesto de violación constitucional en el año 2009, al igual que desde la sentencia que declara inadmisible la querella funcionarial en diciembre de 2010 hasta el 2011, donde introduce el amparo, la acción se encuentra caduca.
Con relación a este argumento, ya el apoderado judicial de la accionante había manifestado en el escrito de amparo de fecha 7- 7-2011, por una parte, que la doctrina patria estableció que cuando se trata de la violación de un derecho humano fundamental como es el caso de la jubilación no hay caducidad y, por la otra, que el presente amparo es admisible a pesar del tiempo transcurrido desde la supresión del pago del beneficio de jubilación hasta la actualidad (7-7-2011), por cuanto tuvo que agotar los procedimientos ordinarios correspondientes, reconociendo el presente “JUZGADO SUPERIOR ESTADAL EN LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA”, en sentencia de fecha 17-12-2010, asunto Q-0378-09, que no existía acto administrativo que pudiere ser objeto de pretensión de nulidad.
En cuanto a la inadmisibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, este Juzgado Superior considera que, para determinar el tiempo de caducidad respecto al ejercicio de la presente acción de amparo, no debe computarse a partir de la oportunidad en que se produjo la suspensión del pago de las pensiones de jubilación, máxime cuando la misma recurrente procedió a interponer una querella funcionarial contra tal situación, sin que se advirtiera en el recurso que se trataba de una vía de hecho o de una actuación material contra la cual se recurría sin acto administrativo que la sustentara, sino que por el contrario debe calcularse dicho lapso de caducidad desde el momento en que las partes quedaron notificadas de la decisión dictada en fecha 17-12-2010, en ese procedimiento contencioso administrativo funcionarial tramitado en este Juzgado en el expediente N° Q- 0378-09, por cuanto allí se declaró la inadmisibilidad del recurso ante la inexistencia de un acto administrativo que presuntamente causó las lesiones a los derechos constitucionales aquí denunciados.
En este sentido, el Tribunal ordenó de oficio, en la reanudación de la audiencia constitucional celebrada en fecha 9-8-2011, la práctica de una inspección judicial en el libro diario de este Juzgado correspondiente al mes de diciembre del año 2010 y los meses subsiguientes del año 2011 donde constaran actuaciones posteriores llevadas a cabo en la mencionada causa distinguida bajo el N° Q-0378-09, por cuanto ya ese expediente no cursa en este Despacho judicial y la misma arrojó los siguientes resultados:
A) Se dejó constancia que en el asiento 25 del folio 124 del Libro Diario correspondiente al día Lunes 17-1-2011, el Alguacil del Tribunal consignó en el expediente, la boleta de notificación debidamente firmada por la ciudadana IRAIMA JOSEFINA VÁSQUEZ DE MARVAL, quedando así notificada de la sentencia del 17-1-2-2010, en fecha 17-1-2011.
B) Se dejó constancia que al asiento 4 del folio 151 correspondiente al día Lunes 7-2-2011, el Alguacil consignó en el expediente la boleta de notificación firmada por el abogado JULIÁN MILANO (quien fuera apoderado judicial de la Alcaldía accionada en esa causa), quedando así notificado del fallo en fecha 7-2-2011.
En virtud de los resultados arrojados por la evacuación de la inspección judicial ordenada por el Tribunal en la audiencia constitucional, la última de las partes actuantes en el expediente quedó notificada en fecha 7-2-2011, por lo que desde esta oportunidad hasta el día 27-7-2011, fecha en que se interpuso la acción de amparo que nos ocupa, no han transcurrido los seis (6) meses a que alude el primer aparte del numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales para que hubiere operado la caducidad. En consecuencia, la solicitud de amparo propuesta por la ciudadana IRAIMA JOSEFINA VÁSQUEZ DE MARVAL contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO TUBORES DEL ESTADO NUEVA ESPARTA se interpuso tempestivamente y no está caduca como alegó la representación judicial de la parte accionada, por tanto no resulta inadmisible por este motivo. ASÍ SE DECIDE.
2) En lo que concierne a la inadmisibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que fuera igualmente opuesta por la representación judicial de la parte accionada, este Tribunal advierte que la pretensión de amparo constitucional fue interpuesta por la presunta violación de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la jubilación como derecho humano fundamental previsto tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el Pacto de San José, en razón de haberse revocado el pago correspondiente al beneficio de jubilación que le fuera acordado por la Cámara Municipal del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta en fecha 19-11-2008 y publicado en Gaceta Municipal Número Extraordinario 40-2008, de fecha 21-11-2008, por parte del Departamento de Recursos Humanos, sin la supuesta apertura de un procedimiento administrativo previo y sin que se hubiera anulado el acto que dio origen a tal jubilación y a la Convención Colectiva en que se fundamentó.
Al respecto, el apoderado judicial de la accionante señaló en el escrito de fecha 7-7-2011, lo siguiente:
“A mi representada le fue suprimido su pago de su pensión de jubilación, por la simple voluntad del jefe de recursos humanos y de la actual alcaldesa del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta …, con la prescindencia de todas las formalidades y obligaciones legales que ameritan para el presente caso, siendo mi representada que le fue informada por el jefe de recursos humanos que le fue eliminada la pensión de jubilación, sin que mediare algún Acto Administrativo para tal fin, o al menos hasta la presente fecha no se le ha notificado de alguno que haya tenido tal finalidad, transgrediéndose en todo momento sus Derechos Subjetivos fundamentales… que si el ente para el cual laboró tenía voluntad de realizar la supresión del pago de su jubilación, no podía prescindir de los trámites legales para tal fin, y mucho menos podría argumentar (cosa que nunca hizo), el reparo de los actos por vía de auto tutela administrativa, sin darle la oportunidad legal para recurrir por las vías jurisdiccionales o administrativas según la elección en el caso, generándose con ello la trasgresión de sus derechos subjetivos… Por último menciono nuevamente que el presente amparo es admisible a pesar del tiempo transcurrido desde la supresión del pago del beneficio de jubilación hasta la actualidad, ya que tuve que agotar los procedimientos ordinarios correspondientes, reconociendo el presente JUZGADO SUPERIOR ESTADAL EN LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, en Sentencia de fecha Diecisiete (17) de Diciembre del año 2010, según Asunto Q-0378-09 … que no existía acto administrativo que pueda ser objeto de pretensión de nulidad. Sin embargo continúa sucesivamente (mes a mes) la situación jurídica infringida …”.

De las afirmaciones efectuadas por el abogado VÍCTOR FIGUEROA GARCÍA, en su carácter de apoderado judicial de la accionante, se infiere que las presuntas lesiones a los derechos constitucionales de su representada se produjeron y siguen produciéndose por situaciones que podrían configurar posibles vías de hecho, provenientes del Jefe de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Tubores y de la Alcaldesa, tal como lo ha señalado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, acogiendo la doctrina emanada de la Sala Constitucional en sentencia N° 2751 de fecha 22-10-2003, la cual se transcribe parcialmente a continuación:
““Las vías de hecho y las actuaciones materiales de la Administración pueden ser objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad, a pesar de que la acción destinada a su impugnación no se encuentre expresamente prevista en la ley, dado el carácter que el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela otorga a la jurisdicción contencioso administrativa. En tales casos, el recurso contencioso administrativo de nulidad está dirigido contra un “acto administrativo inexistente”, no obstante, esa actuación material sin cobertura en un acto administrativo expreso y previo o con cobertura insuficiente, puede ser recurrida ante las vías contencioso administrativas y remitida a los casos de nulidad absoluta del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, considerando principalmente los supuestos en que se evidencie la falta total y absoluta de procedimiento o la autoridad manifiestamente inexistente. Así la vía de hecho puede venir ocasionada -en primer lugar- por la ausencia total y absoluta de procedimiento o bien por la omisión de alguna de sus fases o trámites esenciales, así como por haberse seguido un procedimiento distinto al legalmente previsto para alcanzar el fin propuesto. Por consiguiente, no cabe ejecutar materialmente decisiones sin la tramitación de un procedimiento conforme a derecho sin incurrir la Administración en una vía de hecho. En el segundo supuesto, la vía de hecho puede devenir de la falta de competencia o carencia de potestad en el órgano que ordene o lleve a cabo la ejecución de un acto administrativo. En ambos supuestos, la vía de hecho se asimila al vicio de incompetencia manifiesta, previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como causal de nulidad absoluta (…) De tal manera, dado que el presente caso no fue dilucidado por la vía ordinaria del recurso contencioso administrativo de nulidad, mecanismo idóneo para tutelar los derechos de aquellos particulares que consideren que los mismos han sido vulnerados por las actuaciones materiales o vías de hecho de la Administración, en las cuales no existe un acto administrativo expreso y previo que pueda ser declarado nulo mediante este recurso, por haberse configurado los supuestos del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo conforme a lo analizado supra, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo visto que el a quo no reparó en las motivaciones expresadas en el presente fallo, con fundamento en ellas, declara con lugar el recurso ordinario de apelación interpuesto por el abogado Franklin Alberto Pineda Carvajal, en su carácter de Síndico Procurador del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira y, en consecuencia, revoca el fallo objeto de apelación dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, en fecha 29 de abril de 2004 y así se declara…”(Sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 21-12-2005, expediente N° AP42-O-2005-000568, con resaltado de este Juzgado Superior).

Ahora bien, en atención al criterio jurisprudencial transcrito, considera el Tribunal que tales “vías de hecho” pueden ser recurridas en vía contencioso administrativa funcionarial, dada la naturaleza y vinculación del derecho de jubilación con los derechos funcionariales, por cuanto a juicio del apoderado judicial de la accionante, esta situación persiste mes a mes, ya que su representada no cobra la pensión que le fue concedida por el Concejo Municipal del Municipio Tubores quien no la ha revocado, y máxime cuando dicho recurso va dirigido contra un acto administrativo inexistente, sin soporte o basamento de un acto administrativo expreso y previo, precedido de un procedimiento administrativo o con una cobertura insuficiente. En este sentido, estas “vías de hecho” pueden ser reclamadas a través de una querella funcionarial interpuesta conjuntamente con amparo cautelar, caso en el cual no opera la caducidad en virtud de lo dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que textualmente reza:
“Parágrafo Único. Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso-administrativo que se fundamenta en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa”. (Resaltado del Tribunal).

De otro lado se observa que el mencionado apoderado judicial de la accionante ha solicitado en la parte final de la solicitud de amparo constitucional (folio 9), que se calcule por experticia complementaria del fallo, todo lo dejado de percibir por la supresión del derecho de su representada, hasta la fecha de la sentencia, así como los pagos de pensión que se generen a futuro, lo cual no puede acordarse por esta vía extraordinaria de amparo constitucional, sino mediante un procedimiento contencioso administrativo, en el cual además de restablecerse la situación jurídica subjetiva lesionada por vías de hecho o actuaciones materiales, se puede condenar al pago de sumas de dinero por concepto de indemnización de daños y perjuicios, a tenor de lo dispuesto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que evidentemente daría satisfacción plena a las pretensiones económicas de la ciudadana IRAIMA JOSEFINA VÁSQUEZ DE MARVAL. ASÍ SE DECIDE.
Por último, considera quien decide que, no obstante la doctrina asentada en la sentencia N° 2003-2562 de fecha 7-8-2003, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el expediente N° 03-1031, la cual permitía a través del amparo tutelar el derecho constitucional y vitalicio de la jubilación consagrado en el texto constitucional venezolano y en el artículo 27 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos (Pacto de San José), de índole supraconstitucional, cuando habría sido presuntamente violado como en el caso que nos ocupa, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2369/2001 del 23-11-2001, venía sosteniendo que los Tribunales debían revisar si se habían agotado tanto las vías ordinarias como los recursos judiciales correspondientes para determinar la admisibilidad de la acción de amparo, siendo además que en los últimos años, la misma Sala sigue advirtiendo sobre la sustitución de las vías ordinarias por el amparo constitucional, señalando que se trata de un asunto que debe ser resuelto en atención a las circunstancias particulares y valoración del caso en concreto, sin que este recurso extraordinario pueda negarse en el supuesto de que las vías ordinarias demuestren su ineficacia o no sean capaces de satisfacer la pretensión incoada.
De manera que, en virtud de todos los razonamientos anteriormente expuestos, existiendo la vía ordinaria idónea para obtener la protección constitucional invocada por la ciudadana IRAIMA JOSEFINA VÁSQUEZ DE MARVAL, la acción de amparo interpuesta por ella en fecha 7-7-2011, a través de su apoderado judicial VÍCTOR LUÍS FIGUEROA GARCÍA, resulta INADMISIBLE de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con el numeral 5 del artículo 6, eiusdem. ASÍ SE DECIDE.
V. DISPOSITIVA:
En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: INADMISIBLE la pretensión de amparo constitucional interpuesta en fecha 7-7-2011, por el abogado VÍCTOR LUÍS FIGUEROA GARCÍA, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el No 64.037, actuando como apoderado judicial de la ciudadana IRAIMA JOSEFINA VÁSQUEZ DE MARVAL, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.049.629, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO TUBORES DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, representada en la persona de su actual Alcaldesa Prof. VENTURA SALAZAR DE RODRÍGUEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 y numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas procesales, por cuanto la pretensión de amparo constitucional ha sido interpuesta contra un órgano de la Administración Pública.
Publíquese, regístrese, déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en San Juan Bautista, diecisiete (17) de agosto de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,

Dra. VIRGINIA TERESITA VÁSQUEZ GONZÁLEZ.

EL …
… SECRETARIO TEMPORAL,

Abg. AUGUSTO MAURICIO RUSSO FIGUERA
En esta misma fecha 17- 8 -2011, se dio cumplimiento a la publicación de la sentencia, siendo las ocho horas treinta minutos de la mañana (8:30 a.m.). Conste.

EL SECRETARIO TEMPORAL

Abg. AUGUSTO MAURICIO RUSSO FIGUERA

Exp. N° A-0731-11.
VTVG/amrf/César