TSJ Regiones - Decisión

201° Y 152°
ASUNTO: Q-0647-10.
I. IDENTIFICACIÓN DEL PARTE.-
A) QUERELLANTE: WILFREDO JOSÉ NUÑEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.388.339, con domicilio procesal en la avenida Francisco de Miranda, Torre Provincial “B”, Piso 15, Urbanización Chacao, Municipio Chacao, jurisdicción del estado Miranda.
B) APODERADOS JUDICIALES DE LA QUERELLANTE: No acreditó.
C) ÓRGANO QUERELLADO: CONTRALORÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, domiciliada en la avenida Simón Bolívar, Edificio Sede de la Gobernación del estado Nueva Esparta, La Asunción, Municipio Arismendi del estado Nueva Esparta.
D) APODERADAS JUDICIALES DE LA CONTRALORÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA: Abogadas OSIRIS PATIÑO VALENZUELA, GRETTY DIVILEY ATELLA BRAVO Y ANAMARÍA MORGADO ROJAS, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Números V-5.605.331, V-6.122.659 y V-13.541.970, respectivamente, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 18.378 y 40.454, en el orden indicado, con domicilio procesal en la avenida Simón Bolívar, Edificio Sede de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, la Asunción, Municipio Arismendi del estado Nueva Esparta.
F) CONTRALOR GENERAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA: Abogado JOSÉ FRANCISCO SALAZAR SERRANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 4.650.716, del domicilio de su representada.

II. TRABA DE LA LITIS
En fecha 22-09-2010, tuvo lugar la audiencia preliminar a que se contraen los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el presente procedimiento contencioso administrativo funcionarial, correspondiente al expediente Nº Q-0647-10, nomenclatura particular de este Juzgado, interpuesto por el ciudadano WILFREDO JOSÉ NUÑEZ, contra la Resolución N° 539, dictada por el CONTRALOR DEL ESTADO NUEVA ESPARTA en fecha 3-3-2010, mediante la cual se le remueve del cargo, dándose lectura a los términos en que se ha quedado trabada la litis en la presente causa, los cuales se explican a continuación:
El querellante alega haber ingresado el día 16-7-1999, a la Contraloría del Estado Nueva Esparta, en el cargo de Contabilista II, adscrito al Departamento de Contabilidad, según consta en el oficio Nº DC-807-99, de fecha 16-7-1999, que anexa a su libelo marcado con el Nº “2”.
Argumenta que, con probidad y honradez en el ejercicio de sus funciones fue ascendiendo de cargos, hasta el día 16-7-2009, donde ascendió al cargo de Asistente Administrativo II, adscrito a la Dirección de Control de Entidades Descentralizadas Estadales de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, tal como se desprende del oficio Número DC-0487-2009 del 16-7-2009 y de la Resolución Nº 504 del fecha 14-8-2009, publicada en Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-1501, de fecha 21-8-2009, que acompaña a su escrito recursorio, marcado con el Nº “3”.
Acota que el día 4-3-2010, fue notificado de la Resolución Nº 539, de fecha 3-3-2010, emanada del despacho del Contralor del Estado Nueva Esparta, contentiva del acto administrativo mediante el cual se le ordenaba su remoción del cargo de Asistente Administrativo II, considerándose que éste era de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción.
Expone que la mencionada Resolución Nº 539 de fecha 3-3-2010, se encuentra viciada de nulidad de acuerdo a lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto incurre en los siguientes vicios:
1. VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO, en el sentido que el órgano querellado califica el cargo de Asistente Administrativo II como un cargo de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, lo cual es una interpretación absolutamente errónea y alejada de la realidad fáctica de las funciones del cargo de Asistente Administrativo II; que la Resolución impugnada consagra que dicho cargo requiere de un alto grado de confidencialidad, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 3 y 5 del Estatuto de Personal y que al mismo se encuentran asignadas las tareas de brindar asesoría técnica en materia de su competencia, calcula y estima ingresos públicos para cada ejercicio fiscal, lleva el control y numeración de las facturas, recibos, contratos de servicios y otros documentos correspondientes al levantamiento de la información requerida por el Auditor, elabora cuadros demostrativos para la información general, participa en auditorias, prepara informes técnicos, señalando observaciones y recomendaciones, especifica comportamiento del gasto y disponibilidad presupuestaria de los entes auditados, opera equipos de oficina tales como calculadoras, computadoras, fotocopiadoras u otras, que realiza el Auditor en la preparación del programa de trabajo, a fin de acometer la actuación fiscal asignada; que la Contraloría, para encuadrar su argumento, señala que el cargo de Asistente Administrativo II maneja con reserva la información confidencial establecida en el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Nueva Esparta.
Señala la parte querellante que el cargo de Asistente Administrativo II no se encuentra dentro de la lista taxativa que hace referencia el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni cumple con ninguna de las características a que refiere el articulo 21, eiusdem; que, de igual manera, se recalca la importancia de dejar claro que la declaratoria de un cargo administrativo como de libre nombramiento y remoción pasa por una serie de filtros y que no se limita, únicamente, a lo que señala la norma estatutaria de un organismo en particular, si no que atiende a las funciones propias inherentes al cargo; que el Juez Contencioso Administrativo debe tener presente que por regla todos los cargos en la Administración Pública son cargos de carrera, y quien alegue lo contrario corre con la carga de aportar al proceso la prueba correspondiente; que siguiendo en este mismo orden de ideas, se puede concluir que para catalogar un cargo administrativo de libre nombramiento y remoción, debe cumplir con dos supuestos: A) Qué esté catalogado por la Administración Pública como de alto nivel conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública; B) Que el ejercicio de las funciones inherentes al cargo requieran de un alto grado de confidencialidad.
Prosigue sosteniendo la parte querellante que cualquier tipo de confidencialidad no puede calificar a un cargo como tal, sino cuando la misma es de alto grado; que según el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del estado Nueva Esparta que anexa a su libelo, marcado con el N° “4”, el objetivo general del cargo de Asistente Administrativo II, código 02.01.16.05, es de prestar servicios administrativos, contribuyendo con el desarrollo de los planes y programas que ejecute la Unidad o Dirección, mediante la coordinación u control de los trabajos profesionales asociados a las áreas de planificación, administración presupuestaria y financiera, auditoria, auditoria interna, tecnología e información, organización y métodos institucionales de acuerdo a los lineamientos y estrategias de la Institución, conforme a normas y procedimientos, brindando asistencia técnica a las diferentes Direcciones y Unidades, en cuanto a la aplicación de las reglas para la formulación, ejecución, control y evaluación de las tareas asignadas.
2.- FALSO SUPUESTO DE DERECHO: El querellante afirma que la Resolución impugnada se encuentra viciada de falso supuesto de derecho, toda vez que para ordenar su retiro de la Administración Pública se utilizó un criterio jurídico incorrecto e inaplicable; que, en efecto, se ha señalado que el cargo de Asistente Administrativo II es un cargo de carrera administrativa y, por tanto, no comporta ningún elemento que exija un alto grado de confidencialidad, siendo que si ocupaba un cargo de carrera administrativa sólo podía ser retirada del mismo, mediante el procedimiento de destitución consagrado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Finalmente, el querellante solicita que se declare la nulidad absoluta de la Resolución Nº 539 del 3-3-2010, emanada del despacho del Contralor del Estado Nueva Esparta y que, una vez sea declarada la solicitada nulidad de ésta, se ordene su reincorporación inmediata al cargo de Asistente Administrativo II o a uno de igual o superior jerarquía, con el pago de los salarios y de más beneficios socioeconómicos dejados de percibir desde el momento del ilegal retito hasta que se haga efectiva la reincorporación.
Por su parte, la representación judicial del órgano querellado adujo las siguientes defensas:
1.- Contradice el pedimento de la Resolución impugnada y rechaza que la remoción de la querellante sea ilegal o fundada en falso supuesto de hecho y de derecho o que el querellante debió ser removido mediante el procedimiento de destitución consagrado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como lo señala el artículo 15 del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Nueva Esparta en concordancia con el artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; que al respecto se establece que el Poder Ciudadano está integrado además del Ministerio Público y Defensoria del Pueblo, por la Contraloría General de la República (articulo 273 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y que la Contraloría General de la República opera como un ente rector de un sistema nacional de control fiscal (artículos 290, 289, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) regulado por mandato constitucional, por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en cuyo artículo 26, numeral 2°, se incluye a las Contralorías de los estados como órganos integrantes de dicha Sistema Nacional de Control Fiscal, y por ello, los funcionarios de las Contralorías estadales no son sujetos activos ni pasivos de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública; que el régimen sustantivo aplicable a la condición funcionarial del querellante en concreto y a la terminación de su relación de servicio con la Contraloría del Estado Nueva Esparta, es el del Estatuto de Personal, que fue dictado con la autoridad autónoma que emana del artículo 163 de la Constitución y de las normas de la Ley de la Contraloría General de la Republica y del Sistema Nacional de Control Fiscal y de la Ley de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, por lo que la representación judicial de la querellada, rechaza el argumento esgrimido por el querellante en el sentido de que su remoción haya debido ser tramitada según los artículos 89 y siguientes del Estatuto de la Función Pública, por no serles sustantivamente aplicables, en tanto que la propia Ley lo excluye de su aplicación, al ser un funcionario adscrito al Poder Ciudadano, y afirma que es falso de toda falsedad, que el artículo 15 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Nueva Esparta diga que al caso debería aplicarse el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, negándose también que el articulo 44, eiusdem, haga alguna remisión al articulo 89, eiusdem.
Señala la representación judicial de la querellada que la confidencialidad depende del trabajo que se ejerce, así como del órgano en que el mismo se ejerce, y que, muchas veces, la presunta inferioridad en jerarquía de un cargo subalterno (por su ubicación en un organigrama del ente), no le impide a quien lo ejerce, tener acceso a información previa y posterior, mas de la que pueda estar a disposición de un funcionario de mayor rango, sobre todo cuando opera el principio de la división del trabajo que la confidencialidad de una función, no depende de la ubicación o altura de un cargo en un organigrama, o como se llame el cargo de una secretaria o secretario puede disponer de la totalidad de una información absolutamente reservada cada vez que recibe y lee un oficio, incluso si lo pone a disposición de quien cree que debe recibirlo, mientras que un abogado, un asistente administrativo o un inspector de obra, solo reciben la parte de información que se encarguen, procesen o tramiten, ya si estos no guardan la discreción o reservas sobre el contenido de cualquier comunicación que hayan visto, pueden comprometer la gestión total del órgano al cual sirven, todo esto conlleva que cualquier funcionario publico, aunque sea de carrera, puede reclamársele una especial confidencialidad según sea su función concreta dentro de un determinado órgano y según su naturaleza; que esto quiere decir que la naturaleza y las funciones de un órgano público pueden ameritar condiciones especiales de servicio que determinen que sus funciones estén sujetos a un régimen especial, esto tiene una significación determinante en el caso de la función contralora que no siendo parte de la Administración activa requiere de absoluta confidencialidad por parte de todos sus funcionarios en cuanto a la información que reciben y procesan a los fines del control y protección de los intereses.
Infiere la representación judicial de la querellada que siendo de confianza el cargo del querellante, de acuerdo a las funciones que él ha descrito en su demanda, requería que recibiera y procesara sin poder divulgarla, información de los organismos controlados a la Unidad a la que estaba adscrito, de manera que los organismos controlados y sus titulares no fueran informados hasta que se iniciara una investigación formal; que es obvio que sobre él pesaba un deber de secreto, que es la expresión máxima de la confidencialidad, de modo que la apreciación del falso supuesto de hecho no es mas que una apreciación del querellante y de su abogado que ellos deben probar como alegato suyo, cuando corresponda.
Señala, igualmente, que es falso que el acto impugnado haya incurrido en falso supuesto de derecho, no habiéndose impugnado el Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, ni siendo aplicable a la relación funcionarial concreta la Ley del Estatuto de la Función Pública, carece de fundamento jurídico la alegación de que se incurrió en falso supuesto de derecho cuando se aplicó el mismo. Finalmente, dicha representación de la Contraloría del estado Nueva Esparta solicita sea declarada sin lugar la presente querella.
En la reanudación de la audiencia preliminar celebrada el día de hoy 5-11-2010, previa mediación de la Jueza para alcanzar una conciliación de los intereses en conflicto en el inicio de la audiencia preliminar de fecha 22-9-2010, la CONTRALORÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, representada por las abogadas OSIRIS PATIÑO VALENZUELA y GRETTY DIVILEY ATELLA BRAVO, antes identificadas, proponen de acuerdo a las instrucciones impartidas por el ciudadano Contralor del estado, abogado JOSÉ FRANCISCO SALAZAR SERRANO, a través del oficio Número DC-0582-2010 de fecha 4-11-2010, el pago de las prestaciones sociales hasta la fecha de retiro 6-4-2010, la promesa de comenzar el trámite administrativo para el pago, una vez homologada la transacción por el Tribunal, con fecha máxima de pago hasta el 31-12-2010, en el entendido de que, si hubiere disponibilidad financiera antes de esa fecha, el pago deberá hacerse al estar disponible la cantidad que cubre los montos aquí convenidos, sin que ello consista en un convenimiento en la demanda intentada.
No obstante, los términos de la conciliación el ciudadano WILFREDO JOSÉ ROJAS PÉREZ, asistido de la abogada CRISTINA FLORES SIERRA, rechaza el instrumento legal utilizado ya que, según los documentos que se consignan, se desprende que se hace uso de la Convención Colectiva y de la Ley Orgánica del Trabajo; que de ser así, de conformidad con el articulo 89 Constitucional, concatenado con los artículos 59 y 60 de la Ley Orgánica del Trabajo y el convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo al existir una convención colectiva que rija la convención del trabajo esta prela sobre la ley, aunque se inspire en la misma y debe aplicarse en su integridad; que en la propuesta no se habla sobre los salarios caídos y cesta ticket que deberían formar parte de la misma, por lo que al no haberse dado respuesta a tales planteamientos efectuados, solicita la apertura del lapso a pruebas.
III. PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES:
En fecha 12-11-2010, la parte querellante, asistido de la abogada MARGARITA CHITTY, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 24.997, presentó su escrito de pruebas, las cuales fueron agregadas el día 15-11-2010 y admitidas por el Tribunal el día 22-11-2010.
Por su parte, la Contraloría del estado Nueva Esparta no promovió pruebas, pero su apoderada judicial, abogada GRETTY ATELLA BRAVO, antes identificada, se opuso a la admisión de las testimoniales promovidas por el querellante, fundamentada en que la misma no era admisible para ir contra o sobre lo establecido por escrito, en el caso concreto del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, en el sentido que el presunto testigo opine sobre la naturaleza de la función inherente a un cargo, o si requiere de confidencialidad o no, como lo pretende la parte actora en este caso.
Al respecto, mediante auto de fecha 22-11-2010, el Tribunal declaró improcedente dicha oposición señalando que los razonamientos alegados por la parte querellada, solo podían ser apreciados en sentencia definitiva, ya que son objeto de la valoración de la prueba de testigos, imponiendo el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, que las pruebas que sean legales y procedentes deben ser admitidas, desechando aquellas que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes y no siendo la ilegalidad e impertinencia de dichas testimoniales manifiesta, las mismas debían admitirse.
Debiendo en esta oportunidad apreciarse y valorarse la prueba de testigos promovida por la parte querellante y que fuera admitida por el Tribunal mediante auto de fecha 22-11-2010, cabe resaltar que sí resulta procedente que el Juez haga una evaluación de las funciones asignadas a un presunto cargo de confianza para establecer su naturaleza, a través del Registro de Información del Cargo o del “Manual Descriptivo de clases de Cargos”, que en este caso fue remitido a requerimiento de este Juzgador por el órgano contralor estadal, con la Resolución N° 454 dictada por el Contralor del estado en fecha 28-10-2008 que lo aprueba (folio 2 al folio 124 de la segunda pieza de este Cuaderno Principal), aún cuando la parte querellada no promovió prueba alguna en la etapa probatoria para cumplir con la carga de la prueba de demostrar que las funciones del cargo de Asistente Administrativo II son confidenciales, ni consignó en el expediente administrativo el Registro de Información del Cargo o el aludido Manual con tal propósito. ASÍ SE DECIDE.
1) La parte querellante promovió copias fotostáticas del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, cursante del folio 111 al 227, la cual se aprecia y valora como fidedigna a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en razón de que las mismas no fueron impugnadas por la contraparte y corresponden a las copias certificadas del Manual Descriptivo de Cargos que fueron remitidas a este despacho con la Resolución N° 454 dictada por el Contralor del estado, de fecha 28-10-2008, que lo aprueba, mediante oficio N° DC-0045-2011 de fecha 9-2-2011, en virtud del requerimiento que se hiciera por oficio N° 052.11 de fecha 7-2-2011, ordenado en auto para mejor proveer dictado en la audiencia definitiva de esa misma fecha, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, aplicable supletoriamente al presente caso. ASÍ SE ESTABLCE.
2) La parte querellante promovió copias fotostáticas de las “Evaluaciones de desempeño (Nivel Técnico Profesional)” de las funciones como Asistente Administrativo II y el puntaje total de las mismas, realizadas a la querellante debidamente firmadas por el Evaluador y el Supervisor del Evaluador, donde se observa que la correspondiente al periodo comprendido entre el 1-7-2006 y el 31-12-2006, el Contralor del estado Nueva Esparta, abogado JOSÉ FRANCISCO SALAZAR, es el Supervisor del Evaluador y suscribe conforme dichas evaluación.
Al respecto, el Tribunal advierte que los periodos evaluados son los siguientes: Desde día 1-1-2006 hasta día 30-6-2006; desde el día 1-7-2006 hasta el día 31-12-2006; desde el día 1-1-2007 hasta el día 30-06-2007; desde el día 1-7-2007 hasta el día 31-12-2007; desde el día 1-7-2008 hasta el día 31-12-2008 y desde el día 1-1-2009 hasta el día 30-6-2009.
En dichas evaluaciones aparecen los datos del evaluado, apellidos y nombres Nuñez, Wilfredo José, cédula de identidad 8.388.339, Código de Nómina (no aparece), titulo del cargo: Analista de Presupuesto I y II, Grado: IV, Cod. de Clase: 020104. Ubicación Administrativa: Dirección de Control de Entidades Descentralizadas Estadales. Datos de los Evaluadores de cada periodo señalado ciudadanos: Dorelis Gómez González, titular de la cédula de identidad N° 8.385.744, Código Nómina 0016, título del cargo: Auditor-Coordinador, Grado: IX, Cod. Clase: 010209, ubicación administrativa: Dirección de Control de Entidades Descentralizadas Estadales; Amerlin Rosalba Rosas Vásquez, titular de la cédula de identidad N° 11.536.888, Código Nómina 0016, título del cargo: Auditor-Coordinador, Grado: IX, Cod. Clase: 010209, ubicación administrativa: Dirección de Control de Entidades Descentralizadas Estadales. Datos personales de los Supervisores Evaluadores ciudadanos: Mañana Noguera, titular de la cédula de identidad N° 5.972.426, Cargo: Directora de Control de Entidades Descentralizadas Estadales; Marcano Marcano Eustacio David, titular de la cédula de identidad N° 9.429.622, Cargo: Director de Control de Entidades Descentralizadas Estadales Eustacio David Marcano Marcano, titular de la cédula de identidad N° 9.429.622, Cargo: Director de Control de Entidades Descentralizadas Estadales y José Francisco Salazar Serrano, titular de la cédula de identidad N° 4.650.716 y su cargo: Contralor del Estado.
Igualmente se destacan los objetivos de su desempeño individual, con sus rangos y puntaje, el establecimiento y seguimiento de los objetivos de desempeño individual y datos del evaluado, su tipo de actividad, su inicio, finalización, observaciones, su calificación final, su rango de actuación y los comentarios del Supervisor.
3) La parte querellante promovió en el Capítulo II del escrito de pruebas, las testimoniales de las ciudadanas MARINA FIGUEROA y DORELIS DEL VALLE GÓMEZ GONZÁLEZ, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Números V-5.482.007 y V-8.385.744, en el orden indicado, domiciliadas en la Urbanización La Guarina, calle 2, casa “Piedad”, sector Guatamare, Municipio Arismendi del estado Nueva Esparta, y en el Bloque 9, piso 3, apartamento 0304 de la Urbanización “Villa Rosa”, jurisdicción del Municipio García del estado Nueva Esparta, respectivamente, promovidas las cuales fueron evacuadas el día 25-11-2010, la primera de ellas, a las once horas de la mañana (11:30 a.m.) y la segunda, a las doce horas treinta minutos del medio día (12:30 m.) en la sede de este Tribunal, previa juramentación de la Jueza.
En cuanto a la testimonial rendida por la ciudadana MARINA FIGUEROA en fecha 25- 11-2010 (folios 231 al 233 de la primera pieza del expediente), a la CUARTA interrogante sobre si el ciudadano WILFREDO JOSÉ NÚÑEZ en el ejercicio de su cargo dictaba actos de contenido decisorio, la testigo respondió que no, que su cargo estaba más bien orientado a la asistencia de los auditores; a la pregunta SÉPTIMA, respecto a si la testigo tenía conocimiento de algún manejo de información confidencial por parte del ciudadano WILFREDO JOSÉ NÚÑEZ, ésta contestó que los funcionarios de la Contraloría se guían por el Código de Funcionarios Públicos de 1998, y que en consecuencia dentro de sus conductas está la honradez, la confidencialidad, la moral y la ética de los funcionarios de la Contraloría del estado y por él se rigen; a la interrogante OCTAVA, concerniente a en qué instrumento se encuentran contenidos la descripción de los cargos y funciones de los funcionarios de la Contraloría del estado, la testigo depuso que en el Manual Descriptivo de Cargos y en los objetivos de desempeño individual (ODI), asimismo, son realizadas durante el año dos evaluaciones de desempeño individual.
A las repreguntas formuladas por la abogada GRETTY ATELLA BRAVO, actuando en representación del órgano querellado, la testigo respondió a la PRIMERA que el ciudadano WILFREDO JOSÉ NÚÑEZ coadyuvaba en las auditorías, recolectaba información, documentos, operaba con las máquinas calculadoras para corroborar las informaciones, no obstante ello, el mencionado querellante no levantaba informes, ni actas y no firmaba el informe preliminar; asimismo, a la repregunta SEGUNDA, sobre si para el ejercicio de esas funciones o actividades ejercidas por el querellante, se requería de credencial emanada del ciudadano Contralor, la testigo contestó que las actividades que se realizaban fuera de la sede de la Contraloría, los funcionarios debían tener la delegación del Contralor, la cual se hace mediante credencial y oficios de presentación al ente u órgano donde van a realizar la auditoria o la actuación fiscal; igualmente, a la repregunta TERCERA, respecto a si los funcionarios con la Credencial se subrogaban en las atribuciones del ciudadano Contralor, la testigo depuso que la subrogación del Contralor es muy amplia, que mediante credencial los funcionarios asignados para las actuaciones fiscales llevan unas actividades especificas, lo cual implica periodo a evaluar u organismos y de que actuación se trata, si es fiscal, si es una auditoria operativa; ellos deben hacer solo lo que su credencial y plan de trabajo ordena. Finalmente, a la repregunta CUARTA, sobre si en esas funciones de acopio de información, documentos, el ciudadano WILFREDO JOSÉ NÚÑEZ, tenía un deber de confidencialidad, la testigo señaló que como ya había dicho anteriormente, las actividades de los funcionarios de la Contraloría se guían por el Código de Ética de los Funcionarios Públicos, y por ello no se deben divulgar las actividades que se realizan en un ente ni las acciones a emprender.
En lo atinente a la testimonial rendida por la ciudadana DORELIS DEL VALLE GÓMEZ GONZÁLEZ en fecha 25- 11-2010 (folios 234 al 236 de la primera pieza del expediente) a la CUARTA interrogante sobre cuáles eran las funciones ejercidas por el ciudadano WILFREDO JOSÉ NÚÑEZ en su cargo, la testigo respondió que sus funciones eran las de asistir a los auditores durante sus actuaciones revisando la parte presupuestaria; a la pregunta QUINTA, respecto a si el querellante en el ejercicio de su cargo dictaba actos de contenido decisorios, la testigo contestó que no; a la interrogante SEXTA, relativa a qué instrumentos se encuentran contenidos la descripción de los cargos y funciones de los funcionarios de la Contraloría del estado, la testigo contestó que no recordaba, si en un Manual Descriptivo de Cargos a Nivel Nacional y una publicación de un Tabulador de sueldos y que tampoco recordaba fecha; a la interrogante SÉPTIMA, sobre si el ciudadano WILFREDO JOSÉ NÚÑEZ, manejaba información confidencial con ocasión de su cargo, la testigo señaló que la información confidencial que manejaba era la información de la revisión; a la pregunta OCTAVA, sobre si el ciudadano WILFREDO JOSÉ NÚÑEZ debía guardar secretos dentro de la Contraloría, con motivo del ejercicio de su cargo, la testigo respondió que a la hora de las reuniones propias de la auditoría, él plasmaba su parte que trabajaba y ya, cuando tenía que decir la parte que revisaba en las actuaciones, las decía.
Ahora bien, en lo que concierne a las repreguntas formuladas por la abogada GRETTY ATELLA BRAVO, actuando en nombre y representación del órgano querellado, a la SEGUNDA, donde se le interrogaba sobre si el CIUDADANO WILFREDO JOSÉ NÚÑEZ, en el ejercicio de las funciones que desempeñaba tenía el deber de confidencialidad de información que generaban en sus actuaciones, la testigo respondió que sí, ya que lo establece el Estatuto de la Función Pública y el mismo Código de Ética del Funcionario; a la repregunta TERCERA, respecto a si el ciudadano WILFREDO JOSÉ NÚÑEZ podía divulgar información generada con ocasión a sus actividades, la testigo contestó que no; a la repregunta CUARTA, con relación a si para el ejercicio de las funciones que realizaba el querellante requería de credencial emitida por el ciudadano Contralor del estado, la testigo respondió que no y a la repregunta QUINTA, de si el querellante conoce la finalidad de la credencial, la testigo contestó que si, ya que es darle cualidad al funcionario para realizar una actuación fiscal determinada.
Las referidas testimoniales se aprecian y valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto las testigos conocen al ciudadano WILFREDO JOSÉ NÚÑEZ, habiendo sido su Evaluadora DORELIS DEL VALLE GÓMEZ GONZÁLEZ, fueron hábiles y contestes en sus declaraciones, dieron razones fundadas en sus dichos y afirmaron que la información que manejaba el querellante era confidencial pero tal confidencialidad la dispone la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Código de Ética de los Funcionarios Públicos. ASÍ SE ESTABLECE.
V. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN:
Siendo la oportunidad de dictar sentencia en la presente causa, este Juzgado Superior procede a transcribir parcialmente el contenido del acto de remoción que ha sido impugnado por presuntamente adolecer de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho:
“CONSIDERANDO Que el ciudadano WILFREDO JOSÉ NÚÑEZ (…) ingresó a esta Contraloría en fecha 16 de julio de 1999 como Contabilista I, adscrito al Departamento de Contabilidad según consta en nombramiento contenido en oficio N° DC-807-99 de fecha 16 de julio de 1999 y que dicha funcionaria ha tenido diversos movimientos de personal hasta la fecha, ocupando actualmente el cargo de Asistente Administrativo II, adscrito a la Dirección de Control de Entidades Descentralizadas Estadales de esta Contraloría, a partir del 16/08/2009 (sic.) según Oficio N° DC-0478-2009 de la misma fecha y Resolución N° 504 de fecha 14 de agosto de 2009 publicada en Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-1501 datada 21-08-2009.
CONSIDERANDO Que el cargo de Asistente Administrativo II de este Organismo Contralor, requiere de un alto grado de confidencialidad, lo que califica a dicho cargo como de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, a tenor de lo establecido en los artículos 3 y 5 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, publicado en Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-804 de fecha 24 de octubre de 2006 (….)
CONSIDERANDO Que el ciudadano WILFREDO JOSÉ NÚÑEZ, en el desempeño del cargo que ocupa cumple funciones que requieren de un alto grado de reserva y de confiabilidad y conoce de asuntos reservados, secretos o confidenciales; debido a que dentro de las tareas que realiza el mencionado funcionario en el cargo de Asistente Administrativo II, cuyo código es 02.01.16.06 (sic.), se destacan: Brindar asesoría técnica en materia de su competencia; compila la información necesaria para la reparación de los informes de gestión; calcula y estima ingresos públicos para cada ejercicio fiscal ; lleva el control y numeración de las facturas, recibos, contratos de servicios y otros documentos correspondientes al levantamiento de la información requerida por el auditor de trabajo de acuerdo al programa que le corresponda; elabora cuadros demostrativos para información general; participa en auditorías; prepara informes técnicos señalando observaciones y recomendaciones; especifica comportamiento del gasto y disponibilidad presupuestarias de los entes auditados; opera equipos de oficina tales como calculadoras, computadoras, fotocopiadoras u otras; realiza las actividades que le sean asignadas, propias de su unidad de adscripción; participa con el auditor en la preparación del programa de trabajo a fin de acometer la actuación fiscal asignada; entre otras. Todo en ello (sic.), en conexión con lo dispuesto en el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, aprobado mediante Resolución N° 454 de fecha 28 de octubre de 2008, que establece como habilidad del titular del cargo, lo que se transcribe a continuación::”… Manejar con reserva la información confidencial…” RESUELVE. PRIMERO: Remover al ciudadano WILFREDO JOSÉ NÚÑEZ, (…) del cargo de Asistente Administrativo II, que ocupa adscrito a la Dirección de Control de Entidades Descentralizadas Estadales de este Organismo Contralor, de conformidad con las consideraciones anteriormente expuesta (sic.), a partir de la notificación del presente acto. SEGUNDO: Notificar del contenido de la presente Resolución al ciudadano WILFREDO JOSÉ NÚÑEZ, antes identificado; indicándole los recursos que contra ella (sic.) puede ejercer, así como los órganos del Poder Público ante los cuales deberá interponerlos y el lapso dentro del cual puede recurrir, de acuerdo con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
De la decisión parcialmente transcrita, se infiere que la remoción del ciudadano WILFREDO JOSÉ NÚÑEZ, se fundamenta en que el cargo de Asistente Administrativo II que ocupaba en la Dirección de Control de Entidades Descentralizadas Estadales de la Contraloría del estado Nueva Esparta es un cargo de confianza, ya que en el mismo “cumple funciones que requieren de un alto grado de reserva y de confiabilidad y conoce de asuntos reservados, secretos o confidenciales”, todo ello con base a la interpretación efectuada por dicha Administración a los artículos 3 y 5 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, publicado en Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta Número extraordinario E-804 de fecha 24 -10-2008, el cual aparece consignado por la representación judicial de la querellada, a los folios que van del 41 al 45 en la primera pieza del Cuaderno Principal, conjuntamente con el escrito de contestación a la querella funcionarial.
En este sentido, el artículo 5 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-804 de fecha 24-10-2006, interpretado por la Administración contralora estadal para calificar el cargo ocupado por el querellante como de confianza y que constituye el fundamento de derecho del acto recurrido, ya que es la norma estatutaria que le es aplicable en materia funcionarial, establece lo siguiente:
“Son funcionarios de libre nombramiento y remoción los nombrados y removidos libremente de sus cargos, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley. Los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza (….) Parágrafo segundo: Son cargos de confianza: Aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de reserva y de confiabilidad de su titular, conozcan de asuntos reservados, secretos o confidenciales o están ubicados en los despachos de las máximas autoridades: (…) Secretarias I, II y III…”. (Resaltado del Tribunal).
Ahora bien, de acuerdo al criterio jurisprudencial sostenido en la sentencia N° 2010-00011 de fecha 29-4-2010, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del magistrado ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, en la interpretación de los contratos que presenten ambigüedad, oscuridad o deficiencia los Jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley y de la buena fe, por lo que haciendo uso de tales preceptos, los Jueces pueden calificar un cargo de libre nombramiento y remoción de acuerdo a las funciones que desempeña el funcionario en el cargo.
En razón de la norma estatutaria parcialmente transcrita y el criterio jurisprudencial enunciado y siendo que la parte querellada ha alegado que el cargo de Asistente Administrativo II es un cargo de confianza, aún cuando en la etapa probatoria no probó que las tareas realizadas por el ciudadano WILFREDO JOSÉ NÚÑEZ en el cargo de Asistente Administrativo II, fueran de alto grado de confidencialidad para ser removido de dicho cargo, corresponde ahora al Tribunal examinar si las funciones desempeñadas por él eran o no de confianza, habida cuenta que no resulta suficiente que la norma estatutaria que regula la materia funcionarial determine cuáles cargos son de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, siendo procedente la evaluación que, de tales funciones asignadas a un cargo en específico, haga el Juez para establecer su naturaleza, a través del Registro de Información del Cargo o del “Manual Descriptivo de Clases de Cargos”, que fue remitido a este Tribunal por el órgano contralor estadal con la Resolución N° 454 dictada por el Contralor del estado en fecha 28-10-2008, que lo aprueba, el cual cursa desde el folio 2 al folio 125 de la segunda pieza del Cuaderno Principal.
De la revisión efectuada al referido Manual, aparece que el cargo de Asistente Administrativo II se encuentra clasificado con el código N° 02.01.16.05, ubicado en el grado 05 (folios 24, 57 y 58 de la segunda pieza del Cuaderno Principal) y que su descripción es la siguiente:
“Objetivo General: Prestar servicios administrativos, contribuyendo con el desarrollo de los planes y programas que ejecute la Unidad o Dirección, mediante la coordinación y control de los trabajos profesionales asociados a las áreas de planificación, administración presupuestaria y financiera, auditoría, auditoría interna, tecnología e información, organización, métodos institucionales de acuerdo a los lineamientos y estrategias de la institución, conforme a normas y procedimientos, brindando asistencia técnica a las diferentes Direcciones y Unidades, en cuanto a la aplicación de reglas para la formulación, ejecución, control y evaluación de las tareas asignadas.
Funciones Principales:
-Brindar asesoría técnica en materia de su competencia. - Compila la información necesaria para la reparación de los informes de gestión. - Calcula y estima ingresos públicos para cada ejercicio fiscal. -Lleva el control y numeración de las facturas, recibos, contratos de servicios, y otros documentos correspondientes al levantamiento de la información requerida por el auditor de acuerdo al objeto que corresponda. -Elabora cuadros demostrativos para información general.-Prepara informes técnicos señalando observaciones y recomendaciones. -Especifica comportamiento del gasto y disponibilidad presupuestarias de los entes auditados. -Opera equipos de oficina tales como calculadoras, computadoras, fotocopiadoras u otros. -Realiza las actividades que le sean asignadas, propias de su unidad de adscripción.
AMBITO: Supervisión recibida: El cargo requiere de una supervisión periódica.
Dificultad: La ejecución de las funciones requiere de una exigencia promedio.
EXIGENCIAS: Educativa: Técnico Superior en Administración o afines.
Experiencia: 3 a 6 años de experiencia;
Conocimiento: - Normativas legales y operativas vigentes, principios y técnicas utilizadas en la planificación, formulación de proyectos. – Teoría y práctica de la contabilidad. –Procedimientos presupuestarios gubernamentales y auditorios. –Programar y ordenar trabajos de auditorías. –Análisis económicos. –Equipos de computación, aplicaciones y programas. –Principios administrativos. –Métodos y procedimientos de trabajo de oficinas.
Competencias: -Compromiso organizacional. –Autodesarrollo. -Calidad de servicio. –Comunicación. –Creatividad e iniciativa. –Gestión de procesos. –Capacidad de análisis y síntesis. –trabajo en equipo.
Habilidades: -Manejar con reserva la información confidencial. –Analizar e interpretar problemas presupuestarios y otras informaciones inherentes al cargo. -Trabajar en equipo, establecer y mantener relaciones interpersonales en forma efectiva y cortés dentro y fuera de la organización. –Habilidad para analizar, redactar y elaborar informes técnicos. Destrezas: Manejar máquinas calculadoras, herramientas tecnológicas, equipos de computación y otros equipos de oficina.
Condición ambiental: La ejecución de las funciones se realiza bajo condiciones favorables, adecuadas a la capacidad física y mental del funcionario.
Riesgos: El ocupante del cargo no se encuentra sometido a ningún riesgo”.
De la descripción que precede, el Tribunal observa que todas las tareas asignadas al cargo de Asistente Administrativo II, tales como brindar asesoría técnica en materia de su competencia, compilar la información necesaria para la reparación de los informes de gestión, calcular y estimar ingresos públicos para cada ejercicio fiscal, llevar el control y numeración de las facturas, recibos, contratos de servicios y otros documentos correspondientes al levantamiento de la información requerida por el auditor de acuerdo al objeto que corresponda, elaborar cuadros demostrativos para información general, preparar informes técnicos señalando observaciones y recomendaciones, especificar el comportamiento del gasto y disponibilidad presupuestarias de los entes auditados, operar equipos de oficina como calculadoras, computadoras, fotocopiadoras u otros y realizar las actividades que le sean asignadas, propias de su Unidad de Adscripción, son eminentemente administrativas y sólo las labores de control de la documentación para la preparación de los informes técnicos de los Auditores, de la cual también señalaron las testigos en sus respectivas declaraciones, revisten confidencialidad, sin que por ello encuadren en actividades propias de un cargo de confianza para limitar el derecho a la estabilidad absoluta y la protección de la cual goza un funcionario de carrera como es el caso de la querellante, toda vez que la misma comporta una cualidad y un deber que tiene que tener y ha de cumplirse por todo funcionario público que preste sus servicios al órgano contralor.
Además, aún cuando en autos no consta el organigrama de la Dirección de Control de Entidades Descentralizadas Estadales de la Contraloría del estado Nueva Esparta, de todas las evaluaciones de desempeño correspondientes a los periodos correspondientes a los años 2006, 2007, 2008 y 2009, se aprecia que el ciudadano WILFREDO JOSÉ NÚÑEZ estaba bajo las órdenes de una presunta Superiora Jerárquica DORELIS DEL VALLE GÓMEZ GONZÁLEZ, que era su Evaluadora y, a su vez, tenía otro Superior y Supervisor que era EUSTACIO DAVID MARCANO MARCANO (desde día 1-1-2006 hasta día 30-6-2006); igualmente, desde el día 1-7-2006 hasta el día 31-12-2006, funge como Evaluadora del querellante AMERLIN ROSAS VÁSQUEZ, quien tenía a su vez al propio Contralor del estado Nueva Esparta, Dr. JOSÉ FRANCISCO SALAZAR SERRANO, y en los periodos comprendidos entre el día 1-1-2007 y el 30-06-2007, desde el 1-7-2007 hasta el 31-12-2007 y entre el 1-7-2008 y el día 31-12-2008, la misma Evaluadora AMERLIN ROSAS VÁSQUEZ pero como su Supervisor Evaluador el citado EUSTACIO DAVID MARCANO MARCANO; y finalmente, desde el día 1-1-2009 hasta el día 30-6-2009, consta que nuevamente era su Evaluadora DORELIS DEL VALLE GÓMEZ GONZÁLEZ y aparece como Supervisora de la Evaluadora MAÑANA NOGUERA.
En consecuencia, de todo lo actuado se desprende, adminiculado a las tareas antes analizadas y descritas en el referido Manual, así como las declaraciones rendidas por las testigos MARINA FIGUEROA y DORELIS DEL VALLE GÓMEZ GONZÁLEZ que el ciudadano WILFREDO JOSË NÚÑEZ no tenía potestad decisoria con suficiente autonomía e independencia en la adopción de decisiones en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Contraloría del estado Nueva Esparta.
De otro lado, se advierte que en el aludido Manual no se indica expresamente que el cargo de Asistente Administrativo II es un cargo de confianza, lo que se contempla es la exigencia de “habilidades” para su desempeño, es decir, la capacidad o aptitud, la disposición, destreza o conocimientos prácticos para el ejercicio del cargo de Asistente Administrativo II (Cabanellas “Diccionario de Derecho Usual”, Tomo II p.280).
En este sentido, entre otras “habilidades” requeridas para el cargo de Asistente Administrativo II, el Manual describe la de “manejar con reserva la información confidencial”, que se requiere para casi todos los cargos que se desempeñan en la Contraloría del estado Nueva Esparta.
Al respecto, el Código de Conducta de los Servidores Públicos establece en el literal d) del artículo 26, relativo al Principio de Transparencia, que “la transparencia en los actos del servicio público exige en especial, que la información de que dispongan los despachos y dependencias públicas ha de considerarse susceptible de acceso a toda persona natural o jurídica que tenga interés legítimo sobre el asunto” y que “la reserva como excepción deberá ser expresamente declarada y fundamentada en razones debidamente justificadas de conformidad con la Ley”.
Sobre este Principio, los artículos 167, 168, 169 y 171 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública contemplan limitaciones expresas de acceso a los documentos administrativos declarados previamente como confidenciales o secretos por la Administración Pública.
Artículo 167.-“El reglamento respectivo determinará las funcionarias o funcionarios que tendrán acceso directo a los documentos, archivos y registros administrativos de la Administración Pública.
Para la consulta por otras funcionarias o funcionarios o personas de los documentos, archivos y registros administrativos que hayan sido expresamente declarados como confidenciales o secretos, deberá requerirse autorización del órgano superior respectivo, de conformidad con la ley que regule la materia de clasificación de contenido confidencial o secreto”.
Artículo 168.- “La autoridad judicial podrá acordar la copia o exhibición de determinado documento, expediente, libro o registro administrativo y se ejecutará la providencia, a menos que la autoridad competente hubiera resuelto con anterioridad otorgarle al documento, libro, expediente o registro la clasificación como secreto confidencial por afectar la estabilidad del Estado y de las instituciones democráticas, el orden constitucional o en general el interés nacional, de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes que regulen la materia de clasificación de contenido confidencial o secreto”.
Artículo 169.-“Se prohíbe a los funcionarias o funcionarios públicos conservar para sí documentos de los archivos de la administración Pública y publicar copia de ellos por cualquier medio sin autorización del órgano superior respectivo”.
Artículo 171.-“Las copias certificadas que solicitaren los interesados y las autoridades competentes se expedirán por las funcionarias o funcionarios correspondientes, salvo que los documentos y expedientes hubieren sido previa y formalmente declarados secretos o confidenciales de conformidad con las leyes que regulan la materia”.
De manera que la confidencialidad en el manejo de los asuntos públicos se entiende como un deber genérico de todo funcionario público, cuando la misma haya sido declarada de manera expresa y justificada y además, en el referido Manual bajo estudio se concibe como una habilidad o destreza necesaria para aspirar a un cargo público dentro de la Administración contralora estadal, o como exigencia o requisito de su perfil, sin que ello se considere como un atributo que define un cargo como de confianza y por tanto, de libre nombramiento y remoción.
En consecuencia, al observar que en otros cargos descritos en el Manual bajo examen y en el cargo de Asistente Administrativo II, se exige que para desempeñar cualquier cargo de la Administración contralora, los aspirantes deberán guardar confidencialidad sobre los asuntos que manejaran en el cumplimiento de sus funciones, tal requerimiento no significa ni determina que todos los cargos de la Contraloría General de la República, o de la Contralorías estadales o de las Contralorías municipales por esta exclusiva razón, sean de confianza y susceptibles “per se” de libre remoción, sin previo ejercicio del derecho a la defensa dentro de un debido procedimiento administrativo donde se disponga de las garantías necesarias para ello.
Bajo estas presunciones, no desvirtuadas por la representación judicial de la Contraloría querellada ni por los documentos que integran el expediente administrativo, resulta forzoso para este Juzgado Superior concluir que, en el caso concreto del ciudadano WILFREDO JOSÉ NÚÑEZ, las tareas asignadas al cargo que ejerció de Asistente Administrativo II y que fueron efectivamente realizadas por él, lo cual también se desprende de sus evaluaciones de desempeño que aportara en la secuela probatoria, no son de confianza para que hubiera sido removido libremente por la Administración contralora y sin la instauración previa de un procedimiento administrativo que le garantizara el derecho a la defensa, siendo además que éste último cargo de Asistente Administrativo II lo obtuvo el querellante, por ascenso mediante Resolución N° 504 dictada en fecha 14-8-2009, por el ciudadano Contralor del estado Nueva Esparta, Dr. JOSÉ FRANCISCO SALAZAR SERRANO, la cual se encuentra inserta al folio 21 del expediente administrativo que cursa en Cuaderno Separado. ASÍ SE DECLARA.
Igualmente, se observa que en el acto de remoción impugnado no se dispone expresamente sobre el periodo de disponibilidad a que se contraen los artículos 43, 44 y 46 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-804 de fecha 24-10-2006 y al que tiene derecho el ciudadano WILFREDO JOSÉ NÚÑEZ, en virtud de su condición de funcionario de carrera. No obstante lo expuesto, en el oficio N° DC-0129-2010, de fecha 3-3-2010, en el cual se notifica al querellante de su remoción, sí se advierte sobre dicha disponibilidad aunque no se habla de las diligencias de reubicación que a tal efecto se realizarán.
En este sentido, de la revisión efectuada a las actas que corren a los folios que van del 98 al 107 del expediente administrativo, consta que se libraron comunicaciones todas de fechas 9-3-2010, al Presidente del Instituto de la Vivienda y Equipamiento de Comunidades (INVIECO), al Presidente del Instituto Autónomo de Asistencia y Financiamiento a los Pescadores Artesanales (INAFINPES), a la Presidenta del Instituto Autónomo de Servicios de Bibliotecas y Tecnología e Información del estado (IABSTIENE), al Presidente del Instituto Autónomo de Cultura del estado Nueva Esparta, al Presidente del Instituto Autónomo Regional de Deportes del estado Nueva Esparta (IARDENE), al Presidente del Instituto Autónomo de la Cultura del Estado Nueva Esparta, al Presidente del Fondo de Crédito para el Fomento y Desarrollo de la Artesanía, Pequeña y Mediana Industria (FODEAPEMINE), al Presidente de la Corporación de Turismo del estado Nueva Esparta, a la Jefatura de Personal del Consejo Legislativo Estadal, al Procurador del estado Nueva Esparta, y al Director de la Coordinación de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Nueva Esparta.
Sin embargo, de esta relación también se infiere que no se hicieron diligencias reubicatorias a las Contralorías de los once (11) Municipios del estado Nueva Esparta, o a las Alcaldías de dichos Municipios, ni tampoco a ningún órgano y ente de la Administración Pública Nacional que funcionen en el estado Nueva Esparta, o que tuvienen Oficinas en el estado Nueva Esparta.
Al respecto, considera este Juzgado Superior que las referidas gestiones reubicatorias a realizarse durante el mes de disponibilidad, no se encuentran condicionadas o limitadas exclusivamente al ámbito de la Administración Pública Estadal, es decir, a la Gobernación del estado Nueva Esparta y a sus entes descentralizados, sino también a los órganos o entes de la Administración Pública Municipal (Central y Descentralizada) y a los de la Administración Pública Nacional (Central y Descentralizada) que funcionan en el estado Nueva Esparta, para que la funcionaria pública o el funcionario público removido tenga mayores posibilidades de ser reubicado dentro de la Administración Pública, gozando de un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración que el ocupado para el momento de su remoción. De manera que, faltando por efectuarse las diligencias de reubicación en las Contralorías Municipales, en las Alcaldías y sus entes descentralizados y en los órganos y entes de la Administración Pública Nacional que funcionan en esta entidad político territorial, este Juzgado Superior considera que, de haber resultado procedente la remoción hecha por el Contralor del estado Nueva Esparta, se incumplieron las gestiones reubicatorias exigidas por las mencionadas normas de los artículos 43, 44 y 46, previstas en el Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, siendo ilegal el retiro posterior que se le hizo a la querellante, cumplido el mes de disponibilidad al que tenía derecho. ASÍ SE DECIDE.
Por consiguiente, este Juzgado Superior considera que el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 539 de fecha 3-3-2010, se encuentra viciado de falso supuesto de hecho en virtud de la errónea interpretación que hizo el órgano contralor estadal del artículo 5 del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Nueva Esparta, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-804 de fecha 24-10-2006 y, por tanto, se declara su nulidad absoluta al haberse prescindido, en forma total y absoluta, de un procedimiento previo de destitución para retirar al querellante de la Administración Pública, donde él hubiera ejercido su derecho a la defensa, siendo igualmente que su posterior retiro se produjo en franca violación a lo establecido en los artículos 43, 44 y 46 del referido Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, por cuanto no se agotaron todas las gestiones reubicatorias correspondientes para garantizar el derecho que asiste al ciudadano WILFREDO JOSÉ NÚÑEZ de ser reubicada en un cargo de similar o superior jerarquía en algún ente u órgano de la Administración Pública Nacional que funcionan en la región insular o de la Administración Pública Municipal. ASÍ SE DECIDE.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad que antecede, se ordena la reincorporación del ciudadano WILFREDO JOSÉ NÚÑEZ al cargo de Asistente Administrativo II, adscrito a la Dirección de Control de Entidades Descentralizadas Estadales de la Contraloría del estado Nueva Esparta, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su remoción hasta su total y efectiva reincorporación, con todos los beneficios laborales que se hubieren decretado durante ese lapso de tiempo, los cuales se determinarán por una experticia complementaria del fallo practicada por un Perito designado por este Tribunal para tales fines de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.
En virtud de haberse declarado la nulidad absoluta del acto de remoción impugnado, resulta inoficioso para este Tribunal pronunciarse sobre el vicio de falso supuesto de derecho alegado por la querellante. ASÍ SE DECLARA.
VI. DISPOSITIVA:
En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 18-5-2010, por el ciudadano WILFREDO JOSÉ NUÑEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.388.339, con domicilio en la avenida Francisco de Miranda, Torre Provincial “B”, piso 15, Urbanización Chacao, municipio Chacao, estado Miranda,, asistido por el abogado MANUEL ROJAS PÉREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 14.351.545, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 98.956, contra la CONTRALORÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. SEGUNDO: Se ordena a la CONTRALORÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA reincorporar al prenombrado querellante al cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO II, en la Dirección de Control y Entidades Descentralizadas Estadales y, en consecuencia, al pago de los salarios dejados de percibir, complementos y demás beneficios socio-económicos asignados al mismo, desde la fecha de su retiro, 4-3-2010, hasta la oportunidad en que sea solicitada la ejecución voluntaria del fallo definitivamente firme, mas los aumentos decretados por el Ejecutivo Estadal y asignados al mencionado cargo, durante ese lapso de tiempo. TERCERO: No hay condenatoria en costas para la CONTRALORÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. Se informa a las partes que dentro de los diez (10) días de despacho siguientes al día de hoy, se dictará el texto íntegro del fallo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Terminó.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en San Juan Bautista, a los once (11) días del mes de agosto de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,

DRA. VIRGINIA TERESITA VÁSQUEZ GONZÁLEZ.
EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABG. AUGUSTO MAURICIO RUSSO FIGUERA.

En esta misma fecha once (11) de agosto de dos mil once (2011), se publicó la anterior sentencia a las tres horas de la tarde (3:00 p.m.).-
EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABG. AUGUSTO MAURICIO RUSSO FIGUERA.

Exp. N° Q-0647-09.
VTVG/amrf/alf.