LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Maracaibo, Martes dos (02) de Agosto de 2.011 200º y 151º ASUNTO: VP01-R-2011-000405 PARTE DEMANDANTE: MARIA FERNÁNDEZ, Colombiana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° E-81.939.315, domiciliada en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: ANGEL SEGOVIA y RODRIGO RAMOS, abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO, bajo los números 57.700 y 29.157, respectivamente, de este domicilio. PARTE DEMANDADA: EL EDEN PARQUE MEMORIAL, C.A., Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 02 de julio de 1993, anotada bajo el No.32, Tomo 1-A, de este domicilio. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: CRISTINA FANEITE MORENO y JOSE ENRIQUE RUIZ MARIN, abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del abogado (INPREABOGADO) bajo los números 39.433 y 40.900, respectivamente, de este domicilio. MOTIVO: RECLAMO DE PRESTACIONES SOCIALES. SENTENCIA DEFINITIVA: Conoce de los autos este Juzgado Superior, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por ambas partes, es decir, por la parte demandante ciudadana MARIA FERNÁNDEZ, a través de su apoderado judicial el profesional del derecho ANGEL SEGOVIA, y por la parte demandada SOCIEDAD MERCANTIL EL EDEN PARQUE MEMORIAL, C.A., a través de su apoderado judicial el profesional del derecho JOSE RUIZ MARIN; en contra de la decisión definitiva dictada en fecha 21 de junio de 2011, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que por reclamo de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentó la ciudadana MARIA FERNÁNDEZ, en contra de la Sociedad Mercantil EL EDEN PARQUE MEMORIAL, C.A.; Juzgado que declaró: CON LUGAR LA DEMANDA. Celebrada la audiencia de apelación, oral y pública, se dejó constancia de la comparecencia a ese acto de la Representación Judicial de la parte demandante recurrente, quien adujo que el Recurso de Apelación está centrado en un sólo punto, referido al salario que utilizó el Juez aquo para calcular los conceptos demandados, que resultó ser erróneo, que por medio de los testigos se determinó la fecha de inicio de la relación laboral, que el pago fue por comisión, pero que el Juez determinó que fue a salario mínimo, que la actora trabajaba por comisión; solicitando en consecuencia, se declare con lugar el recurso de apelación y con lugar la demanda. Por otro lado, estuvo igualmente presente la representación judicial de la parte demandada recurrente, quien adujo que en su escrito de contestación, negó la existencia de la relación laboral alegada, y como hecho nuevo adujo la existencia de una relación de tipo mercantil, que consta en autos que desde el 01 de junio de 2001 suscribió un contrato mercantil con la actora, que no hubo elementos en el juicio que indicaran que la relación que los unió es de tipo laboral, que se inició en el año 1997; que también se opuso la defensa de prescripción en forma subsidiaria; solicitando en consecuencia, se declare con lugar el recurso de apelación y sin lugar la demanda. Es así como, oídos los alegatos de las partes en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, y habiendo dictado su fallo en forma oral, esta Alzada pasa a reproducirlo previo a las siguientes consideraciones: FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA POR RECLAMO DE PRESTACIONES SOCIALES: Adujo la parte actora, que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 10 de mayo de 1996, bajo una relación de dependencia, subordinación y onerosa, como suscriptora y luego como vendedora, cumpliendo un horario ordinario de 08:00 a.m a 06:00 p.m. con descanso semanal de sábados y domingos, devengando un último salario básico mensual de Bs. 7.000,00, lo que representa un salario básico diario de Bs. 233,33. Que desde el inicio de la relación de trabajo la empresa incumplió distintas disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo y demás leyes que regulan la materia jurídica laboral. Que su labor consistía en vender las parcelas utilizadas para el sepelio de personas y servicios funerarios pertenecientes a la empresa. Que recibía un salario mensual por comisión en las ventas tanto de parcela con de los servicios funerarios por la cantidad del 5% de la inicial del costo de cada parcela o servicios funerarios que vendía al mes, los cuales se le cancelaban de forma mensual por las ventas realizadas. Que la empresa no le concedía, ni le cancelaba las vacaciones cuando las mismas se causaban, no le cancelaban utilidades, no la inscribieron en el seguro social, a pesar que en cada momento le exigía a la patronal que cumpliera con las disposiciones de la Ley Orgánica del trabajo. Que en el mes de noviembre de 2004, le exigieron que constituyera una sociedad mercantil o registro de comercio para poder seguir laborando en la empresa, ya que eran nuevas políticas, y fue así como le presentaron el Acta Constitutiva de la empresa INVERSIONES YOSEMAR, C.A. Que siguió trabajando para la patronal, en la misma función de vendedora, haciéndole firmar de manera anual y consecutiva tres contratos de trabajo. Que en fecha 07 de enero de 2009, cuando la empresa reanudó sus actividades anuales como todos los años, le informaron que se había decidido prescindir del contrato de trabajo en esta ciudad de Maracaibo. Que acudió por ante la Inspectoría del Trabajo e interpuso reclamo, siendo citada la empresa el día 11 septiembre, pero que no compareció; que ante esa negativa decidió demandar sus prestaciones sociales. Por lo que en esta sede jurisdiccional reclama los siguientes conceptos y cantidades: - Indemnización de Antigüedad, Bono Compensatorio por el nuevo régimen de prestaciones sociales, intereses, Compensación por Transferencia, Indemnización por Antigüedad, Utilidades de los años 1997, 1998, 1999, 200, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y fraccionada de 2008, vacaciones anuales de los períodos vacacionales 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2007-2008, 2008-2009 (fraccionadas), bonos vacacionales de los períodos 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2007-2008, 2008-2009 (fraccionadas), indemnización por despido y preaviso omitido; arrojando un total de Bs.491.873,92; solicitando se declare con lugar la demanda. FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL EL EDEN PARQUE MEMORIAL, C.A.: CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: La parte demandada procedió a dar contestación a la demanda, negando que la ciudadana MARIA FERNÁNDEZ, fuera su trabajadora, ya que lo cierto es que la hoy demandante mantenía una relación de carácter mercantil representando a la empresa INVERSIONES YOSEMAR, C.A., en su condición de Presidente, para la venta de parcelas destinadas a la inhumación de cadáveres en el Cementerio El Edén, administrado por El EDEN PARQUE MEMORIAL, C.A. Que por la ventas de parcelas la empresa INVERSIONES YOSEMAR, C.A., recibía una contraprestación, una comisión previamente acordada por las partes. Negó que la accionante haya comenzado a prestar sus servicios el día 10 de mayo de 1996, y que haya ocupado el cargo de suscriptora y luego como vendedora, lo que si es cierto es que, por su condición de Presidente de INVERSIONES YOSEMAR, C.A., firmaba los contratos de servicio, tal y como se evidencia de los contratos promovidos por la empresa. Negó que cumpliera un horario ordinario de lunes s viernes de 08.00 a.m. a 06:00 p.m., con descansos semanales de sábados y domingos, resultando por demás contradictoria a la negada actividad de la accionante, que consistía en la venta de parcelas que resulta una actividad de campo. Negó que haya devengado como último salario básico mensual Bs. 7.000,00 ni mucho menos un salario básico diario de Bs. 233,33, ya que lo que percibía eran comisiones a través de los servicios de la empresa INVERSIONES YOSEMAR, C.A. Negó, que la demandante ejecutara labor alguna de forma personal e individual, vendiendo parcelas utilizadas para el entierro de cadáveres y servicios funerarios pertenecientes a EDÉN PARQUE MEMORIAL, C.A., ya que lo cierto era que mantenía relaciones mercantiles con INVERSIONES YOSEMAR, C.A., y que la actora es su Presidente y que el EDÉN PARQUE MEMORIAL, C.A., se dedica exclusivamente a la venta de parcelas, no a la venta de servicios funerarios. Que la accionante pretende un ingreso fijo, cuando se contrató a través de la empresa INVERSIONES YOSEMAR, C.A., comisiones que por su naturaleza era variables e imprecisas, por cuanto dependía de lo que realizara la contratista. Negó que la actora recibiera el 5% de la inicial del costo de cada parcela o servicio funerario que vendía al mes, ya que la accionante no prestaba servicios de forma personal para la empresa y muchos menos a EDENCA que se dedica a la venta de servicios funerarios; negando en consecuencia, todos los conceptos alegados y conceptos reclamados por la actora en su libelo, solicitando se declare sin lugar la demanda. MOTIVACION: DELIMITACION DE LAS CARGAS PROBATORIAS: Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento, y siendo que en la Audiencia de Apelación, Oral y Pública celebrada se pronunció oralmente la sentencia declarando Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante recurrente, Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada recurrente y Con Lugar la demanda que por reclamo de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentó la ciudadana MARIA FERNANDEZ, en contra de la Sociedad Mercantil EL EDEN PARQUE MEMORIAL C.A., conteste este Tribunal con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”. Asimismo, el artículo 135 eiusdem establece: “Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…” Ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. La circunstancia de cómo el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen. Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, en criterio de la Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran). En tal sentido, y tomando en consideración los términos en que quedó trabada la litis, siguiendo este Tribunal el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, tenemos que la empresa demandada admitió la existencia de la prestación personal de servicio, lo cual, de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, genera la presunción de laboralidad de la relación; le corresponde, por tanto, desvirtuar la misma. Así tenemos que, con relación a la presunción de la existencia de la relación laboral, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, expuso en sentencia Nº 204, de fecha 21 de junio del año 2.000: “…. De la lectura del fallo, en el examen conjunto de las pruebas transcritas, y las conclusiones a las cuales llega el Sentenciador, se evidencia que no aplicó la presunción de existencia de la relación de trabajo, establecida por la ley. En efecto, ordena el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente: “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral”. De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal. La regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, cu cumplimiento interesa al orden público. Manteniendo la presente decisión dentro de los límites del defecto de aplicación de ley observado, el cual, como se dijo, afecta al orden público; y sin extender el examen de efectos relativos al establecimiento y apreciación de los hechos o de las pruebas, realizado por la instancia; esta Sala en ejercicio de la facultad contenida en el cuarto aparte del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, declara de oficio la infracción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación…”. Establecido lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior determinar conforme a las pruebas aportadas al proceso, si el vínculo que unió a las partes es de naturaleza mercantil o laboral, aunado a que la parte demandada señala que la relación existente entre las partes del presente proceso se basa en una relación mercantil, oponiendo además, de manera subsidiaria la defensa de prescripción de la acción; pasando de seguidas a analizar las pruebas promovidas y evacuadas; y en tal sentido, tenemos: PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE ACTORA: 1.- PRUEBAS DOCUMENTALES: - Consignó expediente administrativo No. 042-2009-03-02574, de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, que en copia certificada riela marcado con la letra A. Estas documentales al tratarse de copia certificada de un documento público administrativo, que no fue impugnada, tachada, ni atacada en ninguna forma de derecho en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada por la parte demandada, se valora en su integridad; sin embargo señaló la parte demandada que la reclamación fue realizada en contra de una empresa que no es la demandada y por lo tanto mal podía acudir a dicho procedimiento administrativo. Ahora bien, observa esta Juzgadora, que en el folio (121) de la Pieza de Pruebas “A”, corre agregado Cartel de Notificación del procedimiento administrativo, el cual señala la dirección donde se dirigió el funcionario administrativo, que esa es la misma dirección que señaló la parte demandada en su retención de impuesto sobre la renta, medio de prueba aportado por ésta; al igual se verificó el sello por el cual reciben la notificación, que es idéntico al oficio emanado de la propia demandada que riela en el folio (289) de la pieza de pruebas marcada “B”, por lo tanto se entiende como notificada, constituyendo parte fundamental para la presente controversia; toda vez que fue opuesta alega como defensa subsidiaria la prescripción de la acción. ASÍ SE ESTABLECE. - Consignó comunicaciones enviadas por MEMORIALES EL EDEN, C.A., EL EDEN PARQUE MEMORIAL y GRUPO EL EDEN, a sus clientes firmadas por la ciudadana LUISA LAVINO, en su condición de Directora, que en originales rielan en los folios del (130) al (133), marcadas con las letras B, C, D, E, F, G. Se observa que la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada impugnó las documentales, sin embargo se puede verificar, que fueron suscritas por la misma persona, es decir, por la ciudadana LUISA LAVINO, quien es Directora y Gerente de este Grupo de empresas, por lo que se le otorga valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE. - Consignó Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil MEMORIALES CHAVEZ, C.A., que en copia certificada riela en los folios del (136) al (143), marcada con la letra H. Esta documental no forma parte de los hechos controvertidos, razón por la que se desecha del proceso. ASÍ SE ESTABLECE. - Consignó Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil MEMORIALES EL EDEN, C.A., que en copia certificada riela en los folios del (144) al (151), marcada con la letra “I”. Se observa que este medio de prueba al tratarse de la copia certificada de un documento público, que no fue atacado en la audiencia de juicio, oral y pública, se valora en su integridad, evidenciándose que los accionistas son los ciudadanos BOLIVAR ANTONIO BLANCHARD y ALBERTO JOSE BAENA JACOME; que su objeto social es la prestación de servicios fúnebres, capillas velatorias y embalzamiento de cadáveres y servicios mortuorios, que la Directora Ejecutiva es la ciudadana LUISA LAVINO. ASÍ SE ESTABLECE. - Consignó Acta constitutiva de la Sociedad Mercantil EL EDEN PARQUE MEMORIAL, C.A., que en copia certificada riela en los folios del (152) al (160), marcada con la letra “J”. Se observa que este medio de prueba al tratarse de la copia certificada de un documento público, que no fue atacado en la audiencia de juicio, oral y pública, de la cual se evidencia que los accionistas son los ciudadanos BOLIVAR ANTONIO BLANCHARD y FEDERICO JOSE RIOS MONTIEL; que su objeto social es la promoción, planificación, desarrollo y construcción de cementerios modernos, incluyendo la comercialización y venta de parcelas con fosas y el suministro de servicios funerarios, además de ello se verifica que el representante judicial es la ciudadana LUISA LAVINO, por lo tanto se le otorga valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE. - Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil INVERSIONES YOSEMAR, C.A. No forma parte de los hechos controvertidos, toda vez que resultó ser un hecho admitido que la parte actora constituyó esta empresa; sin embargo, sí se observó que la abogada que elaboró y visó el documento o acta constitutiva, fue la profesional del derecho LUISA LAVINO, quien es Directora General y Representante Judicial de las Sociedades Mercantiles Memoriales el Edén y El Edén Parque Memorial respectivamente, por lo tanto, se le otorga pleno valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE. 2.- PRUEBA DE EXHIBICION DE DOCUMENTOS: - Solicitó de la demandada la exhibición de los recibos de pago realizados desde el 10 de mayo de 1996, hasta el 30 de noviembre de 2008. Con respecto a este medio de prueba, al tratarse de recibos de pago consignados en copia simple, al no haber traído la parte contraria prueba que éstos no emanan de ella, se tiene su contenido como cierto, cumpliéndose entonces, con lo preceptuado en los artículos 82 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pudiéndose verificar que sólo se encuentran algunos recibos de los años 2002, 2004, 2005, 2006, todo el año 2007 y todo el año 2008. ASÍ SE DECIDE. - Solicitó la exhibición de los recibos de pago de vacaciones, bono vacacional, en el período que va desde el 10 de mayo de 1996 al 30 de noviembre de 2008. Con respecto a este medio de prueba, no se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que se desecha del debate probatorio. ASÍ SE DECIDE. - Solicitó la exhibición de los recibos de pago de utilidades de todos los años, en el período que va desde el 10 de mayo de 1996 al 30 de noviembre de 2008. Se le aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE. - Solicitó la exhibición del libro de control diario de entrada y salida de los trabajadores de la empresa, en el período que va desde el 10 de mayo de 1996 al 30 de noviembre de 2008. Se le aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE. - Solicitó la exhibición del finiquito de prestaciones sociales que le corresponden por la relación laboral que se desarrolló con la empresa demandada. Se desecha este medio de prueba, toda vez que lo que aquí se discute es la existencia de una relación laboral o mercantil. ASÍ SE DECIDE. 3.- PRUEBAS TESTIMONIALES: - Promovió y evacuó la testimonial jurada de los ciudadanos: - RAMON ALBERTO MAVAREZ PRIETO: Quien debidamente juramentado respondió a los particulares que le fueron formulados de la siguiente manera: Que conoce a las parte en el procedimiento, que ocupaba un cargo en la organización, que fue el que captor, entrenó y recibió a la señora María Fernández en el año 1996, siendo coordinador de ventas y supervisor de Memoriales el Edén, vendía la parte de servicios funerarios, y El edén Parque Memorial, funcionaba en la misma calle 64 en el Centro Profesional Los Ríos, que recibía los contratos, hacía el grupo de trabajadores que tenía a su cargo, a los cuales se les pagaba una comisión y a él también se le pagaba una comisión por la producción que hacía cada uno de los vendedores, Luisa Lavino era la Gerente General de las dos empresas en las cuales trabajaba, era quien les daba la línea de trabajo de las dos organizaciones, quien firmaba los contratos con los clientes era Memoriales El Edén y El Edén Parque Memorial, ellos simplemente hacían la gestión de la negociación inicial, de allí ellos continuaban con su cobros mensuales, que todos los servicios eran directamente con las empresas, ellos simplemente hacían la gestión de intermediarios entre el comprador y la empresa vendedora, ellos sólo estaban autorizados para recibir única y exclusivamente el pago de la negociación inicial, ellos siempre realizaban los negocios a nombre de las dos empresas, tenían su identificación del Edén, ellos crearon una representación para evadir su responsabilidad laboral, pero le pagaban igual como le venían pagando anteriormente, que tenían un porcentaje de comisión de acuerdo a lo que vendieran, tenían un nivel de productividad, cada venta era el equivalente a un porcentaje para el vendedor y un porcentaje para el coordinador, a ellos le hicieron un Registro, a él le hicieron algo que se llamaba Representaciones Mavares, pero le seguían pagando el mismo porcentaje suscrito cuando estaba en la otra figura laboral, y a cada uno de los vendedores le trataron de hacer lo mismo, pero que él está desvinculado con esa organización desde hace ocho años desconoce la continuidad, que a partir de esos ochos años estuvo allí en 1996, y llegó hasta el 1999 y luego tuvo que irse, que a él le sacaron muchos cheques a nombre de Ramón Mavares, presume que a los demandantes le sacaban a nombre de cada uno de ellos, que se fue de las empresas a modus propio, y se fue porque tenía otra oferta de trabajo, había reuniones y reportes contantes con respecto a la producción y el entrenamiento de los vendedores, para competir por los premios establecidos por la empresa, para ir a las convenciones de la empresa, mantenían un control férreo, que él como coordinador de ventas era el representante de la empresa con respecto a los vendedores, aumentando la productividad, que esa era la misión que le encomendaba la empresa, que la rutina era realizada por la iniciativa de cada uno de los vendedores, cada quien buscaba sus clientes, y corría el riesgo de perder el dinero ajeno, por la mala seguridad del país, a veces servía de apoyo para tratar de conquistar esos clientes, ellos tenían que reportarse a la empresa todos los días de ocho a nueve de la mañana, tenía que estar todos los días en la empresa para recibir a cualquier vendedor que tuviese un problema o necesitara su apoyo, de la empresa las mujeres utilizaban camisa y pantalón verde, o sino cargaban una chemises con logotipo del Edén y un carnet del Edén, que si no era así, nadie los atendía porque comercialmente no eran nada. Esta testimonial evacuada por la parte actora, a pesar de estar contestes con los particulares que le fueron formulados y no incurrir en contradicciones al ser repreguntado, no es valorada por esta Juzgadora, toda vez que resultó ser un testigo referencial y no presencial de los hechos, pues narró su relación con la empresa demandada, más no la relación existente entre las partes involucradas en este procedimiento; razón por la que conforme lo dispone el artículo 10 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, se desecha del proceso. ASI SE DECIDE. - RUBY DEL CARMEN SANTIAGO DE ORTEGA: Declaró que conoce a la actora del procedimiento, que conoce la existencia de las Sociedades Mercantiles el Edén Parque Memorial y a Memoriales el Edén; que las conoce por la empresa donde trabajó, y le ofrecieron a María Fernández, como vendedora, les ofreció servicios funerarios y parcelas en Memoriales el Edén y servicios funerarios memoriales el Edén, desde el año 1998, que la empresa donde ella trabajaba tenía el servicio con el Edén, laboraba en la empresa Avícola la Rosita, suscribían servicios funerarios y parcelas que quisieran los trabajadores, ella era supervisora del servicio al personal de la empresa Avícola la Rosita, le cancelaban a Memoriales el Edén y a Parque Memorial el Edén, inicialmente cobraba los pagos el cobrador de Memoriales el Edén, y posteriormente se hacían transferencias bancarias de la empresa donde ella trabajaba a Memoriales el Edén, que no contrató a título personal con la ciudadana María Fernández, siempre fue con Memoriales el Edén, que cuando existía algún percance se reclamaba a Memoriales el Edén y en ocasiones se llamaba a la señora María Fernández, se suscribió un contrato tipo póliza entre Memoriales el Edén y la empresa Avícola la Rosita, lo suscribía entre la Doctora Luisa y el señor Ricardo Villasmil Presidente de la empresa, una cosa eran servicios funerarios (memoriales el edén) y otra eran las parcelas (el Edén Parque Memorial), las parcelas eran opcionales y el servicio si prácticamente era para todos los trabajadores, que ella conoce a la actora como trabajadora de Memoriales el Edén, incluso tenía su carnet, su uniforme, que este servicio fue prestado hasta unos 10 años aproximadamente, siempre le atendió la ciudadana María Fernández, que la Capilla Velatoria de Memoriales el Edén está en Veritas. En cuanto a la valoración de este testigo, se le aplica el análisis ut supra. ASI SE DECIDE. PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA: 1.- PRUEBAS DOCUMENTALES: - Consignó Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil EL EDEN PARQUE MEMORIAL, C.A., que en copia fotostática simple riela en los folios del (06) al (15) de la pieza de pruebas marcada con la letra “B”. Ya fue analizada esta documental con las pruebas evacuadas por la parte actora. ASÍ SE DECIDE. - Consignó Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la empresa EL EDEN PARQUE MEMORIAL, C.A., que en copia fotostática simple riela en la pieza de pruebas marcada con la letra “C”. Se observa que al tratarse de copia simple de un documento público, que no fue tachado en la audiencia de juicio, oral y pública, se valora en su integridad, de donde se evidencia que la ciudadana LUISA LAVINO, es accionista de la empresa El Edén Parque Memorial, C.A., y Directora Ejecutiva de dicha empresa. ASÍ SE ESTABLECE. - Consignó contrato de servicio de ventas de parcelas, suscrito entre EL EDEN PARQUE MEMORIAL, C.A., y la empresa INVERSIONES YOSEMAR, C.A. No existe controversia en cuanto a la celebración de un contrato de servicios entre la parte demandada y la empresa representada por la parte demandante; la controversia radica, si este contrato trató de disfrazar la relación laboral alegada por la actora y negada por la demandada; cuestión que quedará resuelta una vez culmine esta Juzgadora con el análisis de las pruebas evacuadas y establezca las conclusiones al respecto, aplicando el principio de la realidad sobre las formas o apariencias. ASÍ SE ESTABLECE. - Comprobantes de retención de impuestos sobre la renta realizadas por EL EDEN PARQUE MEMORIAL, C.A., a la sociedad mercantil INVERSIONES YOSEMAR, C.A. Se le aplica el análisis ut supra. ASÍ SE ESTABLECE. - Consignó declaración definitiva de rentas y pagos pertenecientes a la empresa INVERSIONES YOSEMAR. C.A. Se le aplica el criterio up supra. ASÍ SE DECIDE. - Consignó Cédula de identidad de la ciudadana MARIA FERNANDEZ. No forma parte de los hechos controvertidos, por lo tanto se desecha del proceso. ASÍ SE ESTABLECE. - Consignó comunicación realizada por EL EDEN, a la sociedad mercantil SOLUCIONES Y NEGOCIOS, C.A. No fue impugnada esta documental por la parte demandante en la audiencia de juicio, oral y pública, por lo tanto se le otorga valor probatorio, de donde se desprende que la demandada utiliza la denominación de EL EDEN; llevando a esta Juzgadora a la compresión de la existencia de una unidad empresarial, tal y como se analizará una vez se establezcan las conclusiones de este procedimiento. ASÍ SE DECIDE. - Recibo de pago de fecha 17 de noviembre de 2005, donde la actora declara recibir la cantidad de Bs. 113.200,00 ( Bolívares Históricos) por concepto de adelanto de factura, que en un (1) folio útil, riela marcada con la letra “M”. Se observa que la parte demandante en la audiencia de juicio, oral y pública, reconoció esta documental, por lo tanto, se le otorga valor probatorio, sólo resta determinar si esta suma de dinero equivale a una salario mensual más comisiones o simples facturas expedidas en virtud de una relación mercantil; cuestión que quedará resuelta una vez culmine esta Juzgadora con el análisis del material probatorio y establezca las conclusiones al respecto, aplicando por supuesto, el principio de la realidad sobre las formas o apariencias. ASÍ SE DECIDE. - Consignó resumen de parcelas, memorandos y pagos de facturas correspondiente a los períodos 10-01-2005 al 13-02-2006 y del 08-08-2006 al 23-10-2006, además de transferencias múltiples, efectuadas en Banesco Banco Universal, a través de Banesco online, y resumen de pago de comisiones a las distintas sociedades mercantiles proveedoras de servicios de ventas, correspondientes al período 11-10-2007 al 01-12-2008. Se le aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE. - Consignó Registro de Información Fiscal de la empresa INVERSIONES YOSEMAR, C.A. Se desecha del proceso por no formar parte de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE. 2.- PRUEBA DE EXHIBICION DE DOCUMENTOS: - Solicitó del actor la exhibición de las documentales consignadas en copias simples marcadas con las letras J, K, L, M y P. La parte actora reconoció la existencia de estas documentales, razón por la que se hace inoficioso el análisis de este medio de prueba. ASÍ SE DECIDE. 3.- PRUEBA INFORMATIVA: - Solicitó se oficiara a la entidad financiera Banesco Banco Universal, a los fines de que remitiera información sobre las transferencias o las notas de crédito efectuadas a la sociedad mercantil INVERSIONES YOSEMAR, C.A. y/o MARIA FERNANDEZ. Se desecha del proceso por no formar parte de los hechos controvertidos. ASÍ SE ESTABLECE. - Al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines de que informara si en su registro se encuentra inscrita la sociedad mercantil INVERSIONES YOSEMAR, C.A. Se le aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE. DEL USO DE LA FACULTAD QUE CONFIERE EL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO, APLICADA POR EL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA: El Tribunal a-quo, haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordenó la comparecencia a la audiencia de juicio, oral y pública de la demandante, ciudadana MARIA FERNANDEZ, quien manifestó que comenzó como promotora de ventas, la empleó la Doctora Luisa Lavino, que el señor Mavares fue quien habló con ella, pero que le dijo que iba a trabajar con las empresas de la doctora Luisa, que comenzó desde el año 1996, que cumplía un horario, llegaba desde las ocho de la mañana, el chofer la llevaba a las empresas donde tenía códigos para suscribir a las personas, a veces la coordinadora le decía que tenía que quedarse en la recepción, porque no la podían enviar para las empresas, estuvo así cuatro meses aproximadamente, luego la coordinadora le dijo que le iba dar una oportunidad para que vendiera más, que iba a ser vendedora para ganar más dinero, que la empresa le pagaba por planillas, la mandaron a la calle, la pusieron con el señor Mavares para que siguiera trabajando para la empresa, le dieron charlas, le pusieron uniformes y carnet, que la oportunidad la aprovechó porque le gustaba trabajar y sabía vender, que todo el tiempo hacía lo que la empresa le decía, quería conservar su trabajo, que firmaba la asistencia, pasó como un año aproximadamente, y le hicieron un contrató con inobservancia de eso, por cuanto no sabe de eso, que preguntó que como era eso que le iban a abrir un registro, se lo preguntó a la Doctora Luisa, abrieron ese registro, todo eso lo hizo la doctora Luisa, pero que todo era igual, le pagaban y no estaba a nombre del registro, en los contratos señalaban que ella no podía utilizar una papelería hecha por ella misma, que todas las herramientas eran de la empresa, fue única y exclusiva de ellos, y que iba a vender servicios y parcelas, y vendía la propiedad quien tenía la adquisición, y todos los años fue continuo, donde se cobraban las comisiones semanales las bóvedas y mensual los servicios funerarios, que si ella se enfermaba no podía enviar a alguien para que hiciera su labor, le colocaban guardias en la oficina, y las ventas que salían eran para ellos, si no cumplían las guardias perdían la oportunidad de ganar ese dinero y los sancionaban y les quitaban las guardias de ese mes, ellos salían de vacaciones y no recibían bono vacacional, las vacaciones como siempre eran el 30 de noviembre, les daban las agendas y los calendarios para comenzar en enero del próximo año, que la empresa le abrió una cuenta, ella fue supervisora de un grupo de vendedores y le daban un sueldo de Bs. 200,00 para ese entonces, que la empresa le pagaba el sueldo y las comisiones, después la colocaron otra vez de vendedora, que le colocaba una meta por comisión, si no cumplía la meta le bajaban los porcentajes. Se valora esta declaración, pues constituye un interrogatorio informal sui generis, que sólo puede realizar el operador de justicia, especialmente el Juez de Juicio, en la Audiencia de Juicio, o el Juez Superior, en la Audiencia de Apelación a las partes, quienes se entienden juramentadas por Ley, para responder sobre las preguntas que les haga aquél, sobre la prestación de servicios, con la finalidad de obtener la confesión judicial sobre hechos propios, personales o de los cuales tengan conocimiento al respecto, vale decir, sobre la prestación de servicios, que le sean perjudiciales o beneficien a su contendor judicial, hechos que deben ser controvertidos, pertinentes y relevantes para la solución de la contienda judicial, todo lo cual será apreciado mediante la sana crítica del Juzgador. La Declaración de parte no es un medio de prueba Judicial, pues sólo constituye una mecánica, fórmula o vía-interrogatorio con fines probatorios-para inducir, previo el juramento a las partes a reconocer la existencia u ocurrencia de un hecho propio, personal o del cual tienen conocimiento, que le es perjudicial o que beneficia a su contraparte, relacionado únicamente con la prestación de servicios, cuando es controvertido, por medio de las preguntas afirmativas o asertivas que sólo puede hacer el operador de Justicia, específicamente, en otras palabras, constituye un medio para obtener una confesión judicial sobre la prestación de servicios, que efectivamente constituye un medio de prueba judicial la confesión judicial obtenida del interrogatorio que servirá para demostrar los hechos debatidos y que son el presupuesto de la norma jurídica invocada o no por las partes que le benefician, pero cuya consecuencia, deben haber solicitado, sólo, -se insiste-en cuanto a la prestación de servicios. Pero la declaración de parte tiene una limitación legal, pues la mecánica que tiene facultativamente el Juzgador de extraer confesiones de las respuestas que le dan las partes sobre las preguntas que les haga, en forma injustificada y sin base ni constitucional ni legal, ha quedado limitado a la “prestación de servicios”, lo que se traduce en que el interrogatorio sólo puede versar sobre esta circunstancia cuando sea controvertida en el proceso, pues de lo contrario, si no ha sido controvertida, escapa del objeto de la prueba judicial. En atención a lo antes expuesto, adminiculando esta declaración con el resto de las probanzas evacuadas, considera esta Juzgadora que no logró desvirtuar la parte demandada la naturaleza laboral de la relación que alegó la actora en su libelo, pasando de seguidas a establecer las siguientes conclusiones: CONCLUSIONES: Oídos los alegatos de las partes en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, y luego del análisis de las pruebas por ellas evacuadas, se pone en evidencia que el punto medular de la presente litis devino indudablemente en la calificación jurídica de la prestación de servicios realizada por la accionante en la empresa demandada, en virtud de que ésta última pretendió desvirtuar la presunción de laboralidad con fundamento a que la vinculación que existió entre ellas es de naturaleza estrictamente mercantil. Ahora bien, antes de entrar a debatir el punto medular de la presente causa es preciso y sumamente importante señalar, que si bien es cierto la parte demandante al momento de presentar su libelo de demanda, señaló que laboró para la sociedad mercantil EL EDÉN PARQUE MEMORIAL C.A., no es menos cierto que de conformidad con el cúmulo de pruebas aportadas por ambas partes, de la valoración y el análisis realizado por este Tribunal de Alzada, y de conformidad al principio de la realidad sobre las formas y las apariencias, y teniendo por norte esta Juzgadora escudriñar la verdad, llega a la conclusión que la parte actora laboró para un grupo económico de empresas, conformadas por la sociedad mercantil antes señalada y la sociedad mercantil MEMORIALES EL EDÉN C.A., porqué señalamos esto, por una serie de evidencias fehacientes; como por ejemplo: de las Actas Constitutivas Estatutarias de ambas empresas, en las mismas se señala, que tienen un accionista en común, es decir, el ciudadano BOLIVAR BLANCHARD, que el objeto de cada una de ellas es complementario entre sí, que todas son administradas o gerenciadas por la ciudadana LUISA LAVINO, por lo tanto cumplen con todos los requisitos de conformar un grupo económico. La Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 177 consagra el principio de la unidad económica de la empresa, luego el artículo 21 de su Reglamento, desarrolla este principio, señalando qué empresas autónomas sometidas a un control común constituyen una unidad económica y por tanto cada patrono responde solidariamente de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores. Abundando sobre el concepto de unidad económica, apreciamos que en el artículo 177 ejusdem, se establece dicho precepto sólo en aplicación para la distribución de las utilidades de una empresa, no obstante la doctrina patria ha ampliado su ámbito de aplicación, en beneficio de los trabajadores, en el caso de que el patrono contraríe derechos contenidos en la mencionada normativa laboral; lo cual se traduce en que es extensible el empleo de la norma en referencia a los casos en que no puede el trabajador satisfacer el derecho al cobro de sus prestaciones sociales, una vez agotados todos los recursos y procedimientos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, por ejemplo, en los supuestos de quiebra o cierre fraudulento de la empresa, caso en que no puede hacer valer el privilegio que los ampara. Así lo dejó sentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 02 de febrero de 2.011, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero. Caso: “Gaseosas Orientales C.A. Así pues, el Parágrafo Segundo del artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establece: Artículo 21: Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de grupo de empresas cuando: a) Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes; b) Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas; c) Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o d) Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración. Consecuente con lo anteriormente planteado, la Sala de Casación Social en sentencia N° 468 de fecha 02 de junio del año 2004, señaló: (…) es notorio la proliferación del fenómeno económico de concentrar capitales y controlar actividades a través de la fórmula del grupo de empresas en el que se articulan varias, con formas societarias individualizadas, pero que están planificadas en una estrategia empresarial común, esto es efectivamente, una consecuencia de la desconcentración empresarial para procurar, tanto una especialización económica en la que se desarrolle, como para diversificar los riesgos y las responsabilidades. Por otro lado, es necesario señalar que efectivamente es claro que estas formas que adoptan los grupos de empresas, no están sometidas a una unitaria regulación legal y que varía en razón de que la existencia del grupo se funde en técnicas de jerarquía empresarial o en técnicas de coordinación para reparto de un mercado, es evidente que ha sido el desarrollo de nuestro derecho sustantivo laboral, las que han regulado esta situación especial, en pro de los principios generales del derecho del trabajo, como lo es el de la primacía de la realidad o de los hechos sobre las formas o apariencias en las relaciones laborales y en la tutela de los derechos de los trabajadores. En este sentido, siguiendo con los lineamientos planteados se puede decir también que son múltiples las cuestiones de índole laboral que pueden plantearse en el grupo de empresas, como lo son: la prestación laboral de un trabajador para varias de estas empresas o incluso para el grupo en su conjunto; la movilidad del trabajador que, contratado por una de ellas, pasa a trabajar luego para otra u otras del mismo grupo, con los consiguientes problemas de conservación de los derechos adquiridos (categoría profesional, antigüedad, salario); la protección de la estabilidad en el empleo de los trabajadores de una de las empresas al desaparecer éste permaneciendo las restantes; la responsabilidad económica de cada una de las empresas frente al pago de los salarios debidos a los trabajadores de cualquiera de ellas; el ámbito de actuación de las instituciones de representación de los trabajadores en el grupo como unidad, etc.(Derecho del Trabajo. Antonio Martín Valverde, Fermín Rodríguez. Pág. 236. Editorial Tecno, C.A. Madrid. España). Pues bien, los problemas jurídico-laborales que se presentan en estas situaciones sobre el grupo de empresas son variados y hacen referencia unas veces a la realidad de la prestación laboral simultáneamente a varias empresas del grupo, o prestándola a sólo una del grupo, éste funciona con criterios empresariales de concentración. En todos estos casos, se trata siempre de encontrar el fundamento de imputar una responsabilidad solidaria como empresario a las empresas que forman el grupo, y para determinar esa solidaridad es preciso atender a la pérdida de la independencia de cada una de las empresas o sólo de las relacionadas con un concreto trabajador. El nexo entre las empresas del grupo debe reunir ciertas características especiales: se precisa un funcionamiento integrado o unitario, una confusión de patrimonios sociales o de plantillas con una prestación de trabajo indistinta o común; en suma una apariencia externa de unidad empresarial. Puede también probarse con la técnica conocida como el levantamiento del velo de la personalidad jurídica, la configuración artificiosa de empresas aparentes sin sustrato real para conseguir una dispersión o elusión de responsabilidades laborales. Debe igualmente, acreditarse la prestación de trabajo indistinta o común, simultáneamente o sucesiva, a favor de varios integrantes del grupo. (Derecho del Trabajo, Manuel Carlos Palomeque López y Manuel Álvarez De La Rosa. Pag. 710 Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A. Madrid España). En este sentido, el derecho laboral venezolano, partiendo de la aplicación del artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo, entendida ésta bajo los criterios de uniformidad explicadas en la sentencia ut supra comentada, para aquellas situaciones en las que se configure un grupo de empresas, como en el caso sub iudice, dicho criterio de uniformidad puede hacerse extensible a otras modalidades que devienen de la relación de trabajo, pues dicho precepto aún y cuando expresamente es de aplicación para la distribución de las unidades de una empresa, no obstante la doctrina patria ha ampliado su ámbito de aplicación, en beneficio de los trabajadores en los casos en que el patrono trate de evadir ciertos derechos contenidos en el ordenamiento laboral, impidiéndole por consiguiente al trabajador, satisfacer el derecho que tiene de percibir las prestaciones sociales, así como otros conceptos de índole laboral. Consecuente con lo precedentemente señalado, se observa de las actas que conforman el expediente, específicamente de las pruebas evacuadas, que si bien es cierto la parte demandante al momento de presentar su libelo de demanda, sólo alegó que laboró para la empresa EL EDÉN PARQUE MEMORIAL C.A., quedó demostrado en las actas, adminiculando el cúmulo de pruebas con el principio de la realidad sobre las formas y apariencias, y teniendo por norte esta Juzgadora escudriñar la verdad, se llega a la conclusión que la parte actora laboró para un grupo económico de empresas, conformadas por la sociedad mercantil antes señalada y la sociedad mercantil MEMORIALES EL EDÉN C.A., por lo tanto en base a las anteriores consideraciones, se cumple con todos los requisitos de conformar un grupo económico. ASI SE DECIDE. Sentado lo anterior, pasa esta Juzgadora a verificar el punto controversial del presente asunto, destinado a verificar si efectivamente existió la relación laboral alegada por la parte demandante y negada por la demandada; así tenemos: PRIMERO: La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado en múltiples decisiones que le corresponde a la parte demandada la carga de probar el hecho relativo a la existencia de una relación mercantil entre ella y la parte actora, en virtud de haber admitido la prestación de un servicio personal aún y cuando no lo califique como laboral, operando con ello la presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y para ello la demandada debe asumir una actitud diligente dentro del proceso, aportando elementos suficientes que logren desvirtuar dicha presunción, sin perjuicio del principio de la comunidad de la prueba. Así, es suficiente la prestación personal de un servicio, para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta el mismo (trabajador) y quien lo recibe (patrono). Esta presunción no es absoluta, pues admite prueba en contrario, es decir, puede quedar desvirtuada mediante elementos probatorios que demuestren que el servicio se presta bajo condiciones que no se enmarcan dentro de una relación de trabajo, considerando necesario advertir que tales pruebas deben versar sobre hechos concretos, que lleven a la convicción del Juez sobre la naturaleza no laboral de la relación y que no sólo deben fundarse en manifestaciones formales de voluntad entre las partes. En tal sentido, los elementos que configuran una relación jurídica como de índole laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, la doctrina más calificada y el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, son “la prestación de servicios por cuenta ajena”, “la subordinación” y “el salario”, por lo que al delinearse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, se está presencia de una relación de trabajo. Consecuente con lo antes expuesto, debe determinarse si en la realidad de los hechos, existió tal como lo argumenta la parte actora una relación de trabajo, o si por el contrario, la accionada logró desvirtuar la presunción de la misma, al no evidenciarse alguno de los elementos que la integran. Efectivamente, no es hecho controvertido, el que la parte actora prestara servicios a la demandada, lo es sin embargo, que el mismo se realizara por cuenta y dependencia de la accionada hasta el 07 de enero de 2009, fecha en la que alega fue despedida injustificadamente, por cuanto tal actividad se sugiere fue desarrollada bajo la figura de un contrato mercantil. Se han consagrado las directrices que en materia laboral corresponde seguir a los jueces para determinar cuándo se está o no en presencia de una relación laboral, es decir, cuándo una prestación personal de servicio, desvirtúa la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales deben ser consideradas al momento de ejercer su actividad jurisdiccional para poder así indagar y escudriñar la verdad material que dimana de los hechos suscitados. Observa esta Juzgadora, tal y como antes se dijo, que la carga probatoria en el presente procedimiento recayó en su totalidad en la parte demandada, no logrando ésta demostrar sus alegatos con las pruebas evacuadas en el presente procedimiento. Sin embargo, no podemos pasar por alto, a los fines de ahondar un poco más sobre aquellas zonas grises del Derecho del Trabajo, que en atención a las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales, debe atenderse a uno de los mecanismos establecidos en la legislación del trabajo, como es el principio de primacía de la realidad sobre las apariencias o formas: La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, señaló la posición de la Organización Internacional del Trabajo en relación a las Zonas Grises del Derecho del Trabajo, estableciendo que: “En materia laboral las excepciones aludidas cuentan con una justificación adicional. Según el ordinal 1 del artículo 89 constitucional: « [e]n las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias»; esto quiere decir que en materia probatoria-laboral existe una exigencia constitucional específica sobre cómo valorar las pruebas que se promuevan para demostrar una realidad (la existencia de la relación de trabajo). Esa exigencia es que la valoración de la prueba no puede conducir nunca a una superposición de las formas o las apariencias sobre el modo en que se manifiesta la realidad objeto del debate probatorio. Lo expuesto, que pudiera parecer el simple parafraseo de la norma, adquiere connotaciones trascendentales cuando se incardina, por un lado, con el postulado social del Estado venezolano -artículo 2 constitucional-; y cuando se conjuga, por el otro, con la concepción vanguardista del contrato de trabajo como «contrato realidad», en el cual serán las condiciones en las que verdaderamente se presta el servicio así como su naturaleza las que definirán si efectivamente se trata o no de un contrato de trabajo, al margen de las condiciones «impuestas» o la denominación que hayan fijado las partes en torno a la prestación del servicio. Desde el postulado social es fácil percibir que, de todas las ramas del Derecho, el Derecho Laboral es una de las más sensibles a las concepciones sociales, económicas e ideológicas imperantes en la Sociedad. Por ello, las tensiones y distensiones entre el capital y la fuerza de trabajo; la procura de la humanización del mercado -sobre todo el laboral- y, por supuesto, la actual concepción de los costos de la legislación laboral como una variable económica, entre otros elementos, ciernen sobre la jurisdicción laboral el imperioso deber de trascender de las apariencias para no desnaturalizar el origen primigenio del ordenamiento laboral, que es la protección del trabajador, considerado débil jurídico en la relación laboral. En efecto, las características del modelo tradicional de empresa fordista y taylorista dieron cabida a la concepción más extendida de la relación de trabajo y de trabajador, según la cual, es trabajador aquel que presta su servicio en el entorno físico de la empresa a un empleador único e identificable conforme con un contrato a tiempo completo y de duración indefinida. Fue esta idea de relación de trabajo en torno a la cual el Derecho del Trabajo realizó toda su construcción dogmática y legislativa para proteger a quien para entonces era fácilmente identificable como trabajador. No obstante hoy día, tras la desaparición del modelo de empresa fordista y taylorista y tras la consolidación de la economía globalizada, quedaron en evidencia los puntos débiles de esos cimientos teóricos del Derecho del Trabajo, que a la postre no ha logrado ofrecer una respuesta efectiva a esta nueva realidad económica y social. La descentralización productiva (con su nueva terminología: networking, outsourcing, holding o franchising) ha servido para evadir los efectos de la protección laboral excluyendo nuevas situaciones laborales que no encajan dentro de la concepción normativa tradicional de la relación de trabajo porque alguno de los elementos exigidos para definir el trabajo asalariado; esto es: prestación personal del servicio, subordinación y salario regular, no se encuentra o se encuentra de tal manera difuso que la relación de trabajo resulta controvertida; tales son los trabajadores de las denominadas zonas grises. En el Informe de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), presentado en la octogésima sexta (86°) reunión de la Conferencia, este fenómeno fue calificado como el «desenfoque de la relación de trabajo». Dicho Informe ha puesto en evidencia un auge desenfrenado de la tercerización de la relación laboral, así como del nacimiento de múltiples figuras jurídicas para encubrir la existencia de una relación de trabajo. Así, el mencionado Informe destaca respecto de las relaciones de trabajo objetivamente imprecisas que: “Los fenómenos del encubrimiento y de las situaciones objetivamente ambiguas son susceptibles de crear una situación de no protección de los trabajadores, derivada de la no aplicación parcial o total de la legislación. Ante este problema se propone una acción de «reenfoque» de la norma, mediante una clarificación y eventualmente una rectificación de la misma. Una clarificación, en primer lugar, porque muchas situaciones de «desenfoque» son en realidad casos de relaciones encubiertas. Una rectificación, además, para contemplar situaciones nuevas que tal vez no entran en el ámbito de la norma pero que corresponden a verdaderas relaciones de dependencia, como la del independiente que no tiene sino un solo cliente fijo. (…) Al lado del fenómeno intencional del encubrimiento, existen circunstancias objetivas en las cuales no aparecen con claridad todos los elementos que caracterizan a la relación de trabajo. Esto puede ocurrir por la forma específica, compleja, como se entablen las relaciones entre un trabajador y la persona a quien ofrece sus servicios, o por la evolución que esas relaciones sufran con el correr del tiempo. (…) Las dificultades pueden versar inclusive sobre la determinación del trabajador dependiente y la figura del empleador. …muchos trabajos pueden ser acordados con inéditos márgenes de autonomía para el trabajador, porque lo permitan o lo exijan las condiciones de la empresa, hasta llegar a crear una clara distancia entre el dador de trabajo y el que lo ejecuta, y ese solo factor, u otros, pueden introducir la duda de que en tales casos exista, precisamente, la subordinación o dependencia propias de la relación de trabajo. A su vez, las condiciones de modo, tiempo y lugar de la prestación de servicios pueden no guardar ninguna relación con los signos que está acostumbrado a apreciar el juez como manifestaciones de una relación de esa índole”. El hecho es que el encubrimiento de la relación laboral y la ambigüedad de ciertas situaciones en las que se ofrece la fuerza de trabajo generan una situación de verdadera desprotección del trabajador, pues impide total o parcialmente la aplicación de la legislación del trabajo. En tales supuestos, la norma que está destinada al trabajador no le es aplicada porque el empleador no considera que es asalariado, o no es su asalariado; o bien porque cuando el trabajador trata de hacerla efectiva encuentra que la imagen del empleador se difumina en un manojo de relaciones triangulares en la prestación del trabajo, situación de encubrimiento o enmascaramiento del patrono que esta Sala evidenció en sentencia N° 183/2002. Ante esta crisis de abarcabilidad de la norma laboral la jurisprudencia no debe ser ajena; antes más, debe adelantarse a las previsiones del legislador en procura de una protección básica general que coadyuve a la superación del esquema binario de la regulación del trabajo (que pivota entre la dependencia y la independencia del operario) para cubrir la prestación de servicios personales que no entran dentro de los límites de la legislación y en los cuales el trabajador queda desprotegido. A ese paradigmático rol es que apunta el principio de realidad sobre las formas o las apariencias contenido en el cardinal 1 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. Como corolario de lo anterior, es muy importante dejar sentado que el artículo 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra: “La Ley determinará la responsabilidad que corresponda a la persona natural o jurídica en cuyo provecho se presta el servicio mediante intermediario o contratista, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de éstos. El Estado establecerá, a través del órgano competente, la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en general, en caso de simulación o fraude, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral”. En atención a lo antes expuesto, observa esta Juzgadora de la declaración de la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, conforme lo dispone el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde manifestó su reconocimiento expreso de que efectivamente fue creado un Registro Mercantil sobre una empresa denominada INVERSIONES YOSEMAR C.A., integrada por dos socios (ella y su hijo), llamando poderosamente la atención a esta Juzgadora, que la redacción y el visado de ese documento lo realizó la profesional del derecho LUISA LAVINO, quien es Directora Ejecutiva y Representante Judicial del grupo económico conformado por las Sociedades Mercantiles EL EDÉN PARQUE MEMORIAL C.A., y MEMORIALES EL EDÉN C.A. Ahora bien, quedó demostrado, que al inicio, la actora laboró bajo la figura de un personal de ventas, con las herramientas proporcionadas por la propia empresa, es decir, facturas, solicitud de afiliación al servicio público de funerarias, pretendiendo la reclamada, luego que forzó a constituir a la trabajadora con su hijo, una empresa, seguir relacionada con ellas pero a través de la empresa denominada “INVERSIONES YOSIMAR C.A.”, donde siguió laborando en la misma sede de la empresa y con las herramientas de su propiedad, como lo señalan las retenciones de impuestos sobre la renta traídos al proceso por la parte demandada; observando esta Juzgadora que el testigo RAMON ALBERTO MAVAREZ PRIETO señaló que él era su supervisor en la empresa y marcaba las pautas que debía ejecutar la ciudadana MARIA FERNANDEZ; observándose además la exclusividad de la labor realizada por la parte actora. Igualmente quedó demostrado que existió una prestación de servicios con carácter de exclusividad entre las partes, encontrándose la parte actora bajo la supervisión y control de las sociedades mercantiles EL EDÉN PARQUE MEMORIAL C.A., y MEMORIALES EL EDEN C.A., donde la parte actora le prestaba servicios a la empresa en su especialidad, bajo una simulación flagrante que consistió en constituirle a la ciudadana MARIA FERNANDEZ una sociedad mercantil, la cual su objeto principal era la venta de bienes de cualquier índole, conjuntamente con su hijo, ubicada su sede en la misma sede de la empresa demandada, desempeñando sus funciones con las herramientas proporcionadas por las empresas demandadas, acordando la forma de pago de las comisiones única y exclusivamente fijadas por la empresa. Es por lo que llega a la conclusión esta Juzgadora que la parte demandada con las pruebas evacuadas en el presente procedimiento no logró desvirtuar –se insiste- la naturaleza laboral de la relación sostenida con la parte actora; la actora laboró para las empresas que conforman el grupo económico EL EDÉN, y por ende éste fue demandado para el pago de sus prestaciones sociales. ASÍ SE DECIDE. En otro orden de ideas, existiendo a favor de la ciudadana MARIA FERNANDEZ la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, debemos aplicar los criterios que han sido señalados por la doctrina y que fueron ampliados por vía jurisprudencial por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, como es el denominado “test de laboralidad o examen de indicios”; en los términos siguientes: a) FORMA DE DETERMINAR EL TRABAJO: La parte actora cumplía funciones en forma dependiente, subordinada, en su condición de vendedora exclusiva de los productos comercializados por la empresa demandada, consistentes éstos en la venta de “parcelas y servicios funerarios”. b) TIEMPO DE TRABAJO Y OTRAS CONDICIONES: Quedó demostrado en las actas procesales que la actora realizaba su actuación en forma subordinada en la captación de clientes, ventas de parcelas y ofrecimientos de servicios funerarios de previsión a diferentes empresas tanto públicas como privadas, así como a personas naturales, donde la empresa demandada le giraba las instrucciones de las labores a ejecutar y sus metas; que siempre tenía que realizar reportes. c) FORMA DE EFECTUAR EL PAGO: Se evidenció en el ínterin del proceso que la parte actora devengó durante la relación laboral sostenida con la empresa un salario en base a comisiones y dependiendo del alcance de las metas variaba su porcentaje. d) FUNCIONES: Quedó demostrado que las funciones que ejercía la parte actora estaban subordinadas a las instrucciones dadas por la empresa, quien le indicaba las labores a ejecutar como vendedora exclusiva de los productos comercializados por ésta. e) INVERSIONES, SUMINISTROS DE HERRAMIENTAS, MATERIALES Y MAQUINARIAS: Quedó demostrado con las pruebas evacuadas en el presente procedimiento que los materiales fueron suministrados por la empresa demandada; toda vez que las planillas de afiliación elaboradas para captar clientes de las diferentes empresas tanto públicas como privadas y a particulares, eran propiedad de la empresa. f) OTROS: OBTENCIÓN DE LAS GANANCIAS O PÉRDIDAS PARA LA PERSONA QUE EJECUTA EL TRABAJO O PRESTA EL SERVICIO, LA REGULARIDAD DEL TRABAJO, LA EXCLUSIVIDAD O NO DE LA USUARIA: Quedó demostrado que la actora tenía el carácter de vendedora exclusiva; por lo que la empresa demandada era quien recibía el beneficio del trabajo ostentado por la actora, pues los beneficios de los trabajos realizados por ésta eran la venta de parcelas del parque memorial y prestación de servicios funerarios a diferentes personas y empresas. OTROS CRITERIOS UTILIZADOS POR LA SALA DE CASACIÓN SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA: - NATURALEZA JURÍDICA DEL PRETENDIDO PATRONO, SI ES PERSONA JURÍDICA, SU CONSTITUCIÓN, OBJETO SOCIAL, SI ES FUNCIONALMENTE OPERATIVA, SI CUMPLE CON CARGAS IMPOSITIVAS REALIZA RETENCIONES LEGALES, LLEVA LIBROS DE CONTABILIDAD. ETC.: Las empresas que conforman la unidad económica se encuentran registradas de la siguiente manera: la empresa EL EDÉN PARQUE MEMORIAL C.A., se encuentra inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 02 de julio de 1993, bajo el No.32, Tomo 1-A, y la empresa MEMORIALES EL EDEN C.A., se encuentra inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 14 de junio de 2000, bajo el No.36, Tomo 22-A . - NATURALEZA Y CANTIDAD DE LA CONTRAPRESTACIÓN RECIBIDA POR EL SERVICIO, MÁXIME SI EL MONTO PERCIBIDO ES MANIFIESTAMENTE SUPERIOR A QUIENES REALIZAN UNA LABOR IDÉNTICA O SIMILAR: Se demostró en las actas del proceso que le cancelaban a la parte actora un salario a comisión. En consecuencia, de todo el análisis del material probatorio conjuntamente con el test de laboralidad aplicado, concluye este Tribunal de Alzada que en el caso concreto, quedó demostrada la relación laboral alegada con todos sus elementos; es decir, que la parte actora laboró de manera subordinada para las empresas EL EDÉN PARQUE MEMORIAL C.A., y MEMORIALES EL EDÉN C.A. , quedando así demostrada, -como se dijo- la relación laboral alegada por la parte actora, estando de manifiesto la existencia de los elementos propios de la relación de trabajo, tales como subordinación, ajenidad y remuneración; donde la parte demandada, no logró demostrar que la actora sostuvo una relación distinta como contrariamente alegó. QUE QUEDE ASÍ ENTENDIDO. De otra parte, y para mayor abundamiento, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05 de agosto de 2008, con Ponencia del Magistrado Dr. Alfonso Valbuena Cordero, señaló: “De lo expuesto se evidencia que quedó establecido que la empresa demandada era la que fijaba las condiciones del contrato o relación entre las partes; que el actor se encontraba bajo la supervisión y control de VENEVISIÓN; que la prestación de servicios era con carácter de exclusividad; que la accionada sufragaba los gastos y suministraba las herramientas y materiales necesarios para la ejecución de los programas y que el demandante recibía una contraprestación por la ejecución de su labor, que le era cancelada de manera mensual. Ahora bien, a pesar de los hechos establecidos a partir del análisis probatorio, concluye la Sala que la prestación personal de servicios que se reclama se ubica en las denominadas zonas grises o fronterizas, puesto que se suscitan serios inconvenientes al momento de calificarla dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo y es en virtud del estado de incertidumbre o duda revelada, que se considera necesario esbozar el criterio seguido en sentencia N° 1683, de fecha 18 de noviembre del año 2005, en la cual se determinó: “En consecuencia, no habiéndose producido en el contexto de los hechos anteriormente descritos, elementos que generen convicción suficiente en esta Sala respecto a la real naturaleza jurídica de la relación prestacional bajo análisis, en virtud a la duda razonable revelada, resta a esta Sala valerse para la solución de la controversia del principio laboral in dubio pro operario (la duda favorece al trabajador), contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual no solo justifica su empleo cuando haya perplejidad acerca de la aplicación o interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, sino que además se extiende a las dudas que se generen sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas. En atención a ello y dado que el legislador previó la adopción de medios jurídicos de protección del trabajador o para quien se favorezca de la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que persiguen salvaguardar el hecho social trabajo, los cuales están dirigidos a ser aplicados fundamentalmente por los órganos jurisdiccionales, en su función de impartir justicia, considera esta Sala que en el caso en particular al vislumbrarse la duda razonable sobre la prestación de servicio personal realizado por la actora en la empresa accionada, se concluye que la misma se encuentra supeditada dentro de la esfera del Derecho del Trabajo y por tanto la relación jurídica que las vinculó es de naturaleza laboral. Así se decide.” En consecuencia, de acuerdo con las consideraciones antes expuestas, esta Sala con fundamento en el principio indubio pro operario contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual justifica su empleo para aquellos supuestos de incertidumbre, con relación a la valoración de las pruebas o establecimiento de los hechos, considera que en el caso en particular, al vislumbrarse una duda razonable sobre el alcance de la prestación personal de servicio realizada por la parte actora, la relación jurídica que vinculó a las partes es de naturaleza laboral. Así se decide”. Efectuadas las anteriores consideraciones y en base a la jurisprudencia analizada, se colige que la prestación de servicio personal que realizaba la parte actora dentro de la empresa accionada, se encuentra íntimamente involucrada con el objeto social de la misma, aunado al hecho que la demandada no logró desvirtuar, con apoyo a las probanzas aportadas en autos, la presunción de laboralidad, a través de la desconfiguración de los elementos de la vinculación laboral, por lo que se concluye que la misma se encuentra supeditada dentro de la esfera del Derecho del Trabajo y por tanto la relación jurídica que las vinculó es de naturaleza laboral. ASÍ SE DECIDE. Por las consideraciones antes expuestas, se declara que la ciudadana MARIA FERNANDEZ, ostentó el cargo de vendedora Exclusiva de la empresa demandada, estando dentro de la estructura organizacional de dicha empresa, correspondiéndole en consecuencia, el pago de los beneficios legales que le asisten en el marco de la legislación del trabajo. ASÍ SE DECIDE. DE LA DEFENSA SUBSIDIARIA DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN OPUESTA POR LA PARTE DEMANDADA: Demostrada como quedó la relación laboral entre las partes aquí involucradas, esta Juzgadora, procede a resolver la defensa de PRESCRIPCION DE LA ACCIÓN opuesta por la parte demandada como defensa subsidiaria en su escrito de contestación, y en tal sentido tenemos: Se observa que el Juzgado de la causa, fundamentó la declaratoria Sin Lugar de la defensa de prescripción opuesta por la parte demandada, concluyendo que: “…De manera que, siendo que la demandada fue notificada en fecha 11 de septiembre de 2009 del reclamo de prestaciones sociales efectuado por la accionante y siendo que la presente demanda fue interpuesta en fecha 26 de agosto de 2010, y la notificación efectuada en fecha 28 de septiembre del mismo año, se evidencia que la misma fue interpuesta dentro del lapso que establece el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo y la notificación fue efectuada dentro de los dos meses posteriores al lapso de prescripción, conforme a lo dispuesto en el artículo 64, literal c), razón por la cual, la accionante interrumpió validamente la prescripción de la acción, debiendo declararse improcedente la defensa de prescripción alegada por la demandada …” Esta Juzgadora encuentra acertado totalmente el argumento sustentado por el Tribunal A-quo para declarar Sin Lugar la defensa de prescripción de la acción opuesta por la parte demandada, por los siguientes motivos: La prescripción como Institución Jurídica encuentra su definición en el artículo 1.952 del Código Civil, según el cual, ella se constituye en su mecanismo para que cualquier persona pueda adquirir un derecho (prescripción adquisitiva o usucapión) o liberativa de una obligación (prescripción extintiva o liberativa). En efecto, estatuye la referida disposición legislativa de lo siguiente: Articulo 1.952. “La prescripción es un medio de adquirir un derecho o de libertar de una obligación por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la ley.” Dada la materia en discusión, sólo nos interesa el estudio de la prescripción extintiva o liberativa de una obligación y ésta para el analista Italiano FRANCISCO MESSINEO, “es el modo (o medio), con el cual mediante el transcurso del tiempo, se extingue (y se pierde) un derecho subjetivo; los Hermanos MASEUO, sobre la prescripción extintiva o liberativa expresan: “es un modo de extinción no de la obligación sino de la acción que sanciona la obligación, por lo tanto deja subsistente una obligación natural con carga al deudor “. La tesis de la prescripción extintiva o liberatoria expuesta por los hermanos MASEUO es compartida por esta Sentenciadora, pues no se trata de la extinción de una obligación (derecho material), por el transcurso del tiempo, sino una sanción al sujeto a quien lo asiste el derecho de su inacción de proponer su pretensión ante la jurisdicción, y esto en procura de la Seguridad Jurídica y del mantenimiento de la paz social, y en caso de estar prescrita la acción, quien la tiene a su favor la puede alegar o no, y de este ultimo caso, de ser declarada procedente, seguirá existiendo el derecho, pero no ya de materia civil, sino como un derecho natural. En la normativa especial laboral no encontramos una definición de la prescripción extintiva, pero ello poco importa si en el derecho común, tenemos un criterio acertado de dicho Institución Jurídica, no obstante en el cuerpo sustantivo (Ley Orgánica del Trabajo) tenemos regulada la llamada prescripción extintiva laboral anual, que en principio rige para el ejercicio de todas las acciones demandadas de la relación de trabajo, y debe contarse a partir de un año con la terminación de la relación de trabajo, (articulo 61 LOT); y afirmamos que en principio, pues cuando se trate del cobro de “utilidades no liquidadas”, el lapso de 1 año a que se contrae el articulo 61 de la Ley Orgánica de Trabajo, se cuentan pasados como sean dos (2) meses inmediatamente siguientes al cierre del ejercicio económico de la empresa (articulo 63 y 180 LOT); y en materia de “accidentes o enfermedades ocupacionales” rige un lapso de 5 años contados a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo o de la certificación del medico ocupacional del accidente o enfermedad (articulo 9 LOPCYMAT). Hechas las anteriores consideraciones, observa esta Juzgadora que la parte demandada al oponer la defensa subsidiaria de prescripción de la acción fundamentada en el articulo 61 de la Ley Orgánica de Trabajo, adujo que desde la fecha de la culminación de la supuesta relación de trabajo, que lo fue el día 07-01-2009, hasta el día 26-08-2010, fecha en la cual fue intentada la demanda, discurrió en exceso el plazo de un año previsto en la norma citada. Ciertamente, la actora señala que fue despedida en fecha 07-01-2009, observando esta Juzgadora, que el lapso contemplado en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, para reclamar el pago de las prestaciones sociales, vencía el día 07-01-2010, sumándole a la actora los dos (02) meses siguientes al año, para interrumpir la prescripción, citando o notificando a la empresa demandada, tal y como lo consagra el artículo 64 ejusdem. En las actas del expediente, específicamente en el folio (12) consta que fue introducida la demanda en fecha 26-08-2010; constando reclamo administrativo por ante la Inspectoría del Trabajo de esta ciudad de Maracaibo, interpuesto por la actora de autos, ciudadana MARIA FERNANDEZ, siendo notificada la empresa demandada en ese entonces, como grupo EL EDÉN (hecho éste ya analizado up supra por esta Juzgadora) en fecha 11-09-2009, por lo que a partir de esa fecha comenzó a transcurrir un nuevo año a la parte actora para intentar su acción por ante el órgano jurisdiccional competente para ello y de esa manera, notificar o citar a la demandada, para que concurriera a ejercer su medio de defensa en torno al caso planteado, y al constar en las actas que se recibió la demanda laboral el día 26-08-2010, notificándose en fecha 23-09-2010, es obvio, que no había transcurrido el lapso previsto en la norma sustantiva laboral para la trabajadora, pues el lapso para interrumpir la prescripción de un año y dos meses lo fue en fecha 11-11-2010; por lo tanto no es procedente LA PRESCRIPCION DE LA ACCION AQUÍ PROPUESTA. ASI SE DECIDE. En tal sentido, resuelta la defensa subsidiaria de prescripción aquí propuesta, pasa esta juzgadora a verificar la procedencia de los conceptos demandados y los montos a pagar de acuerdo con las argumentaciones expuestas por cada una de las partes y las pruebas aportadas: TRABAJADORA DEMANDANTE: MARIA FERNANDEZ. FECHA DE INGRESO: 10 de mayo de 1996. (Por cuanto la parte demandada no pudo demostrar la fecha en la cual señala comenzó la relación laboral). FECHA DE EGRESO: 07 de enero de 2009. TIEMPO DE SERVICIOS: 12 AÑOS, 08 MESES, 27 DÍAS. ÚLTIMO SALARIO MENSUAL: Bs. 4.233,60 MOTIVO DE LA TERMINACION DE LA RELACION LABORAL: DESPIDO INJUSTIFICADO. 1.- PRESTACION DE ANTIGÜEDAD: - Con respecto a este concepto, se reclama la suma de Bs. 306.963, 18, generada desde el 10 de mayo de 1996 hasta el 07 de enero de 2009, sin embargo, no constan en las actas procesales todos los recibos de pago por ese lapso de la relación laboral, por lo tanto se ordena una experticia complementaria del fallo donde el experto contable designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, deberá calcular, en primer lugar, el Corte de Cuenta, pues la relación laboral comenzó antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, por lo que se aplicará el literal “a” del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, así: “…a) La indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y que esta Ley reforma, calculada con base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, la cual en ningún caso será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000, oo). La antigüedad a considerar a estos fines será la transcurrida hasta la fecha de entrada en vigencia de esta Ley…” Indemnización de Antigüedad: (salario normal diario al mes de mayo 1997): x año. Compensación por Transferencia: Literal “b” del artículo 666 Ley Orgánica del Trabajo (salario normal al 31 de diciembre de 1.996): “…b) Una compensación por transferencia equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de servicio, calculada con base en el salario normal devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996. El monto de esta compensación en ningún caso será inferior a cuarenta y cinco mil bolívares (Bs. 45.000, oo). Este monto mínimo que se asegura, será pagado atendiendo a lo dispuesto en el artículo 194 de esta Ley. El salario base para el cálculo de esta compensación no será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000, oo) ni excederá de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000, oo) mensuales, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 667 de esta Ley. A los mismos fines, la antigüedad del trabajador no excederá de diez (10) años en el sector privado y de trece (13) en el público…” Después de calculado el corte de cuenta y la compensación por transferencia se aplicara el artículo 665 eiusdem: “Los trabajadores que mantengan una relación de trabajo superior a seis (6) meses a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, en el primer año tendrán derecho a una prestación de antigüedad equivalente a sesenta (60) días de salario”. Por lo tanto se calculará el salario integral variable de cada mes, a razón de cinco (05) días por cada mes, más dos (02) adicionales por cada año, debiendo tener a la vista los libros contables de la accionada. Asimismo deberán ser determinadas las alícuotas de bono vacacional y utilidades que conforman el salario integral, y si la parte demandada no facilita el acceso al experto contables a sus oficinas, este tomara en cuenta los montos señalados por el actor en su libelo de demanda. ASÍ SE DECIDE. 2.- INDEMNIZACIONES CONTENIDAS EN EL ARTICULO 125 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO: Indemnización por despido Justificado Días Ultimo Salario Integral 150 155,63 23.344,05 Indemnización sustitutiva del preaviso Días Ultimo Salario Integral 90 155,63 14.006,70 3.- VACACIONES VENCIDAS NO DISFRUTADAS: Al no verificarse su pago, de conformidad con los artículos 219 y 224 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden: - Período: 1996-1997: 15 días - Período: 1997-1998: 15+1= 16 días; - Período: 1998-1999: 15+2= 17 días; - Período: 1999-2000: 15+3= 18 días; - Período: 2000-2001: 15+4= 19 días; - Período: 2001-2002: 15+5= 20 días; - Período: 2002-2003: 15+6= 21 días; - Período: 2003-2004: 15+7= 22 días; - Período: 2004-2005: 15+8= 23 días; - Período: 2005-2006: 15+9= 24 días; - Período: 2006-2007: 15+10= 25 días; - Período: 2007-2008: 15+11= 26 días; Total de días: 246 razón del último salario normal que lo fue de Bs.141.12, arroja la cantidad de Bs. 34.715,52. ASI SE DECIDE. Con respecto al salario que debe servir como base de cálculo para el pago de las vacaciones, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 24 de febrero del año 2005, reiteró: “…Asimismo, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado sobre el pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, según N° 31 de fecha 5 de febrero del año 2002, en los siguientes términos: (...) El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (...). (Resaltado de la Sala)…”. Por todo lo expuesto, se ordena el pago al trabajador de las vacaciones no disfrutadas, tomando en consideración el salario promedio devengado por éste durante el año inmediatamente anterior al momento de la finalización de la relación de trabajo, tal y como antes se ha calculado. ASÍ SE DECIDE. 4.- BONO VACACIONAL: Causado y no pagado; de conformidad con el Artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales deben ser calculados con base al promedio devengado por la actora durante el año inmediatamente anterior al término de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; le corresponden: - Período: 1996-1997: 7 días - Período: 1997-1998: 7+1= 8 días; - Período: 1998-1999: 7+2= 9 días; - Período: 1999-2000: 7+3= 10 días; - Período: 2000-2001: 7+4= 11 días; - Período: 2001-2002: 7+5=12 días; - Período: 2002-2003: 7+6=13 días; - Período: 2003-2004: 7+7= 14 días; - Período: 2004-2005: 7+8= 15 días; - Período: 2005-2006: 7+9= 16 días; - Período: 2006-2007: 7+10= 17 días; - Período: 2007-2008: 7+11= 18 días; Total de días: 150 a razón del último salario normal que lo fue de Bs. 141.12, da la cantidad de Bs. 21.168,00. ASI SE DECIDE 5.- UTILIDADES: De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente de quince (15) días de salario, ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados. Con base a dicha normativa legal, a la actora le corresponden por este concepto: 15 días por cada año de servicio, los cuales se calcularán con base al salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho, ahora bien como no existen en el expediente todos los salarios devengados por el trabajador, se ordena experticia complementaria del fallo, en donde se calculara como se dijo antes 15 días de salario promedio anual normal, por cada año transcurrido, en donde el experto contable se dirigirá a la sede de la parte demandada y si la parte demandada no facilita el acceso al experto contables a sus oficinas, este tomara en cuenta los montos señalados por el actor en su libelo de demanda. ASÍ SE DECIDE. 5.- INTERESES SOBRE LA PRESTACION DE ANTIGÜEDAD: igualmente, de conformidad con el artículo 108 de la ley Orgánica del Trabajo, se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar por un único perito designado por el Tribunal, considerando las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE DECIDE. TODOS ESTOS CONCEPTOS ARROJAN UN TOTAL DE Bs. 93.239,27, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo aquí ordenada. ASI SE DECIDE. Este Superior Tribunal ordena el pago de los intereses de mora sobre los conceptos acordados desde la fecha de la terminación de la relación laboral, hasta la fecha efectiva de pago, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, practicada por un perito que designará el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela. Se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar de la siguiente manera: a) sobre las sumas condenadas a pagar por concepto de prestación de antigüedad, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta la fecha de publicación de esta sentencia; b) sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos, desde la fecha de notificación de la demanda hasta la fecha de publicación de esta sentencia, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. Si la demandada no cumpliere voluntariamente el Tribunal al que corresponda la ejecución del fallo aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El cálculo se hará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por el mismo perito designado; 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación ajustará su Dictamen al Índice Nacional de Precios al Consumidor por el tiempo transcurrido, en conformidad con la resolución Nº 08-04-01 del banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa Nº 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de estadística, publicado en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución. ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVO: Por los fundamentos expuestos, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, Administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho ANGEL SEGOVIA, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la decisión dictada en fecha 21 de junio de 2011, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2) SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho JOSE RUIZ, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada en fecha 21 de junio de 2011, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 3) SIN LUGAR la defensa subsidiaria de PRESCRIPCION DE LA ACCION opuesta por la parte demandada EL EDÉN PARQUE MEMORIAL C.A., a la actora ciudadana MARIA FERNANDEZ. 4) SE DECLARA CON LUGAR la demanda que por Reclamo de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales intentó la ciudadana MARIA FERNANDEZ en contra del Grupo Económico conformado por las sociedades mercantiles EL EDÉN PARQUE MEMORIAL C.A., y MEMORIALES EL EDÉN C.A. 5) SE CONDENA al Grupo Económico conformado por las sociedades mercantiles EL EDÉN PARQUE MEMORIAL C.A., y MEMORIALES EL EDÉN C.A., a pagar a la ciudadana MARIA FERNANDEZ la cantidad de Bs. 93.239,27, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada. 6) SE MODIFICA el fallo apelado. 7) SE CONDENA EN COSTAS PROCESALES a la parte demandada por resultar totalmente vencida en el presente procedimiento. Se declara que ha concluido el acto. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO. Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los dos (02) días del mes de agosto de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación. LA JUEZ, MONICA PARRA DE SOTO. LA SECRETARIA, LISSETH PEREZ ORTIGOZA. En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las once y seis minutos de la mañana (11:06 am.).- LA SECRETARIA, LISSETH PEREZ ORTIGOZA.