REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia Maracaibo, viernes cinco (5) de agosto de dos mil once (2011) 201º y 152º ASUNTO: VP01-R-2011-000402 PARTE DEMANDANTE: MICHELL ANTONIO LUGO ATENCIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-14.523.976, domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo del estado Zulia. APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDANTE: LUZ MARINA MEJIAS, JUAN CARLOS ANTUNEZ ROSALEZ y YOMAIRA ESTHER DOMINGUEZ, Abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 103.075, 72.724 y 120.809 respectivamente, de este mismo domicilio. PARTE DEMANDADA: ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., sociedad mercantil (antes C.A. PRO-MESA), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y estado Miranda, en fecha 14 de mayo de 1964, bajo el No. 127. Tomo 10-A, modificada su denominación social a la que actualmente posee, según se evidencia de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada el 29 de enero de 2004 e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 29 de enero de 2004, bajo el No. 38. Tomo 11-A Pro, siendo efectivo el cambio de la denominación el 01 de febrero de 2004 y cuya última refundición estatutaria consta en un solo texto, de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada en fecha 26 de noviembre de 2008 e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Bolivariano de Miranda, en fecha 19 de diciembre de 2008, bajo el No. 3. Tomo 233-A. APODERADOS JUDICIALES PARTES DEMANDADAS: GUSTAVO PATIÑO y ELSIBET GARCIA, Abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 129.089 y 120.234 respectivamente. PARTE RECURRENTE EN APELACIÓN: AMBAS PARTES: antes identificada. MOTIVO: ENFERMEDAD PROFESIONAL.- -I- ANTECEDENTES Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por ambas partes intervinientes, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha dieciséis (16) de junio de dos mil once (2011), la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR, la pretensión incoada por el ciudadano MICHELL ANTONIO LUGO en contra de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCAIL, C.A. Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La representación judicial de la parte demandante procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente: -Que las indemnizaciones de la LOPCYMAT son procedentes cuando el daño es producto de la conducta culposa del patrono y es precisamente la inobservancia de las normas la conducta culposa del patrono. -Que el patrono incurrió en una conducta culposa por las condiciones de trabajo las cuales estaba expuesto el trabajador, en las funciones como Ayudante A es evidente la conducta negligente de la empresa. -Que la empresa no proporciona un ambiente adecuado para ejercer sus funciones -Que cuando se dedicaba a limpiar las fosas utilizaban mecate para jalar el material de un lado a otro. De igual forma en el cargo de técnico. -Que con respecto a las charlas indicó que hace el trabajador con las charlas si las condiciones de trabajo no están dadas por las situaciones disergonómicas. -Que la Juez cuando analizó la carta de aleccionamiento de riesgo que sólo tiene efecto para el cargo de ayudante y debió realizar notificaciones de riesgo debidas por cada cargo. -Que la carta de notificación de condiciones inseguras que sólo fue al cargo de Técnico A, y sólo por ese motivo la Juez no condenó las indemnizaciones. -Que los certificados no lo reconocieron y el Tribunal los valora en una forma errada. -Que esos fueron cursos realizados pero no le entregaron certificados. -Que los certificados no están en su poder y la Juez le dio valor probatorio por no haber sido el medio de ataque idóneo. -Que no es suficiente exonerar a la empresa por haber hecho una sola carta. -Que la empresa no tiene Comité que fue cinco (5) meses antes que terminó la relación laboral cuando formó el Comité. -Que existe un evidente incumplimiento de las normas y la actitud culposa o conducta culposa del patrono. La representación judicial de la parte demandada procedió a indicar en su exposición oral por ante este esta Alzada, lo siguiente: -Que en ninguna forma su representada hay incumplido con las normas, que se le notificó de los riesgos, que trajeron elementos probatorios para demostrar el cumplimiento de las normas. -Que se realizó todo lo necesario para evitar un posible daño, que capacitó al actor para el cargo, que se reconoció los certificados. -Que la forma como la parte actora expresó las condiciones en la que realizó sus funciones están fuera de la realidad. -Que estableció un peso que nunca llegaron a demostrar y que el peso esta acorde con los convenios utilizados por la OIT, para las cargas. -Que no demostraron que el actor estaba expuesto a tanto peso. -Que la faja lumbar no es considerada como equipo de protección personal en el trabajo a menos que se trate de un caso especifico que lo amerite. -Que de la inspección judicial se puede observar que se cumplía con las normas. -Que para los pesos se usaban tres (3) ascensores más tres (3) ayudantes. -Que es evidente que su representada no tiene ninguna culpa. -Que el INPSASEL se contradice por cuanto un lado establece que es una enfermedad ocupacional y por el otro lado establece que el actor se entera de esa patología porque se hizo un examen y luego de finalizada la relación de trabajo porque antes no tuvo ningún síntoma, ni siquiera estuvo suspendido, que nunca presentó ningún síntoma. -Que el trabajador egresa de la empresa y después de seis (6) meses se da cuenta que tiene esa enfermedad. -Que el Dr. Rainiero dejó suficiente claro que no puede ser considerado una enfermedad profesional las enfermedades asintomáticas y por eso se debe declarar sin lugar la demanda. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE De la lectura realizada por esta Alzada al documento libelar presentado por el actor, se concluye que fundamentó su demanda en los alegatos que a continuación se determinan: -Que desde el día 09 de enero 2002 hasta el 19 de octubre 2007, prestó sus servicios personales para la demandada. Los cargos que ocupó durante la relación fueron: Inicialmente como Ayudante “A”, por un lapso de un (1) año y nueve (9) meses; posteriormente fue ascendido al cargo de Operador de producción “A”, por espacio de dos (2) años y cinco (5) meses y finalmente ocupó el cargo de Técnico “A”, por espacio de un (1) año y seis (6) meses. -Que el lapso de la relación laboral se computa por espacio de cinco (5) años y nueve (9) meses. -Que su jornada de trabajo fue de 7:30 a.m. a 5:00 p.m. y acostumbraba a laborar horas extraordinarias, 38 semanales. -Que el último salario devengado fue de Bs. 793,47 mensuales, Bs. 24,44 diario. -Que como ayudante “A” cumplía las funciones de mantener limpia y ordenada el área de trabajo, limpiar los equipos y maquinaria de producción, cargar los productos terminados en las paletas, entre otros. Estas funciones las ejecutaba de la siguiente manera: Cuando el producto final (pasta) está empacado listo para salir del mercado, le correspondía tomarlas a peso del final de la línea de producción que está ubicada en planta baja en el departamento de empaque (pastificio) y tiene una altura de 1,20 m aproximadamente, luego la colocaba en las estibas llamadas también paletas, para lo cual tenía que doblarse completamente en la medida que hacia esta actividad hasta llenar la paleta al nivel de su cintura, alcanzado este nivel aún continuaba levantando ese peso hasta llenar completamente la estiba, y es de aclarar que durante ese pase de mercancía se evidencia también posturas inadecuadas para la columna, toda vez que le correspondía hacer giros bruscos para realizar el pase de empaques. Dicha actividad la realizaba durante toda su jornada de trabajo sin utilizar faja, y por un minuto trasladaba 10 paquetes de 12 kilos cada uno, sólo dejaba de hacer esta tarea por espacio de 10 minutos cuando así lo requería el área por razones de limpieza en virtud de los desperdicios que arrojaba la máquina. -Que como Operador de Producción “A” sus funciones eran, entre otras, cumplir con el plan de producción correspondiente al turno, verificar la operación de los equipos de producción y de servicio durante el turno, mantener limpia y ordenada el área de trabajo, auxiliar en la limpieza de los equipos de producción durante las paradas de mantenimiento, orden y limpieza en la ejecución del trabajo, realizaba trabajos de mantenimiento eléctricos y mecánicos que le asignaba el supervisor; correspondiéndole limpiar el área de recepción de trigo y del silo de almacenamiento, utilizando pala y escoba. -Que antes de recibir el trigo procedía a limpiar el silo, recogiendo con una pala y escoba el sucio que deja el trigo y lo echaba en los respectivos sacos hasta alcanzar un peso de 20 a 40 kilos cada uno, luego lo colocaba en el hombro desplazando 8 metros hasta llegar a la puerta de acceso al silo, donde es tomado por otro trabajador, para colocarlo en la estiba ubicada a 8 metros de distancia contados a partir del lugar donde aquel recibía el saco, ya que la estructura y espacio del inmueble no permite que el monta carga tenga acceso a un lugar más cercano al silo. La cantidad de sacos que trasladaba de un lugar a otro era de 15 a 30 sacos diarios, sin utilizar faja por cuanto la empresa no lo proporcionaba. Que para llevar el saco a la superficie a veces no se hacia por medio del mecate sino que le tocaba con el saco en el hombro subir la escalera de 8 metros que comprende 20 escalones, la cual se encuentra dentro de la fosa que va desde el interior hasta su nivel de altura, en ese caso tampoco utilizaba faja porque la empresa no la proporcionaba. -Que como Técnico “A” sus funciones eran, mantenimiento, reparaciones eléctricas y mecánicas de los equipos que intervienen dentro del proceso productivo y en el desempeño de sus funciones tenía la responsabilidad entre otras, de ayudar a desarmar equipos eléctricos, mecánicos y piezas a reparar; buscar en los almacenes los materiales así como repuestos eléctricos y mecánicos necesarios para realizar los trabajos de mantenimiento programados; ayudar a los técnicos en trabajos complejos de mantenimiento eléctrico y mecánico. Señala, que dicho trabajo lo realizaba en posición de rodilla, luego levantaba a peso el motor de 40 kilos aproximadamente desplazándolo hasta el montacargas que se encontraba a 15 metros de distancia, ya que la estructura y espacio del inmueble no permite que el montacargas tenga acceso al lugar donde reposa el motor; el mismo procedimiento se hacia para montar el motor reparado u otro nuevo según sea el caso. Cuando se dañaba el motor externo realizaba el mismo procedimiento, sólo que la distancia a recorrer era más extensa, ya que el motor externo tiene su base a una distancia de 25 metros del lugar donde se encuentra el montacargas; en este caso tampoco utilizaba faja, por cuanto la empresa no la proporcionaba. -Que de igual manera, le correspondía desarmar todas las piezas de la molienda en posición de rodilla, que consistía en quitar las tapas, correas, poleas, cuchillas, cepillos, etc.; las tapas pesan de 10 kilos a 20 kilos, están ubicadas en la parte superior de la máquina, la cual tiene 3 metros de altura y las bajaba por una escalera fija que posee 20 escalones aproximadamente, una vez reparada o limpiada subía las tapas por la misma escalera hasta su base. -Que hay moliendas ubicadas en el 1°, 2°, 3°, 4°, 5° y 6° piso, para ser reparadas o limpiadas se llevan a planta baja por escalera cuando está dañado el ascensor, cuando hay ascensor el peligro corporal persiste porque hay que llevarla pieza a peso hasta el ascensor que está a 30 metros de distancia al lugar donde está cada molienda, igualmente no utilizaba faja, por cuanto la empresa no se la proporcionaba. -Que la caja de herramienta pesa 30 kilos aproximadamente, así como los repuestos eléctricos y mecánicos, la tenía que buscar en los almacenes hasta llevarlos al lugar donde se iba a efectuar el mantenimiento o la reparación de las piezas. -Que en fecha 19-10-2007 renunció a su cargo y fue a buscar trabajo en otra empresa (CARGIL DE VENEZUELA, C.A.) y fue llamado en el mes de marzo de 2008 para someterlo a las pruebas pertinentes, entre éstas, un examen físico, ordenado un estudio de RX de columna lumbo sacra dinámica, mediante la cual se determinó que presenta, antelistesis L%-S1 grado 1, discopatía L4-L5 y L5-S1, así como proyecciones dinámicas con limitación al movimiento de extensión, en virtud de esto le manifestaron verbalmente que no estaba apto para trabajar, en tal sentido, se dirigió al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para informar de dichos hechos, y luego de cumplir con una serie de requisitos, como exámenes y examen físico, fue levantado un informe médico donde consta el diagnóstico. Así las cosas, en fecha 22-07-2008 se aperturó la solicitud de investigación de origen de la enfermedad, en la cual se practicaron todas las diligencias concernientes y en este sentido se practicó la respectiva investigación en su último lugar de trabajo. Cabe señalar que uno de los aspectos resaltantes de la inspección es que se comprobó que la empresa le realizó la evaluación médica pre-empleo arrojando que no presentaba hernias, encontrándose apto para ingresar a la empresa. -Que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales mediante oficio No. 0403-2008, de fecha 03-09-2008, expidió la respectiva certificación, la cual se declara que en el último cargo desempeñado existen factores de riesgo para lesiones músculo esqueléticas, tales como posturas de rodillas al momento de la reparación de algún equipo, flexión del tronco y bipedestación prolongada, por lo cual decretó que presenta discopatía lumbar L3-L5, L4-L5 y L5-S1, espondilolistesis L5-S1, con estado patológico agravado con ocasión del trabajo al que estaba obligado a laborar imputable básicamente a condiciones disergonómicas, tal como lo establece el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y en consecuencia, certifica que se trata de 1.- Discopatía Lumbar L3-L4, L4-L5 y L5-S1, que le ocasiona una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. -Que el patrono nunca tomó las medidas de seguridad para evitar que levantara sacos de desperdicios y caminara con ellos de 15 a 20 metros de distancia, tampoco le proporcionó la maquinaria respectiva para evitar el uso de mecates para halar y empujar los sacos desde el piso de la fosa hasta llevarlo a la superficie; de igual forma no utilizó las medidas alternas para evitar que subiera y bajara escalera con las tapas de las moliendas, etc.; es decir, que los métodos y procedimientos empleados en la ejecución de las tareas no brindaron protección y seguridad a su salud y vida, pues no estaban dirigidas a prevenir todos los riesgos y procesos peligrosos que afectaron su salud física, todo lo cual contraviene lo dispuesto en le artículo 11 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. -Por todas las consideraciones antes alegadas es por lo que demanda con fundamento al hecho ilícito a la Sociedad Mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A.; a objeto que le pague la cantidad de Bs. 393.710,59 por concepto de daño moral, lucro cesante, daño emergente y las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 de la LOPCYMAT. FUNDAMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA En la oportunidad correspondiente a la contestación de la demanda, la representación judicial de la parte demandada, alegó lo siguiente: -Admite la fecha de ingreso y egreso que el actor señala en su escrito libelar, así como los cargos desempeñados, el horario de trabajo, el último salario mensual y diario devengado y que la relación laboral que los unió culminó por renuncia. -Niega el actor laborara horas extraordinarias, toda vez que el mismo se retiraba una vez culminada su jornada de trabajo ordinaria. -Niega que el actor en ejecución de funciones en el cargo de ayudante “A” debía levantar paquetes de 12 kilos aproximadamente cada uno, por espacio de un minuto, asumiendo posturas inadecuadas para la columna o giros bruscos para realizar el pase de empaques, ya que en la realidad de los hechos esta actividad en ninguna forma fue continua, por el contrario se realizaban descansos periódicos y se ejecutaban durante la jornada ordinaria otro tipo de labores, tales como aquellas destinadas a la limpieza del área de trabajo. -Niega que el actor como Operador de Producción “A” haya tenido que ejecutar labores de limpieza del área de recepción de trigo y silo de almacenamiento, utilizando pala y escoba y que antes de recibir el trigo procedía a limpiar el silo, recogiendo con una pala y escoba el sucio que arroja el trigo procesado, vertiéndolo en sacos hasta alcanzar un peso de 20 a 40 kilos cada uno, para posteriormente llevarlos en su hombro a una distancia de 8 metros hasta llegar a la puerta de acceso al silo. Niega que haya tenido que trasladar de un lugar a otro era de 15 a 30 sacos diarios. En realidad de los hechos, todas aquellas actividades de limpieza realizadas en el área de recepción de trigo y silo de almacenamiento, así como su manejo posterior por medio del traslado del desecho resultante de la producción, era realizado en todo momento por dos (2) ayudantes presentes en sitio para estas labores, ya que tal y como se refleja de la descripción de cargo del Operador de Producción “A”, el deber de éste consiste en auxiliar en la limpieza u orden de las áreas de trabajo, más no indica que estas actividades de limpieza alegadas por el actor en el libelo sean responsabilidad directa del mismo, en este sentido, el orden y limpieza en la ejecución del trabajo se refiere únicamente al cumplimiento de las condiciones mínimas de higiene requeridas en la ejecución de sus actividades, ya que estas obligaciones son comunes a todos los cargos presentes en la empresa. -Niega que el peso de los sacos contenedores del desecho alcance un estimado de 20kg a 40kg, ya que en la realidad de los hechos, el peso varia hasta un máximo que no excede los 20kg; aunado a esto, no es el Operador de Producción “A” quien se encarga de su manejo posterior, ya que como se indicó anteriormente, esta actividad se encuentra bajo competencia de dos (2) ayudantes encomendados a esta labor. -Que es falso que durante la jornada ordinaria se trasladaren de 15 a 20 sacos con el desecho del producto, ya que en la realidad de los hechos, las labores de limpieza ejecutadas por el personal auxiliar encomendado a esta labor, se realizaba con una frecuencia de cada 4 días, trasladando en estos casos de 5 a 6 sacos con el desecho del producto como límite máximo. -Niega que como Técnico “A” haya tenido que realizar labores diarias de mantenimiento del motor interno del silo, en posición de rodilla para luego levantar el motor de aproximadamente de 40 kilos hasta un montacargas a 15 metros de distancia, y en este caso de avería del motor externo realizar el mismo procedimiento y trasladarlo a una distancia de 25 metros. Toda vez que en la realidad de los hechos, esta labor de mantenimiento se realizaba como máximo una (1) vez por semana y aún así, los motores tanto interno como externo del silo pesan aproximadamente 15kg con lo que resulta completamente falsa, temeraria y ajena tal aseveración. Igualmente tales labores cuando eran ejecutadas, se realizaban varios trabajadores, y siempre utilizando los equipos de protección y de izamiento adecuados a cada labor de acuerdo a los estipulado por la ley y normas técnicas en la materia. -Niega que el actor haya tenido que caminar con piezas pesadas o sacos de desperdicios, empujarlos hacia arriba sacos con desperdicios para ser halados por mecate desde el suelo de la fosa hasta la superficie. -Niega que el actor haya asumido posiciones inestables, flexión del dorso que pueda perjudicar su salud o que haya tenido posturas incorrectas. -Niega que ella haya atentado en forma alguna contra la salud física del demandante y que mucho menos esto se deba al incumpliendo de alguna norma de salud y seguridad laboral en el centro de trabajo. -Que es cierto que ella no le proveyó al actor de la faja de seguridad, toda vez que ha quedado demostrado de acuerdo a los criterios científicos imperantes en la materia, respaldado por dictamen sobre el mal uso de la faja lumbar emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en fecha 02-10-2008, en el cual se resolvió no considerar las fajas lumbares como equipo de protección personal. -Niega que ella haya tenido algún tipo de culpa o responsabilidad, mucho menos subjetiva, sobre la aparición de la patología o proceso degenerativo que afecta al hoy actor. -En consecuencia, niega que le adeude al actor la cantidad de Bs. 393.710,59 por los conceptos ampliamente detallados en el escrito libelar. HECHOS CONTROVERTIDOS Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación de la parte demandada formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente: • Determinar la existencia o no de una enfermedad ocupacional, y consecuencialmente, la procedencia o no de responsabilidad de parte de la demandada; así como la procedencia o no del daño moral, y demás indemnizaciones derivadas de la misma. CARGA PROBATORIA Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor: “…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente Nº 98-819). Asimismo, en el caso que se demanden indemnizaciones con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, vale decir, cuando la pretensión de indemnizar tiene su fundamento en la conducta ilícita de su agente, conocida como responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, la Sala de Casación Social de nuestro Alto Tribunal del Justicia estableció: “Cuando el trabajador exija al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales previstas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, deberá comprobar que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.” (Decisión de fecha 04/03/2006, caso: ABRAHAN BENDAHAN ABITBOL contra la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ YOCOIMA, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. JUAN RAFAEL PERDOMO, exp. AA60-S-2005-001774.). Finalmente, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador (actor), y en tal sentido ha establecido lo siguiente: “Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/o ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...) En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...” (SUBRAYADO NUESTRO). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.) Dados los criterios jurisprudenciales anteriormente señalados, con relación a la existencia o no de una enfermedad ocupacional, vale decir, si es producto del trabajo, el hecho ilícito, la relación de causalidad, le corresponde a la parte actora demostrar su ocurrencia y a la empresa demandada, por su parte, corresponde la carga de probar lo referente al cumplimiento de las pertinentes normas de seguridad en el trabajo; así mismo las funciones que desempeñaba el demandante. Así se decide.- Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem. Así se establece.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE 1.- Promovió Inspección Judicial: Solicitó que el Tribunal se traslade y se constituya al sitio donde laboró el actor y se constituya en todas las áreas donde ejecutaba las funciones, a los fines de verificar sobre los particulares indicados en el escrito de promoción de pruebas. Consta en acta de inspección judicial de fecha 15 de diciembre de 2010, que el Tribunal A-quo se trasladó y constituyó en la sede de la demandada, a los fines de practicar la misma, con la asistencia del ciudadano JOSE ZABALA ROSALES, Experto designado en la presente causa, la cual fue realizada el día 15 de Diciembre de 2010, y corre inserta conjuntamente con sus anexos al folio 344 y siguientes. En tal sentido, en la misma se deja constancia que al Tribunal le fue impartida al llegar una charla de seguridad, así como se le hizo entrega de un instructivo de seguridad, e implementos de seguridad, tales como botas, gorro para cubrir el cabello, casco, tapa oídos. Así las cosas, el Tribunal preguntó si la charla de seguridad se las daban a los trabajadores, a lo cual indicaron que a los ingresos nuevos les daban una inducción de seguridad que podrían durar de 1 a 2 días; pasando por seguridad, calidad y producción, recibiendo los trabajadores charlas, talleres sobre seguridad, capacitan de personal sobre seguridad, así como también las respectivas notificaciones de riesgo. Igualmente se observa que, en la línea de producción, con la asistencia del experto se dejó constancia que desde el transportador de rodillo al suelo hay 80 centímetros, y se observaron paquetes 12x1, es decir bultos de 12 empaques de 1 kilo de pasta, los cuales luego son retirados del transportador de rodillo por un robot mecanizado llamado paletizadora y los coloca en la estiba; que la capacidad o magnitud de la paleta según indicó el notificado soporta un peso de hasta 1152 kilos, evidenciándose 192 empaques de pastas en cada paleta; con relación a la fecha de adquisición de la paletizadora la notificada presentó al Tribunal tres (3) facturas, con tres (3) anexos de descripción del equipo o robot, emitidas por la empresa TMG IMPIANTI S.r:l., de fecha 10 de febrero de 2009, con sello de recibido en el almacén de esta planta el día 31 de marzo de 2009. Verificado lo anterior, el Tribunal requirió de la notificada indicar la forma como se ejecutaba la labor que observó el Tribunal en el día de la inspección, cuando no se había adquirido dicha maquina, manifestando la misma que lo hacían de forma manual, colocaban los paquetes en la estiba y luego un montacargas los llevaba al Área de Despacho. En cuanto al Área de Almacenamiento, se evidenció una Tolva de recepción y 19 silos, donde en la que se observaron cuatro (4) rejillas o mallas, sobre las cuales se descarga el trigo, y cae el mismo a la fosa, se observaron unas cortinas que cierran y confinan el área de descarga de trigo, observando unos tubos azules y grises, los grises según la notificada se corresponden al sistema de elevación de la fosa hacia los silos, y los azules al sistema de aspiración y control de polvo, para evitar la contaminación del aire, en la parte de los silos se observaron unas compuertas con escaleras de acceso a inspección, ubicadas en la parte baja de los silos e igualmente los motores saca trigo ubicados en cada uno de los silos, con relación a los instrumentos que se utilizan para limpieza los notificados indicaron que se utilizan escobas o cepillos, palas, aspiradoras o mangueras de aire, el Tribunal observó un aviso sobre las normas de higiene en el Área de Almacenamiento. Asimismo, el Tribunal dejó constancia que se pudo observar y así fue indicado además por los notificados que un montacargas o una estiba, no tienen acceso directo a cada silo, por la forma como están ubicados los 19 silos, por lo que en caso de proceder a retirar desperdicios del silo a la estiba según pudo observar el Tribunal, en el silo A5, uno de los trabajadores saco una bolsa de desperdicio de trigo, la cual fue colocada en una carretilla, la cual ordenó el Tribunal proceder a pesar, arrojando la misma un peso de 25,800 kilogramos. En relación a la distancia desde cada silo al sitio de montacargas el Tribunal conjuntamente con el experto procedió a tomar las distancias desde el Silo C1 el cual tiene una distancia de 6,10 metros entre el silo y donde debería estar la estiba que es posteriormente transportada por un montacargas hacia el área de desperdicios, desde el Silo D1 el cual tiene una distancia de 11,10 metros entre el silo y donde debería estar la estiba que es posteriormente transportada por un montacargas hacia el área de desperdicios, desde el Silo C2 el cual tiene una distancia de 13,30 metros entre el silo y donde debería estar la estiba que es posteriormente transportada por un montacargas hacia el área de desperdicios, y desde el Silo B5 el cual tiene una distancia de 2,80 metros entre el silo y donde debería estar la estiba a recogerla. En lo concerniente a los motores, efectivamente cada silo tiene un motor interno y uno externo, el cual está fijado a cada silo por tornillo, sobre una base metálica, con relación al peso del motor, posteriormente el experto al presentar su informe investigara su peso, de acuerdo a la placa indicativa del modelo del mismo, así como su fabricante donde se leyó 1740 rpm, tipo UXY112M4AT, marca BBC BROWN BOWER. En relación a la capacidad del montacargas, los mismos tienen una capacidad de 2500 kilos, dejándose una vez constancia que los montacargas no tienen acceso a los silos, y las distancia desde el motor hasta el montacargas son las mismas tomadas y mencionadas anteriormente C1, D1, C2 Y B5. Con respecto a la descripción de la FOSA y dejar constancia de la existencia de una escalera, y la cantidad de escalones, de los instrumentos utilizados para limpiar la fosa; a tales fines el experto que asistió al Tribunal en la referida inspección, procedió a ingresar en la Fosa la cual es subterránea, la cual tiene una profundidad de cuatro (4) metros por una longitud de cinco coma cincuenta (5,50 metros) hasta el lugar de acceso a través de una escalera que se encuentra dentro de la fosa, la cual es de cuatro coma treinta y cinco (4,35 metros) de largo por cero coma sesenta (0,60) metros de ancho, de once (11) peldaños o escalones, a treinta (30) centímetros entre cada escalón, faltándole a la escalera tres (3) escalones antes de llegar al piso, por lo que la persona que baja descansa en un transportador y de allí baja al piso, teniendo la fosa pisos de cemento, sin ventilación, con ambiente de trabajo caliente, con partículas de polvo, y se evidenció otra fosa interna de dos coma veinte (2,20 metros) de profundidad por uno coma cuarenta y cinco (1,45) de ancho y dos (2) metros de largo; en la cual se observaron dos (2) trabajadores haciendo labores en esa área, con chemise identificado de una empresa llamada BELSERCA e instrumentos de limpieza tales como palas, cepillos, tenían como implementos de seguridad, equipos de protección respiratoria, cascos, botas de seguridad, y gorro, indicando el notificado que cuando hay que sacar bolsas con desperdicios de trigo lo hacen de manera manual, utilizando un mecate para sacar el desperdicio. En cuanto en lugar donde se encuentra la molienda, dejar constancia de las piezas que forman parte de cada una de ellas, el Tribunal se trasladó al Área de molienda, conjuntamente con el experto, y una vez en el sitio se pudo evidenciar que entre las piezas que pueden ser desincorporadas, despegadas o retiradas de los molinos se constataron las siguientes: la campana, la cual tiene un peso de dieciséis coma treinta y cinco (16,35) kilogramos, pletina la cual pesa tres (3) kilogramos, tapa de alimentador la cual pesa cinco coma setenta (5,70) kilogramos, puerta de inspección la cual pesa seis coma tres (6,3) kilogramos, guarda protector de correa la cual pesa nueve coma veinte (9,20) kilogramos, tubo de alimentación el cual pesa tres coma sesenta y cinco (3,65) kilogramos, y la polea la cual pesa treinta y seis coma cincuenta (36,50) kilogramos. En tal sentido, el Tribunal observó varias piezas en el suelo de la parte de moliendas que de acuerdo a lo que indicó el notificado, se corresponden a piezas de la balanza, que forman parte al proceso de molienda entre los cuales además de los molinos se encuentran la balanza y la exclusa, procediendo el Tribunal a ordenar conjuntamente con el experto los pesos y descripciones de las mencionadas piezas, dejándose constancia que la torva de la balanza pesa veintiséis coma cero seis (26,06) kilogramos, el alimentador de la balanza pesa cuatro coma quince (4,15) kilogramos, el sistema de alimentación de la balanza cuerpo una (1) pesa treinta coma noventa y cinco (30,95) kilogramos, y el sistema de alimentación de la balanza cuerpo dos (2) pesa treinta y dos coma sesenta y cinco (32,65) kilogramos, y el rodillo que no pudo ser pesado pero es movilizado en un andamio que soporta un mil quinientos (1500) kilogramos, y la exclusa que pesa setenta y un coma cincuenta y cinco (71,55) kilogramos. El Tribunal deja constancia que no se observaron rieles en el área de molienda. En lo concerniente a la descripción del departamento donde se reparan las piezas, el Tribunal se trasladó al mismo, el cual es llamado taller de mantenimiento mecánico, donde se evidenciaron dos (2) carros transportadores de piezas para reparar, en el taller existía un riel al área de tornos, cuatro (4) mesas de trabajo, herramientas, tornos, las mesas de trabajo tienen dos (2) puertas para guardar herramientas, con respecto a la distancia desde donde son desincorporadas las piezas del molino al departamento de taller hay aproximadamente cincuenta y ocho (58) metros, y para llegar al mismo existe un ascensor noria (ascensor HOMBRE), ascensor de carga y pasajeros y escalera. Se peso una caja de herramientas la cual peso diez coma cincuenta (10,50) kilogramos. Se deja constancia que para pesar todo los objetos ordenados, se utilizaron balanzas que dispone la empresa en ciertas áreas, ordenándose reproducciones fotostáticas de las diversas áreas donde se constituyo el Tribunal, en tal sentido, siendo que las resultas de la inspección judicial no fue impugnada, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.- En cuanto al informe rendido por el experto designado para la relatada inspección judicial, el cual riela del folio 06 al 28 de la Pieza No. 2 del presente asunto, siendo que el mismo coadyuva a dilucidar los hechos controvertidos se le otorga valor probatorio, la cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.- 2.- Promovió Informativa o Informes: 2.1. De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió informes o Informativa a CARGIL DE VENEZUELA C.A.; CLÍNICA SANTA BARBARA; CLÍNICA IZOT; CENTRO DE IMÁGENES Y DIAGNÓSTICOS RESOMED; HOSPITALIZACIÓN FALCÓN Y HOSPITAL DR. NORIEGA TRIGO, a los fines de que se informara sobre los particulares solicitados en dicha prueba. Admitida la misma cuanto ha lugar en derecho si bien, se ordenó oficiar en el sentido solicitado; no obstante al momento de celebrarse la audiencia oral y pública no había sido consignada al presente expediente las resultas solicitadas a CARGIL DE VENEZUELA, C.A., y a la CLÍNICA IZOT, en consecuencia esta Alzada no tiene material sobre el cual pronunciarse. Así se decide.- 2.2. En cuanto a la informativa solicitada a la CLÍNICA SANTA BARBARA, las resultas de la misma consta al folio 307 y 308, la cual indica que el actor fue evaluado radiológicamente por la Dra. Ana Caicedo (Médico Radiólogo) de esa institución en fecha 5 de marzo de 2008 y el estudio practicado fue enviado a la empresa respectiva CARGIL DE VENEZUELA, para que fuese evaluado por el medio de dicha institución. Asimismo, se indica que una vez leída y revisada la copia del estudio que le fue remitido reconoce que son su firma y sello los que aparecen registrados y para determinar si se corrobora el diagnóstico emitido en el referido informe (folio 40) es necesario complementarlo con otros estudios, como lo es la Resonancia Magnética; en tal sentido observa esta Alzada que la Dra. Ana Caicedo ratificó el contenido de la documental la cual riela al folio 40, en consecuencia, se le otorga valor probatorio la cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.- 2.3. En cuanto a la informativa solicitada al CENTRO DE IMÁGENES Y DIAGNÓSTICOS RESOMED, las resultas de la misma consta al folio 300 y 301, la cual indica que si aparece registrado el estudio de resonancia magnética efectuada en fecha 31-03-2008, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, ratificando de este modo el contenido de la documental la cual riela al folio 45 y las seis (6) placas atinentes a la resonancia magnética de columna lumbo sacra, las cuales asimismo no fueron atacadas por la parte demandada. Así se decide.- 2.4. En lo concerniente a la informativa solicitada al HOSPITALIZACIÓN FALCÓN, las resultas de la misma consta al folio 298; la cual indica que constataron en sus archivos copia de presupuesto estimado de gastos No. 030861 a nombre del actor; no siendo impugnada por la parte demandada, se le otorga valor probatorio. Así se decide.- 2.5. Respecto a la informativa solicitada HOSPITAL DR. NORIEGA TRIGO, las resultas de la misma riela al folio 304 y 305, y remite informe médico del actor, en el cual se señala que éste acudió al centro hospitalario antes mencionado, por presentar dolor en región lumbar, irradiado en miembro inferior, se elaboró historia médica y fue referido a la consulta externa para su valoración, en consecuencia se le otorga valor probatorio. Así se decide.- 3.- Promovió las siguientes Documentales: 3.1. Copia certificada de expediente administrativo sustanciado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), la cual riela del folio 46 al 110, y Certificación del INPSASEL, acompañada al libelo de la demanda la cual riela al folio 13 al 15. Siendo que las mismas no fueron impugnadas por la parte contraria y al tratarse de documento público administrativo se le otorga valor probatorio y se evidencia que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), asistió al ciudadano MICHELL ANTONIO LUGO ATENCIA, de 28 años de edad, desde el día 30/06/2008, a los fines de la evaluación médica correspondiente por presentar sintomatología de enfermedad de presunto origen agravada por el trabajo, prestando sus servicios para la empresa POLAR (DIVISIÓN APC). Una vez evaluado en éste Departamento Médico Ocupacional, se le asignó el N° de historia 9635, determinándose el diagnóstico de: 1.- Discopatía Lumbar L3-L4, L4-L5 y L5-S1, espondilolistesis L5-S1. La patología descrita constituye un estado patológico agravado con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas, tal, y como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT. y Certificó: 1.- Discopatía Lumbar l3-L4 L4-L5 y L5- S1; espondilolitesis L-5-S1 (M51.1), considerada de origen agravada por el trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE para el trabajo habitual. Así se decide.- 3.2. Partida de nacimiento del ciudadano MISAEL LUGO FINOL, la cual riela al folio 111. En lo referente a la documental que riela al folio 111 (partida de nacimiento de Misael Lugo Finol), dado que la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente, no atacó la misma, se le otorga valor probatorio, la cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Asimismo, es necesario aclarar, que la partida de nacimiento perteneciente a EYLING LUGO FINOL no se encuentra agregada a las actas que conforman el presente expediente, tal y como lo aduce la parte actora en su escrito de prueba. Así se decide.- 3.3. Original de informe radiológico suscrito por la Dra. Ana Caicedo la cual riela al folio 40. Siendo que la misma fue impugnada por la parte demandada por ser un documento emanado de un tercero y que debe ser ratificado por éste, al respecto observa esta Alzada que si bien el instrumento en comento constituye un documento emanado de tercero y debe ser ratificado conforme las previsiones del artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo, consta en el expediente informativa que ratifica el contenido de la documental, en consecuencia, al no haber sido impugnada la informativa, se le otorga valor probatorio, por cuanto su valor fue acreditado a través de otros medios, siendo el caso a través de la informativa la cual riela al folio 307 y 308. Así se decide.- 3.4. Original de informe médico la cual riela del folio 41 al 44. Al respecto, la parte demandada las impugnó por no ser ratificada por el tercero de donde emana, la parte actora insistió en su validez, ciertamente se trata de una instrumental que emana de un tercero ajeno al proceso, por lo tanto, al no ser ratificada por el tercero mediante la prueba testimonial, esta no tiene valor en juicio, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.- 3.5. Marcado con la letra “D”, original de documento de fecha 31 de marzo de 2008, la cual riela al folio 45 (informe de Resonancia Magnética). Observa esta Alzada que la parte demandada la impugnó por cuanto refleja un hecho posterior a la culminación de la relación de trabajo, la parte actora insistió en la validez de la documental. Al no haber ejercido la parte demandada el medio idóneo de ataque de la presente documental, aunado al hecho que la misma fue ratificada con la informativa solicitada (Folio 300-301), se le otorga valor probatorio, en la cual se evidencia la patología presentada por el actor. Así se decide.- 3.6. Marcada con la letra “I”, documental in titulada “Liquidación y pago de prestación de Antigüedad, Indemnización por Terminación de la Relación de Trabajo”, la cual riela al folio 112. Asimismo, constancia de trabajo de fecha 26 de enero de 2007, la cual riela al folio 113. La parte promovente solicitó la exhibición de las documentales, sin embargo, las mismas fueron reconocidas por la parte demandada, en consecuencia, fue inoficiosa su exhibición se le otorga valor probatorio, la cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.- 3.7. En cuanto a la documental inserta al folio 114 (presupuesto estimado de gastos, Hospitalización Falcón), siendo que la misma no fue atacada por la parte demandada, se le otorga valor probatorio, y se evidencia presupuesto estimado de gasto. Así se decide.- | 5.- Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos: JUAN CARLOS MORENO RODRIGUEZ; ISACC GUILLERMO CEGARRA LOPEZ; NESTOR LUIS PUERTA YANEZ y ANGEL RAMON PIRELA BOCANEGRA; venezolanos, mayores de edad; sólo rindieron su declaración los ciudadanos ANGEL RAMON PIRELA y NESTOR LUIS PUERTA, por consiguiente, sobre el resto de los testigos, quienes no comparecieron a la audiencia de juicio, en consecuencia, esta Alzada no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se decide.- Con respecto a la testimonial del ciudadano ANGEL RAMON PIRELA BOCANEGRA, manifestó que fueron compañeros en ALIMENTOS POLAR, que el actor empezó como Operador “A” y luego fue subido de cargo; que como Operador “A” tenía que estibar el producto terminado de la pasta; que sólo se descansaba media hora y cuando se iba a hacer la limpieza del producto desechado; que él (testigo) desempeñó esos cargos; que hacía mantenimiento, estibar y de todo; que como operador recibían los bultos y los llevaban a la paleta continuamente; que a diario se estibaba mucho, que no puede dar un número, se deja constancia que el testigo simulo la posición y movimiento que hacia para realizar dicha labor, que la estiba era la que más ejecutaba, que como ayudante si le consta porque trabajó con el actor; que él (testigo) entró en el 2001 y salió en el 2003 y entró otra vez en el 2004 al 2008, que empezó como Ayudante General (cargo que había antes) y después paso a Operador “A” y volvió a entrar como Operador “A”, porque el cargo de Ayudante se había eliminado en la empresa; que se estibaban paquetes de patas de doce (12) kilos y de seis (6) kilos; que la jornada era de 6:00 a.m. a 2:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 9:00 p.m.; cargando estibas; que los productos que se caían al piso, se tumbaban, etc., se debían barrer o limpiar la zona, que una vez llena la estiba llegaba el montacargas se la llevaba y se metía otra estiba y así sucesivamente. El ciudadano NESTOR LUIS PUERTA YANEZ, manifestó que fue compañero de trabajo del actor en la demandada; que conoció al actor como Ayudante “A”, Operador “A” y Técnico; que el cargo de Ayudante “A” era en la parte de empaque, recibía la pasta del transportador y la llevaba a las estibas hasta completar una altura de un (1) metro aprox.; que de diez (10) a doce (12) estibas diarias se llenaban durante la jornada, de cien (100) a ciento diez (110) paquetes por estiba; que le consta porque él (testigo) cumplía su jornada de trabajo como mecánico en esa área; que como Operador “A”, en la parte de recepción de trigo, él actor era operador de máquina, que debía velar porque los silos estuvieran limpios, recoger el producto contaminado de los silos, meterlo en sacos plásticos y trasladarlo a la puerta del silo; que utilizaba cepillo con celdas gruesas, pala, entre otros, que los sacos que utilizaban eran plásticos que cargados con producto llegaban a pesar de veinte cinco (25) a treinta (30) kilos; y sacos de papel que llegaban a pesar de quince (15) a cuarenta (40) kilos, y se sacaban entre quince (15) y veinte (20) sacos diarios; que el actor limpiaba la fosa, y eso se hacía más o menos una vez a la semana; que la primera superficie de la fosa mide unos cuatro (4) metros y la otra como dos por dos (2x2), que se limpiaban las paredes, la parte de abajo, el transportador y se subía por la escalera los sacos con mecates al montacargas pero mas que todo era manual; que el actor cuando paso a técnico, desarmaba la parte de la molienda, para mantenimiento y reparación; que tenía mantenimiento y reparación programadas, paradas programadas, cada veintiún (21) días, bien para mantenimiento o reparación, que algunas piezas se cargaban y se llevaban por las escaleras otras por el ascensor; que él (testigo) como mecánico prestó servicios en la parte de molino y no está en un solo sitio y que ha trabajado en todas las áreas de la empresa, pastificio, trigo y molienda. En cuanto a las declaraciones antes rendidas, observa esta Alzada que los ciudadanos antes mencionados prestaron servicios en la demandada junto con el actor, y manifestaron entre otros dichos que el actor como ayudante “A” tomaba los empaques de pasta de seis (6) y doce (12) kilos del transportador y lo colocaba en las estibas, que llenaba durante su jornada de diez (10) a doce (12) estibas diarias, que como Operador “A” velaba porque las áreas estuvieran limpias, recogía el producto contaminado de los silos, los metía en sacos plásticos y los traslada de forma manual principalmente hasta la puerta del silo o montacargas y que como técnico desarmaba la parte de la molienda, hacía mantenimiento y reparación, y para tales efectos debía transportar y/o cargar las piezas, lo cual fue verificado por el Tribunal con la inspección judicial practicada, por lo tanto, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio a las relatadas testimoniales. Así se decide.- En cuanto a la testimonial jurada de los testigos calificados, de los Doctores RANIERO SILVA y BENITO MENDEZ RIVERO; venezolanos, mayores de edad; sólo rindió su declaración el Dr. RANIERO SILVA, en consecuencia sobre el testigo calificado BENITO MENDEZ RIVERO, quien no compareció a la audiencia de juicio, esta Alzada no tiene material sobre el cual pronunciarse. Así se decide.- El Dr. RANIERO SILVA, manifestó que la prueba fundamental es la del origen ocupacional, porque se hace una investigación de salud en el sitio de trabajo, que hay cinco (5) criterios para determinar dicho origen, 1.- el clínico en el cual se constata el estado de salud; paraclínico en el que se constata la actuación del funcionario y se hace la investigación en el sitio de trabajo y luego de esos dos (2) aspectos se hizo el informe; que se verificaron ciertas posiciones, de rodillas, bipedestación prolongada (agentes disergonómicos); que se debe hacer el reconocimiento pertinente, que cualquier médico lo puede remitir al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales; que es necesario que haya un contacto con el paciente; que hay un desgaste de los discos intervertebrales; que ello puede estar asociado a edad y otros, pero también a condiciones de trabajo, que es de la investigación que desprende que es ocupacional, que si hay un período de latencia, es decir, que el padecimiento puede aparecer al tiempo, que el actor presenta el padecimiento y este es agravado con ocasión del trabajo (artículo 70 LOPCYMAT), que el proceso degenerativo puede ser acelerado por las condiciones de trabajo; que ha visto funciones extremas en estos trabajadores; que la institución tiene un pronunciamiento bastante antiguo sobre eso, pero esa es una condición que tenemos todos pero es la actividad del trabajo la que va a determinar que sea ocupacional; que si no hay síntomas, la degeneración es una condición; que discopatía significa enfermedad del disco, que en ella puede influir la edad, obesidad mórbida, tuberculosis, etc.; que el 3.- criterio es el higiénico ocupacional, el 4.- epidemiológico y el 5.- es el criterio legal; que el método que utilizan es la observación, entrevista, ergonomía y eso; de los declarado por los delegados, testigos, empleadores, otros trabajadores que asuman ese punto de trabajo; que se hace una reconstrucción documental sobre condiciones de trabajo y al final firman todas las partes; que pronunciamiento refiere la resonancia magnética; que listesis es el desplazamiento de la vértebra y profusión es cuando ya se rompe la pulpa y eso ya es una hernia discal. En cuanto a la declaración rendida, observa esta Alzada que el Doctor manifestó que en este caso se verificaron ciertas posiciones, de rodillas, bipedestación prolongada (agentes disergonómicos); que hay un desgaste de los discos intervertebrales; que ello puede estar asociado a edad y otros factores, pero también a condiciones de trabajo, que el padecimiento puede aparecer al tiempo, que el actor presenta el padecimiento y este es agravado con ocasión del trabajo (artículo 70 LOPCYMAT), que el proceso degenerativo puede ser acelerado por las condiciones de trabajo; que ha visto funciones extremas en estos trabajadores; que todos podemos tener esa condición, pero es la actividad del trabajo la que va a determinar que sea ocupacional; que si no hay síntomas, la degeneración es una condición; que discopatía significa enfermedad del disco, que en ella puede influir la edad, obesidad mórbida, tuberculosis, etc.; que el pronunciamiento se corrobora conforme a la resonancia magnética; que listesis es el desplazamiento de la vértebra y profusión es cuando ya se rompe la pulpa y eso ya es una hernia discal, en tal sentido, se le otorga pleno probatorio. Así se decide.- En relación con las cuatros (4) radiografías Rayos X y dos (2) resonancias magnéticas consignadas por la parte actora, las cuales se encuentran en pieza de pruebas por separado, la accionada no hizo ningún ataque sobre ésta, por lo tanto, esta Alzada le concede valor probatorio. Así se decide.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA 1.- Promovió las siguientes documentales: 1.1. Original de registro de Asegurado (Forma 14-02) y Participación de retiro del trabajador, firmadas y selladas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la cual rielan del folio 122 y 123. Observa esta Alzada que la parte actora las impugnó por no ser promovida con la ratificación del tercero, la parte demandada insistió en la validez por ser emanada de una institución pública, observa este Tribunal que se trata de documentos en original, públicos administrativos y por tanto, gozan de veracidad y autenticidad y al no haber sido desvirtuada su validez o de algún modo tachados, se le otorga valor probatorio Así se decide.- 1.2. En relación a las documentales que rielan del folio 124 al folio 138, referido a recibo por concepto de bonificación especial, (identificación del puesto de Operador de Producción “A”, perfil del cargo, formulario de descripción de puestos de Ayudante, identificación del puesto del Técnico A, perfil del cargo, constancia de aleccionamiento de riesgos en el trabajo y de dotación y uso de implementos de seguridad, notificación de riesgos, información de los principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres, análisis de riesgo en el trabajo). Observa esta Alzada que las presentes documentales no fueron de modo alguno impugnadas por la parte demandante, en consecuencia, se le otorga valor probatorio y se evidencia pago por bonificación especial, descripción de puesto de operador de producción “A”, entre ellas, cumplir con el plan de producción correspondiente a su turno, adjunto se anexa perfil del cargo. Al folio 133 específicamente se encuentra constancia de aleccionamiento de riesgos en el trabajo y de dotación y uso de implementos de seguridad, con la respectiva notificación de riesgos, información de los principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres, recibida y firmada por el actor, con los análisis de riesgo, las cuales serán adminiculadas con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.- 1.3. En lo concerniente a las documentales que rielan del folio 139 al 157 relatado a Análisis de riesgo, la parte actora manifiesta que no puede ser valorada como prueba escrita por no tener fecha, la parte demandada insistió en su valor probatorio; observa esta Alzada que las referidas documentales tienen fecha de 10/01/2006, y están firmadas por el actor, y al no haber ejercido el medio de ataque idóneo se le otorga valor probatorio, y corresponden a los análisis de riesgos correspondiente al cargo Operador “A”, la cual será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.- 1.4. Original de Control de Equipos de Seguridad la cual riela al folio 158. Observa esta Alzada que sobre la misma no fue realizado ningún ataque de los establecidos en la Ley para enervar su valor, en consecuencia se le concede pleno valor probatorio, y se evidencia que el actor recibió equipos de seguridad, entre ellos botas y cascos. Así se decide.- 1.5. Copia fotostáticas de certificados de asistencia a cursos y adiestramiento en materia de seguridad y los vinculados al ejercicio de cada una de las labores desempeñadas en la empresa, los cuales rielan del folio 159 al folio 181. Al respecto la representación judicial de la parte actora los desconoció en su contenido por cuanto no fue entregado por la empresa al trabajador y al mismo tiempo es imposible exhibir algo que no posee; la parte demandada insistió en su valor probatorio; se observa que dichas documentales se encuentran en copia simple, y sólo se puede desconocer el contenido de una documental que se encuentra en original, al no haber sido ejercido el medio idóneo de ataque, esta Azada les otorga pleno valor probatorio. Así se decide.- 1.6. Original de Control de Asistencia personal a determinados cursos, los cuales rielan del folio 182 y 183; la parte actora las reconoció, por lo tanto, este Tribunal les concede pleno valor probatorio, la cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.- 1.7. Respecto a las documentales que rielan a los folio 184 al 198, referidas a Control de asistencia al personal a cursos y charlas de seguridad, la parte actora las impugnó por no ser ratificadas por el tercero, la parte demandada insistió en su valor probatorio, por lo que el Tribunal A-quo en la audiencia de juicio, llamó al actor al estrado a fin que indicara si las firmas que allí se aprecian eran de él, reconociendo éste cada una de las firma que aparecen del folio 182 al 198, es decir, que las documentales que rielan del folio 182 al 219, ambos inclusive así como las insertas del 199 al 219, entre la cuales se encuentran recibos de vacaciones y movimiento de nómina, solvencia por herramientas en calidad de préstamo, carnet de grupo sanguíneo del actor, servicio médico integral preingreso, solicitud de evaluación médica, examen pre-vacacional y anexos, fueron reconocidas por la parte actora, por lo tanto, esta Alzada les otorga pleno valor probatorio, y serán adminiculadas con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.- 1.8. Original de documento in titulado “ficha de post-empleo”, la cual riela al folio 220. Al respeto, la parte actora hizo la observación que se reseña a que fueron practicados exámenes de RX y los mismos no se consignaron, la parte demandada insiste en su valor probatorio; en tal sentido al no haber sido empleado un medio de ataque de los establecidos en la Ley para enervar su validez, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, de la cual se evidencia que para la fecha 30/10/2007, el actor tenía un discreto dolor lumbar. Así se decide.- 1.9. En cuanto a las pruebas documentales que rielan del folio 221 al 240 referidos a estudio radiológico, resultados de exámenes de laboratorio, evaluación espirométrica, audiometrías, exámenes pre-vacacional, solicitudes de evaluaciones médicas, notificación de sustitución de la fusión por absorción por parte de ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A. de la Sociedad Mercantil MOLINOS SAGRA, C.A. (MOSACA), fueron reconocidos por la parte actora, por consiguiente se les concede pleno valor probatorio, la cual serán adminiculados con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.- Asimismo, resulta menester indicar que las pruebas documentales que se mencionaran a continuación, la parte actora las reconoció; aunado a ello fueron ratificadas, las que rielan a los folios 211, 212, 214, 216 y su vuelto (examen pre-ingreso, pre-vacacional, audiometría), 224 y su vuelto (audiometría), 226 y 227(examen pre-vacacional), 229 y su vuelto (audiometría), 230 y 231 (examen pre-vacacional), 235 y 236 (examen pre-vacacional) por el Dr. RAUL ALBERTO YORIS, y asimismo las documentales de los folios 217 (informe médico laboral), 219 (informe médico laboral), 220 y su vuelto (ficha de post-empleo) fueron ratificadas por el Dr. JAIRO MARIN, por lo tanto, se les otorga pleno valor probatorio, y serán adminiculadas con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.- 2.- Promovió la siguiente exhibición. Solicitó que la parte actora exhibiera certificados en originales de asistencia a cursos que realizó el actor; la parte actora manifestó que las documentales no fueron entregadas por la empresa al trabajador, por lo que no puede exhibirlas; la demandada expuso que se deben tener como ciertas por su no exhibición; en tal sentido, esta Alzada observa que se le aplica la consecuencia jurídica contenida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fueron exhibidas, quedando cierto el contenido de los certificados de cursos que asistió el trabajador durante la relación laboral. Así se decide.- 3.- En relación a la testimonial jurada del perito testigos, Doctor HUGO LÓPEZ; venezolano, mayor de edad; quien no compareció a la audiencia de juicio, en consecuencia, este Tribunal no tiene material sobre el cual pronunciarse. Así se decide.- 4.- En cuanto a la inspección judicial, la cual fue realizada el día 15 de diciembre de 2010, y corre inserta al 344 y siguientes, conjuntamente con sus anexos, en la cual se dejó constancia de: La existencia de herramientas equipos de izamiento, traslado y levantamiento presentes en el sitio de trabajo, se observaron montacargas, cajas de herramientas (contentivas de destornilladores, llaves fijas, raches, alicates, martillos, entre otros), carretillas, ascensor de carga o polipasto, andamio con señorita trolley para elevar y suspender piezas pesadas, carro transportador de rodillos, carros de piezas en reparación de dos pisos con cuatro (4) ruedas, carro transportador de piezas a nivel de piso de dos (2) ruedas, el ascensor de carga, la paletizadora. En cuanto a la forma y condiciones de las funciones desplegadas por los trabajadores en desempeño de los cargos ayudante A, operador A y Técnico A; la notificada manifestó que el cargo Ayudante A, actualmente no existe, debido a la automatización del proceso en el área de pastificio, con respecto a las funciones del Operador “A”, se encarga principalmente del encendido de las máquinas, y velar por el funcionamiento de las mismas, operar las mismas, y cualquier otra cosa inherente al cargo, y con relación al Técnico A, la notificada indicó que es el encargado del mantenimiento de las maquinas que se encuentran en el área de molienda y cualquier otra actividad que sea inherente al cargo. En cuanto a la existencia del Comité de Higiene y seguridad, y si se cumplen las condiciones de salud y seguridad en el centro de Trabajo, se pudo constatar en cuanto al Comité de seguridad, el mismo si existe, procediendo los notificados a hacer entrega el certificado de registro del comité de registro y Comité de Salud Laboral de fecha 31 de mayo del año 2007, planilla de registro de Comité y tres (3) constancias de registro de Delegado de Prevención, de fecha 22 de septiembre de 2010; todo esto luego que entró en vigencia la LOPCYMAT, presentando a su vez acta constitutiva de dicho Comité conforme a la norma COVENIN, el cual tramitado en el año 2003, y recibido en la unidad de supervisión de la Inspectoría del Trabajo, conjuntamente con acta de votación y planilla de notificación de reestructuración . Asimismo, el Tribunal deja constancia que antes de realizar el recorrido, se le dio al Tribunal un folleto de seguridad, una charla de seguridad, entrega de implementos de seguridad tales como casco, gorro, botas de seguridad, tapa oídos, se evidenció que los trabajadores poseían sus implementos de seguridad, tales como gorro para el cabello, algunos con lentes de seguridad, algunos con máscaras respiratorias, tapa oídos, cascos, botas de seguridad, se evidenciaron avisos de seguridad, tales como: de riesgo y medidas de seguridad, mapas de riesgo, avisos de extintores, camillas de emergencia, tarjeta de bloqueo, alarman contra incendios, MSDS donde se encuentran declarados los productos químicos que poseen los materiales de empaque y cómo actúan ante ellos, sistema fijo y portátil contra incendios, ambulancia, rayado de paso peatonal, aviso de peligro de caído, de aprisionamiento, de ruido, de peligro entre otros; en tal sentido, visto todo lo constatado esta Alzada le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.- 5.- Respecto a la testimonial para la ratificación de documentos, de los ciudadanos RAÚL YORIS L, JAIRO MARÍN y ANGEL PRIETO; venezolanos, mayores de edad, quienes comparecieron a la audiencia de juicio y ratificaron las documentales que le fueron opuestas; las cuales fueron descritas y valoradas en el capitulo de las pruebas documentales, en este sentido, se remite a la valoración que de las mismas se hizo ut supra. Así se decide.- 6.- Promovió la siguiente Informativa o de Informe: De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, informativa al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, en el sentido de que informara sobre los particulares solicitados en el escrito de promoción de pruebas. Admitida la misma cuanto ha lugar en derecho si bien, se ordenó oficiar en el sentido solicitado; no obstante al momento de celebrarse la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio no había sido consignada al presente expediente las resultas solicitadas, en consecuencia esta Alzada, no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se decide.- PRUEBAS EVACUADAS POR EL TRIBUNAL A-QUO: USO DEL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO: El Tribunal A-quo, haciendo uso de la facultad que le confiere dicho artículo ordenó la comparecencia en la audiencia oral, pública y contradictoria del demandante, ciudadano MICHELL ANTONIO LUGO ATENCIA; en consecuencia se consideró juramentado para contestar a la Juez las preguntas que se le hicieron; quien manifestó que comenzó en el 2001 o 2002 a octubre de 2007, como ayudante general en el área de empaque, su función era estibar, limpiar el área de trabajo, asistir al operador, mantener limpia el área de trabajo; luego pasó a Operador A, allí tenía que recibir y almacenar el producto (trigo), limpiar el silo, la fosa, la torva, fumigar productos, recibir y despachar gandolas; como técnico su función era mecánica, asistir a los técnicos, en reparación y limpieza de equipos cuando lo ameritaban; que estuvo de ayudante un (1) año y unos meses; el operador estaba en área de recepción de trigo, que en la parte de molino, estuvo como dos (2) años, que como era técnico A en mantenimiento, la compañía le propuso que sacara la carrera de técnico superior y lo sacó y ascendió a ese cargo; que como ayudante, estibaba, tomaba los paquetes de seis (6) kilos y de doce (12) kilos de la correa y los estibaba en la paleta; que también debía limpiar el área, que eran dos (2) líneas; como operador A recogía el producto que se derramaba, había diecinueve (19) silos, con un (1) motor interno y otro externo; que hay dieciséis (16) transportadores y tres (3) elevadores en el área de recepción de trigo; que para transportar el trigo y elevarlo al silo para su almacenamiento; que el proceso está automatizado, pero la limpieza y reparación era manual; que se llevaba al taller y se arreglaba (motores), que a veces el trabajo se realizaba en el mismo sitio; que él trabajaba por guardia; que como ayudante el esfuerzo era continuo y sólo descansaba que si diez (10) minutos porque barría o la media hora de comida; que la máquina no se podía parar; que el descansaba treinta (30) minutos para comer; cuando había derrame, llevaba el saco de veinte (20) a cuarenta (40) kilos y lo llevaba al transportador cuando se dañaba el motor; que cada dos (2) días, más o menos en la frecuencia, que allí se trabajaba con presión; que el horario era de 7:30 a.m. a 5:00 p.m., cuando no había recepción de trigo y de doce por doce (12 x 12), es decir, de 6:00 a.m. a 6:00 p.m. cuando había recepción de trigo; que los implementos eran mascarilla, botas de seguridad, guantes (depende del trabajo), escoba, palin para arrancar monte; que se dio cuenta de la enfermedad porque iba a entrar en CARGILL le realizaron RX y se detectó lo que tenía, que en alguna oportunidades sentía molestia y dolor pero que se lo “achacaba” al trabajo, en las mañanas no se podía levantar; que el trabajo era fuerte pues levantaba mucho peso; que en el área de empaque doce (12) kilos era lo más pesado pero levantaba eso ciento y pico de veces o paquetes, pues se llenaba la estiba con ciento catorce (114) paquetes aprox.; y como catorce (14) estibas diarias; que esa labor era manual, que el trabajo de mecánico es muy pesado, se ayuda incluso en la parte eléctrica; para hacer mantenimiento se hacía esfuerzo; que donde estaban esas máquinas no habían grúas, que la señorita con el burro era sólo para bajar los rodillos del molino, que cada quince (15) día se hacía una parada que duraba una semana para hacerle mantenimiento a los molinos, que eran dos (2) procesos cada veintiún (21) días, una (1) semana si y dos (2) semanas no aprox., que como a los tres (3) meses de salir de la empresa se dio cuenta de la enfermedad; que la empresa le hacía exámenes médicos, le hacían de todo menos RX, que el las últimas vacaciones le dijo al Doctor que sentía un molestia en la cintura, que era cuando hacía los trabajos pesados; que cuando lo clasificaban le daban sólo el perfil del nuevo cargo, que no recuerda que le dieran algo de los riesgos, que no le notificaron los riesgos, que cuando el entró estaba sano, la compañía lo puso a estudiar mientras trabajaba, se graduó de Técnico Superior, porque la compañía se lo sugirió, lo hizo y lo ascendieron. Tales alegatos serán adminiculados con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.- -II- MOTIVA De esta manera, evidencia este Tribunal Superior, luego de haber examinado, y valorado los medios probatorios promovidos, parte del thema decidendum, es verificar la existencia o no de una enfermedad ocupacional, y consecuencialmente, la procedencia de las indemnizaciones correspondientes por responsabilidad subjetiva y daño moral. En materia de infortunios y enfermedades derivadas del trabajo, se ha establecido, que quien haya sufrido una enfermedad profesional, le compete al trabajador aportar la prueba de la relación causal o concausal, por cuanto en su apreciación debe prevalecer sobre todo el ambiente o condiciones laborales, con el propósito de averiguar que el ambiente sea desfavorable para la salud del trabajador, por lo que el trabajo debe ser, por lo menos, un factor coadyuvante del siniestro o enfermedad, debe tener un vínculo más o menos directo con las tareas que la víctima realiza, y el hecho de relacionarse en alguna forma con el riesgo profesional a cargo del patrono. Por consiguiente y en virtud de las anteriores consideraciones, encuentra éste Tribunal Superior que por la forma como la demandada dio contestación a la demanda, ha quedado reconocidos fundamentalmente la prestación de servicios personal del trabajador demandante, el cargo desempeñado, la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, y que el actor sufre una enfermedad, sin embargo, la demandada señala que la enfermedad alegada por el demandante en ningún caso puede considerarse ocupacional o laboral, ya que es de origen desconocido, y asintomática, asimismo, señala que para que proceda una indemnización por daño moral tiene necesariamente que verificarse un hecho ilícito por parte del patrono, teniendo el actor la obligación procesal de probar ese hecho ilícito alegado. En tal sentido conviene precisar los elementos que deben estar presentes para la ocurrencia de responsabilidad por enfermedad ocupacional: En primer lugar, en cuanto al daño como elemento necesario y común a las indemnizaciones por responsabilidad objetiva y subjetiva, se tiene que en la presente causa se observa que la demandada indica que el actor en ningún momento durante la relación laboral tuvo algún dolor o alguna suspensión motivado de alguna afección de la columna o de su cuerpo. Ante tales circunstancia, quedó plenamente demostrado que el actor padece de una Discopatía Lumbar L3-L4, L4-L5 y L5-S1, espondilolistesis L5-S1, de igual forma de la informativa recibida se desprende que la Dra. Ana Caicedo ratificó el contenido de la documental la cual riela al folio 40, en la cual se evidencia la patología del actor lo cual existe proyecciones dinámicas con limitación al movimiento de extensión; la informativa del HOSPITAL DR. NORIEGA TRIGO, las resultas de la misma riela al folio 304 y 305, y remite informe médico del actor, en el cual se señala que éste acudió al centro hospitalario por presentar dolor en región lumbar, irradiado en miembro inferior, se elaboró historia médica y fue referido a la consulta externa para su valoración. Asimismo, se evidencia de las pruebas que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), asistió al ciudadano MICHELL ANTONIO LUGO ATENCIA, de 28 años de edad, desde el día 30/06/2008, a los fines de la evaluación médica correspondiente por presentar sintomatología de enfermedad de presunto origen agravada por el trabajo, prestando sus servicios para la empresa POLAR (DIVISIÓN APC). Una vez evaluado en éste departamento Médico Ocupacional, se le asignó el N° de historia 9635, determinándose el diagnóstico de: 1.- Discopatía Lumbar L3-L4, L4-L5 y L5-S1, espondilolistesis L5-S1. La patología descrita constituye un estado patológico agravado con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas, tal, y como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT., y Certificó: 1.- Discopatía Lumbar l3-L4 L4-L5 y L5- S1; espondilolitesis L-5-S1 (M51.1), considerada de origen agravada por el trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE para el trabajo habitual. De igual forma, de las pruebas se evidencia original de documento in titulado “ficha de post-empleo”, la cual riela al folio 220, de la cual se evidencia que para la fecha 30/10/2007, el demandante tenía un discreto dolor lumbar, de la cual se infiere que antes de finalizar la relación laboral el actor padecía de la enfermedad catalogada por el examen médico post vacacional de “discreto dolor lumbar”. Lo cual hace improcedente lo denunciado por la parte demandada, en relación a que el actor antes de finalizada la relación laboral no padecía de ningún dolor y que el mismo fue asintomático. Así se establece.- De lo anterior, se puede evidenciar que efectivamente el actor padece una enfermedad, sin embargo, para que resulten procedentes las indemnizaciones laborales reclamadas con ocasión de la enfermedad de la cual se dice padecer, debe constar en las actas procesales del expediente, que fue producto del trabajo desempeñado, es decir, debe presentar las pruebas fehacientes que permitan a esta Alzada verificar que su origen proviene en el ejercicio de sus labores habituales de trabajo. Ahora bien, -se insiste- no es suficiente con la existencia de un daño, es menester que ese daño tenga su presencia en razón del trabajo realizado o con ocasión de éste. En tal sentido, y en concreto en torno a la causa del daño se ha de observar que se trata de una lesión en el área de la espalda, específicamente en la columna, y el accionante afirma que se produjo por las labores que realizaba para la ex patronal y en lo delimitado señala que las actividades en su cargo de Ayudante “A”, por un lapso de un (1) año y nueve (9) meses; posteriormente fue ascendido al cargo de Operador de Producción “A”, por espacio de dos (2) años y cinco (5) meses y finalmente ocupó el cargo de Técnico “A”, por espacio de un (1) año y seis (6) meses, consistiendo dichas labores en determinado esfuerzo físico, como: Ayudante “A” cumplía las funciones de mantener limpia y ordenada el área de trabajo, limpiar los equipos y maquinaria de producción, cargar los productos terminados en las paletas, entre otros. Estas funciones las ejecutaba de la siguiente manera: Cuando el producto final (pasta) está empacado listo para salir del mercado, le correspondía tomarlas a peso del final de la línea de producción que está ubicada en planta baja en el departamento de empaque (pastificio) y tiene una altura de 1,20 m aproximadamente, luego la colocaba en las estibas llamadas también paletas, para lo cual tenía que doblarse completamente en la medida que hacia esta actividad hasta llenar la paleta al nivel de su cintura, alcanzado este nivel aún continuaba levantando ese peso hasta llenar completamente la estiba, y es de aclarar que durante ese pase de mercancía se evidencia también posturas inadecuadas para la columna, toda vez que le correspondía hacer giros bruscos para realizar el pase de empaques. Dicha actividad la realizaba durante toda su jornada de trabajo sin utilizar faja, y por un minuto trasladaba diez (10) paquetes de doce (12) kilos cada uno, sólo dejaba de hacer esta tarea por espacio de diez (10) minutos cuando así lo requería el área por razones de limpieza en virtud de los desperdicios que arrojaba la máquina. Que como Operador de Producción “A” sus funciones eran, entre otras, cumplir con el plan de producción correspondiente al turno, verificar la operación de los equipos de producción y de servicio durante el turno, mantener limpia y ordenada el área de trabajo, auxiliar en la limpieza de los equipos de producción durante las paradas de mantenimiento, orden y limpieza en la ejecución del trabajo, realizaba trabajos de mantenimiento eléctricos y mecánicos que le asignaba el supervisor; correspondiéndole limpiar el área de recepción de trigo y del silo de almacenamiento, utilizando pala y escoba. Que antes de recibir el trigo procedía a limpiar el silo, recogiendo con una pala y escoba el sucio que deja el trigo y lo echaba en los respectivos sacos hasta alcanzar un peso de veinte (20) a cuarenta (40) kilos cada uno, luego lo colocaba en el hombro desplazando ocho (8) metros hasta llegar a la puerta de acceso al silo, donde es tomado por otro trabajador, para colocarlo en la estiba ubicada a ocho (8) metros de distancia contados a partir del lugar donde aquel recibía el saco, ya que la estructura y espacio del inmueble no permite que el monta carga tenga acceso a un lugar más cercano al silo. La cantidad de sacos que trasladaba de un lugar a otro era de quince (15) a treinta (30) sacos diarios, sin utilizar faja por cuanto la empresa no lo proporcionaba. Que para llevar el saco a la superficie a veces no se hacia por medio del mecate sino que le tocaba con el saco en el hombro subir la escalera de 8 metros que comprende veinte (20) escalones, la cual se encuentra dentro de la fosa que va desde el interior hasta su nivel de altura, en ese caso tampoco utilizaba faja porque la empresa no la proporcionaba. Que como Técnico “A” sus funciones eran, mantenimiento, reparaciones eléctricas y mecánicas de los equipos que intervienen dentro del proceso productivo y en el desempeño de sus funciones tenía la responsabilidad entre otras, de ayudar a desarmar equipos eléctricos, mecánicos y piezas a reparar; buscar en los almacenes los materiales así como repuestos eléctricos y mecánicos necesarios para realizar los trabajos de mantenimiento programados; ayudar a los técnicos en trabajos complejos de mantenimiento eléctrico y mecánico. Señala, que dicho trabajo lo realizaba en posición de rodilla, luego levantaba a peso el motor de cuarenta (40) kilos aproximadamente desplazándolo hasta el montacargas que se encontraba a quince (15) metros de distancia, ya que la estructura y espacio del inmueble no permite que el montacargas tenga acceso al lugar donde reposa el motor; el mismo procedimiento se hacia para montar el motor reparado u otro nuevo según sea el caso. Cuando se dañaba el motor externo realizaba el mismo procedimiento, sólo que la distancia a recorrer era más extensa, ya que el motor externo tiene su base a una distancia de veinticinco (25) metros del lugar donde se encuentra el montacargas; en este caso tampoco utilizaba faja, por cuanto la empresa no la proporcionaba. Que de igual manera, le correspondía desarmar todas las piezas de la molienda en posición de rodilla, que consistía en quitar las tapas, correas, poleas, cuchillas, cepillos, etc.; las tapas pesan de diez (10) kilos a veinte (20) kilos, están ubicadas en la parte superior de la máquina, la cual tiene tres (3) metros de altura y las bajaba por una escalera fija que posee veinte (20) escalones aproximadamente, una vez reparada o limpiada subía las tapas por la misma escalera hasta su base. Que hay moliendas ubicadas en el 1°, 2°, 3°, 4°, 5° y 6° piso, para ser reparadas o limpiadas se llevan a planta baja por escalera cuando está dañado el ascensor, cuando hay ascensor el peligro corporal persiste porque hay que llevarla pieza a peso hasta el ascensor que está a treinta (30) metros de distancia al lugar donde está cada molienda, igualmente no utilizaba faja, por cuanto la empresa no se la proporcionaba. Que la caja de herramienta pesa treinta (30) kilos aproximadamente, así como los repuestos eléctricos y mecánicos, la tenía que buscar en los almacenes hasta llevarlos al lugar donde se iba a efectuar el mantenimiento o la reparación de las piezas. Asimismo, la accionada por su parte, negó todas las actividades que el actor describe en su escrito libelar y señala que en la realidad de los hechos, cuando realizaba el pase de los empaques del transportador a la estiba, esta actividad en ninguna forma fue continua, por el contrario se realizaban descansos periódicos y se ejecutaban durante la jornada ordinaria otro tipo de labores, tales como aquellas destinadas a la limpieza del área de trabajo; que actividades de limpieza realizadas en el área de recepción de trigo y silo de almacenamiento, así como su manejo posterior por medio del traslado del desecho resultante de la producción, era realizado en todo momento por dos ayudantes presentes en sitio para estas labores (lo cual no fue constatado por este Tribunal), ya que tal y como se refleja de la descripción de cargo del operador de producción “A”, el deber de éste consiste en auxiliar en la limpieza u orden de las áreas de trabajo, más no indica que estas actividades de limpieza alegadas por el actor en el libelo sean responsabilidad directa del mismo, en este sentido, el orden y limpieza en la ejecución del trabajo se refiere únicamente al cumplimiento de las condiciones mínimas de higiene requeridas en la ejecución de sus actividades, ya que estas obligaciones son comunes a todos los cargos presentes en la empresa Asimismo, niega que el peso de los sacos contenedores del desecho alcance un estimado de veinte (20kg) a cuarenta (40kg), ya que en la realidad de los hechos, el peso varia hasta un máximo que no excede los veinte (20kg) (al respecto quedo verificado con la inspección judicial que el peso del saco tomado como referencia fue de veinticinco con ochocientos (25,800 kilogramos); aunado a esto, no es el Operador de Producción “A” quien se encarga de su manejo posterior, ya que como se indicó anteriormente, esta actividad se encuentra bajo competencia de dos (2) ayudantes encomendados a esta labor; que es falso que durante la jornada ordinaria se trasladaren de quince (15) a veinte (20) sacos con el desecho del producto, ya que en la realidad de los hechos, las labores de limpieza ejecutadas por el personal auxiliar encomendado a esta labor, se realizaba con una frecuencia de cada cuatro (4) días, trasladando en estos casos de cinco (5) a seis (6) sacos con el desecho del producto como límite máximo; niega que como Técnico “A” haya tenido que realizar labores diarias de mantenimiento del motor interno del silo, en posición de rodilla para luego levantar el motor de aproximadamente de cuarenta (40) kilos hasta un montacargas a quince (15) metros de distancia, y en este caso de avería del motor externo realizar el mismo procedimiento y trasladarlo a una distancia de veinticinco (25) metros. Toda vez que en la realidad de los hechos, esta labor de mantenimiento se realizaba como máximo una (1) vez por semana y aún así, los motores tanto interno como externo del silo pesan aproximadamente quince (15kg) con lo que resulta completamente falsa, temeraria y ajena tal aseveración al respecto quedó constatado con la inspección judicial que el peso de un motor es de sesenta (60 Kg.). Igualmente tales labores cuando eran ejecutadas, se realizaban varios trabajadores, y siempre utilizando los equipos de protección y de izamiento adecuados a cada labor de acuerdo a los estipulado por la ley y normas técnicas en la materia; niega que el actor haya tenido que caminar con piezas pesadas o sacos de desperdicios, empujarlos hacia arriba sacos con desperdicios para ser halados por mecate desde el suelo de la fosa hasta la superficie; niega que el actor haya asumido posiciones inestables, flexión del dorso que pueda perjudicar su salud o que haya tenido posturas incorrectas, y que ella haya atentado en forma alguna contra la salud física del demandante y que mucho menos esto se deba al incumpliendo de alguna norma de salud y seguridad laboral en el centro de trabajo. Ahora bien, descritas como han sido las funciones del actor, resulta menester indicar que en principio, la enfermedad profesional es, la adquirida por el trabajador como consecuencia de su propio trabajo, o más sencillo aún, como la definió RAMAZZINI en el título de su obra: "Las enfermedades a que están expuestos los trabajadores por razón de sus profesiones." Desde el punto de vista legal, la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 562 establece que "se considera por enfermedad profesional todo estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones ergonómicas o meteorológicas. Factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes." Esta noción de enfermedad profesional está desarrollada por la vigente norma del artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo en los siguientes términos: “Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes. Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud.” La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, siendo preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado, por lo cual, la relación de causalidad, es una cuestión de orden físico material, más que jurídico, pues se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición. Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (PAVESE-GIANIBELI. Enfermedades Profesionales en le Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina, citado por la Sala de Casación Social). Siguiendo el autor mencionado, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenamiento de la lesión), y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad, que sería principalmente lo que reclama el actor. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio), es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicada evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera se podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por el trabajador; pues no resulta indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido. En consecuencia de lo anterior, se indica que es deber de todo Juez transitar por un proceso lógico para arribar a la solución de los casos que debe decidir, en el cual enlaza no solamente las directrices constitucionales, legales y reglamentarias vigentes, sino las orientaciones jurisprudenciales vinculantes, así como también las percepciones que directamente obtiene de la celebración de la audiencia, Principio de Inmediación; todos los indicios y presunciones; el cúmulo probatorio aportado a los autos; y así todos y cada uno de los factores que sumados generan en el Juez la convicción necesaria para que en uso de sus atribuciones y con el más alto sentido de la justicia dicte una sentencia que pone fin a una controversia establecida. Así tenemos de la inspección judicial practicada se constató, que en la actividad que desarrollaba el actor como Ayudante A, cargo que ya no existe en la empresa, pues actualmente existe un robot mecanizado llamado paletizadota, que retira del transportador de rodillo los bultos de doce (12) empaques de un (1) kilo de pasta y los coloca en las estibas; sin embargo, quedó constatado que para la época que laboraba el demandante esta labor se hacía de forma manual, por lo que efectivamente éste tenía que tomar los bultos del transportador de rodillo para colocarlo en las estibas y luego un montacargas los llevaba al Área de Despacho, que dichas estibas poseen una capacidad de soportar y transportar ciento noventa y dos (192) empaques de pasta, lo cual fue indicado en el informe del experto que asistió al Tribunal en la inspección judicial. En cuanto al Área de Almacenamiento, se evidenció una Tolva de recepción y diecinueve (19) silos, donde se observaron cuatro (4) rejillas o mallas, sobre las cuales se descarga el trigo, y cae a la fosa, se observaron unas cortinas que cierran y confinan el área de descarga de trigo, observando unos tubos azules y grises, los grises los cuales se corresponden al sistema de elevación de la fosa hacia los silos, y los azules al sistema de aspiración y control de polvo, para evitar la contaminación del aire, en la parte de los silos se observaron unas compuertas con escaleras de acceso a inspección, ubicadas en la parte baja de los silos e igualmente los motores saca trigo ubicados en cada uno de los silos, con relación a los instrumentos que se utilizan para limpieza los notificados indicaron que se utilizan escobas o cepillos, palas, aspiradoras o mangueras de aire, y además el Tribunal observó un aviso sobre las normas de higiene en el Área de Almacenamiento. Asimismo, el Tribunal dejó constancia que se pudo observar y así fue además indicado por los notificados que un montacargas o una estiba, no tienen acceso directo a cada silo, por la forma como están ubicados los diecinueve (19) silos, por lo que en caso de proceder a retirar desperdicios del silo a la estiba, en tal sentido según pudo observar el Tribunal, en el silo A5, uno de los trabajadores sacó una bolsa de desperdicio de trigo, la cual fue colocada en una carretilla, la cual ordenó el Tribunal proceder a pesar, arrojando la misma un peso de veinticinco con ochocientos (25,800 kilogramos). En relación a la distancia desde cada silo al sitio de montacargas el Tribunal conjuntamente con el experto procedió a tomar las distancias desde determinados silos escogidos de forma aleatoria, y así se pudo constatar que el Silo C1 tiene una distancia de seis con diez (6,10) metros del lugar donde debería estar la estiba donde se colocarían los sacos de desperdicios, que es posteriormente transportada por un montacargas hacia el área de desperdicios, el Silo D1 tiene una distancia de once con diez (11,10) metros hasta el sitio donde debería estar la estiba que es posteriormente transportada por un montacargas hacia el área de desperdicios, el Silo C2 tiene una distancia de trece con treinta (13,30) metros hasta donde debería estar la estiba que es posteriormente transportada por un montacargas hacia el área de desperdicios, y el Silo B5 tiene una distancia de dos con ochenta (2,80) metros hasta el sitio donde debería estar la estiba a recogerla. En lo concerniente a los motores, efectivamente cada silo tiene un motor interno y uno externo, el cual está fijado a cada silo por tornillo, sobre una base metálica, con relación al peso del motor, el experto en su informe indicó que cada uno pesa sesenta (60 Kg.). El experto en su informe señala que los desechos en el área de recepción de trigo se recolectan o limpian utilizando palas, escobas, rastrillos y una manguera de aire. El actor indicó en su escrito libelar y declaración de parte que para efectuar la limpieza utilizaba pala, escoba, palín. En relación a la capacidad del montacargas, los mismos tienen una capacidad de dos mil quinientos (2500 kilos), dejándose constancia que los montacargas no tienen acceso directo a cada silo, y las distancia desde el motor hasta el montacargas son las mismas tomadas y mencionadas anteriormente C1, D1, C2 y B5. Con respecto a la descripción de la FOSA y dejar constancia de la existencia de una escalera, y la cantidad de escalones, de los instrumentos utilizados para limpiar la fosa; a tales fines el experto que asistió al Tribunal en la referida inspección, procedió a ingresar en la Fosa la cual es subterránea, la cual tiene una profundidad de cuatro (4) metros por una longitud de cinco con cincuenta (5.50 metros) hasta el lugar de acceso a través de una escalera que se encuentra dentro de la fosa, la cual es de cuatro coma treinta y cinco (4,35) metros de largo por cero coma sesenta (0,60 metros) de ancho, de once (11) peldaños o escalones, a treinta (30) centímetros entre cada escalón, faltándole a la escalera tres (3) escalones antes de llegar al piso, por lo que la persona que baja descansa en un transportador y de allí baja al piso, teniendo la fosa pisos de cemento, sin ventilación, con ambiente de trabajo caliente, con partículas de polvo, y se evidenció otra fosa interna de dos coma veinte (2,20) metros de profundidad por un coma cuarenta y cinco (1,45) de ancho y dos (2) metros de largo; en la cual se observaron dos (2) trabajadores haciendo labores en esa área, con chemise identificado de una empresa llamada BELSERCA e instrumentos de limpieza tales como palas, cepillos, tenían como implementos de seguridad, equipos de protección respiratoria, cascos, botas de seguridad, y gorro, indicando el notificado que cuando hay que sacar bolsas con desperdicios de trigo lo hacen de manera manual, utilizando un mecate para sacar el desperdicio, cabe destacar que esta función al momento de la inspección no fue observada por el Tribunal. En cuanto en lugar donde se encuentra la Molienda, dejar constancia de las piezas que forman parte de cada una de ellas, el Tribunal se trasladó al Área de Molienda, conjuntamente con el experto, y una vez en el sitio se pudo evidenciar que entre las piezas que pueden ser desincorporadas, despegadas o retiradas de los molinos se constataron las siguientes: la campana, la cual tiene un peso de dieciséis coma treinta y cinco (16,35 kilogramos), pletina la cual pesa tres (3) kilogramos, tapa de alimentador la cual pesa cinco coma setenta (5,70 kilogramos), puerta de inspección la cual pesa seis coma tres (6,3 kilogramos), guarda protector de correa la cual pesa nueve coma veinte (9,20 kilogramos), tubo de alimentación el cual pesa tres coma sesenta y cinco (3,65 kilogramos), y la polea la cual pesa treinta y seis coma cincuenta (36,50 kilogramos). En tal sentido, el Tribunal observó varias piezas en el suelo de la parte de moliendas que de acuerdo a lo que indicó el notificado, se corresponden a piezas de la balanza, que forman parte al proceso de molienda entre los cuales además de los molinos se encuentran la balanza y la exclusa, procediendo el Tribunal a ordenar conjuntamente con el experto los pesos y descripciones de las mencionadas piezas, dejándose constancia que la torva de la balanza pesa veinte seis con cero seis (26,06 kilogramos), el alimentador de la balanza pesa cuatro coma quince (4,15 kilogramos), el sistema de alimentación de la balanza cuerpo un (1) pesa treinta coma noventa y cinco (30.95 kilogramos), y el sistema de alimentación de la balanza cuerpo dos (2) pesa treinta y dos coma sesenta y cinco (32,65 kilogramos), y el rodillo que no pudo ser pesado pero es movilizado en un andamio que soporta un mil quinientos (1500 kilogramos), y la exclusa que pesa setenta y uno coma cincuenta y cinco (71,55 kilogramos). El Tribunal deja constancia que no se observaron rieles en el área de molienda. En lo concerniente a la descripción del departamento donde se reparan las piezas, el Tribunal se trasladó al mismo, el cual es llamado taller de mantenimiento mecánico, donde se evidenciaron dos (2) carros transportadores de piezas para reparar, en el taller existía un riel al área de tornos, cuatro (4) mesas de trabajo, herramientas, tornos, las mesas de trabajo tienen dos (2) puertas para guardar herramientas, con respecto a la distancia desde donde son desincorporadas las piezas del molino al departamento de taller hay aproximadamente cincuenta y ocho (58) metros, y para llegar al mismo existe un ascensor noria (ascensor HOMBRE), ascensor de carga y pasajeros y escalera. Se peso una caja de herramientas la cual peso diez coma cincuenta (10.50 kilogramos). Se deja constancia que para pesar todo los objetos ordenados, se utilizaron balanzas que dispone la empresa en ciertas áreas. De igual forma resulta menester indicar que lo constatado por el Tribunal en la inspección fue confirmado por el experto que asistió a la inspección, lo cual se encuentra plasmado en el informe. Así las cosas, el Tribunal A-quo observó en la inspección judicial que el trabajador que se encontraba limpiando el silo en el momento de la inspección, nunca tuvo a su disposición una carretilla, sino que ésta fue presentada cuando la Juez de este Tribunal pidió pesar la bolsa de desperdicio, la cual fue trasladada otra área para tal fin, nunca se observó que dicha carretilla volviera al sitio donde se encontraba laborando el trabajador que se encontraba limpiando el silo. Por lo que dentro de las funciones desempeñadas por el actor como Ayudante “A”, Operador de Producción “A”, y Técnico “A”, aunado a que el demandante al momento de constatarse la enfermedad tenía 28 años, y de acuerdo a lo certificado por el INPSASEL, la cual de acuerdo a la investigación realizada le diagnóstico al actor: 1.- Discopatía Lumbar L3-L4, L4-L5 y L5-S1, espondilolistesis L5-S1. La patología descrita constituye un estado patológico agravado con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas, tal, y como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT. y Certificó: 1.. Discopatía Lumbar L3-L4 L4-L5 y L5- S1; espondilolitesis L-5-S1 (M51.1), considerada de origen agravada por el trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE para el trabajo habitual. De lo anterior, y conforme a la sana crítica y al deber de los jueces de inquirir en la verdad de los hechos, quedó demostrada la relación de causalidad entre la enfermedad la cual padece el demandante y las funciones desempeñadas, siendo una enfermedad de origen ocupacional, en consecuencia, improcedente lo denunciado por la parte demandada. Así se decide.- En este sentido, ha sido doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia No. 116 de fecha 17 de mayo de 2.000, la legislación laboral acoge la doctrina de la responsabilidad objetiva contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo (artículo 560), la cual prevé el pago de las indemnizaciones reclamadas por el trabajador, independientemente de la culpa o negligencia del patrono; sin embargo, resulta requisito indispensable, de impretermitible cumplimiento, la existencia y comprobación de un accidente o enfermedad que devenga del servicio prestado o con ocasión a él. Por otra parte, observa esta Alzada que el demandante reclama Daño Moral por lo que una vez demostrada la relación de causalidad, resulta procedente en derecho aplicando criterio establecido por la Sala de Casación Social en sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo del año 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón S.A.), lo cual indicó lo siguiente: “Ahora bien, con relación a la indemnización por daño moral proveniente de un infortunio laboral, la Sala de Casación Civil mantuvo el criterio de que esta indemnización le correspondería al trabajador siempre que probara que el accidente o enfermedad profesional fue ocasionado por el hecho ilícito del patrón (responsabilidad subjetiva), por cuanto dicha acción por daño moral no está prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual prevé sólo una responsabilidad objetiva producto del riesgo profesional, para indemnizar los daños materiales, expresamente tarifados en dicha Ley. Penetrada esta Sala de serias dudas, sobre el alcance que la jurisprudencia de este Alto Tribunal le ha dado a la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional, en cuanto a la procedencia de la indemnización por daño moral, pasa a realizar las siguientes consideraciones: Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional. Para ello podemos citar lo siguiente: (omissis) De las precedentes transcripciones se evidencia, que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades profesionales) se aplica la teoría de la “responsabilidad objetiva”, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono. Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponde a esta Sala, establecer el alcance de dicha responsabilidad objetiva sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado. Para ello debemos ir a la fuente de la teoría del riesgo profesional, la cual se basó desde sus principios en la responsabilidad objetiva, producto de las ideas jurídicas de Francia, influenciadas por la legislación Alemana, por cuanto la doctrina de la responsabilidad civil cubría sólo la culpa del patrono, y las acciones por indemnización de daños producto de accidentes o enfermedades profesionales estaban destinadas al fracaso por la dificultad para el trabajador de probar el hecho culposo del patrón. (Omissis) De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral. Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone: (omissis) También este Supremo Tribunal se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar: ‘Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño. Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián. Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa. (…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. Por su parte, la empresa accionada dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial que nos ocupa: la demostración de que el hecho previene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 5 de abril de 1994, en el juicio de Nemecio Cabeza contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE). (Subrayados y negrilla de la Sala). ‘Han sido demostrados en este caso, los extremos que hacen prosperar en derecho la demanda propuesta por la parte actora, por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 1.193 del Código Civil, en cuyo texto se establece la responsabilidad objetiva por los daños ocasionados por las cosas que se tienen bajo la guarda. Por consiguiente corresponde a esta Sala, estimar el monto que por concepto de daño moral habrá de pagar la demandada a la parte actora. Para hacer la fijación interesa precisar que el daño moral no requiere prueba especial’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 18 de febrero de 1999, en el juicio seguido por Esperanza García contra C.A. Energía Eléctrica de Venezuela, exp. No. 12.265) (Subrayados de la Sala). De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; (…) (Omissis) Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima’ (S.C.C. 23-03-92). Así se declara” (Subrayado y negrillas de esta Alzada). En virtud de lo anteriormente expuesto una vez establecida la existencia de la enfermedad ocupacional, que causa la incapacidad total y permanente del demandante, debe forzosamente declararse la existencia de una obligación indemnizatoria en cabeza de la parte patronal, fundamentada en la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y que se ha concretado en un daño a la esfera jurídica del trabajador como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral. Ahora bien, dado que se ha declarado procedente la indemnización por Daño Moral reclamado por la parte actora se debe realizar la cuantificación del mismo de manera discrecional, razonada y motivada. Para el establecimiento de la indemnización correspondiente, se tendrán en cuenta los siguientes parámetros: a) La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). El trabajador al momento de constatar la enfermedad tenía veinte ocho (28) años de edad, a quien como consecuencia de su prestación de servicios laboral, le devino una Discopatía Lumbar L3-L4, L4-L5 y L5-S1, espondilolitesis L5-S1, considerada como enfermedad ocupacional que le ocasiona al actor una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL. b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a este parámetro, debe observarse que no existe inobservancia por parte de la patronal por cuanto quedó demostrado el cumplimiento de las normas mínimas de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo, se evidencia que la demandada advirtió al actor sobre los riesgos, para que el mismo tomara las previsiones debidas. c) La conducta de la víctima. De las pruebas de autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño. d) Grado de educación, cultura, posición social y económica del reclamante. No consta en las actas del expediente el nivel educativo ni cultural del actor, se observa que el accionante es Técnico Superior, sin embargo, a éste le fue certificada una discapacidad total permanente para el trabajo habitual. Respecto a la posición social y económica del trabajador demandante, de acuerdo a los oficios desempeñados por el actor, se aprecia que tenía una condición económica social que puede calificarse como de recursos medio. Asimismo, es importante señalar que el actor manifiesta que tiene dos (2) hijos, mantiene a su familia, lo cual no fue negado por la accionada, aunado al hecho que para el momento de la constatación de la enfermedad ocupacional tan sólo contaba con 28 años de edad. e) Capacidad económica de la parte demandada: Aun cuando de los autos no se desprende la capacidad económica de la demandada, sin embargo, constituye un hecho notorio que la misma es una de las empresas principales en su actividad, es una empresa dedicada al negocio de producción de alimentos a gran escala. Como atenuante en beneficio del responsable, se tiene que la empresa tenía inscrito en el Seguro Social al demandante, que cumplía con las normas de seguridad y entrega de implementos de seguridad. f) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Se puede concluir que dada la entidad del daño, y la incapacidad que padece el actor motivo y en concordancia con las consideraciones realizadas precedentemente se establece una indemnización de TREINTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 30.000,00), por concepto de Daño Moral, confirmando el monto condenado en primera instancia, siendo en este sentido, improcedente lo denunciado por la parte demandada. Así se decide.- De otra parte, es de significativa importancia señalar lo que debe entenderse por responsabilidad subjetiva derivada del hecho ilícito conforme a las previsiones del Código Civil, o responsabilidad civil ordinaria extracontractual por hecho ilícito, la cual depende –se insiste- de la ocurrencia de un hecho ilícito de la patronal, y que es carga del actor demostrar los extremos de su procedencia, y que puede ser disminuida o excluida dependiendo de la existencia y grado de participación de la propia víctima o de un tercero. Con esta responsabilidad es menester que se de un trinomio conformado por un daño, un hecho agente del daño o hecho dañoso, y la relación de causalidad, o causa del daño que vincula al hecho con la consecuencia o daño y su autor o responsable. De otra parte, es de señalar que se aplican los mismos elementos de procedencia para la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo. En este orden de ideas advierte esta Alzada, que de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y criterios jurisprudenciales de la Sala de Casación Social, corresponde a la parte demandada la carga de que cumplió con todas las condiciones de seguridad y de higiene en el trabajo para que no las indemnizaciones correspondiente por responsabilidad subjetiva y al accionante la carga de acreditar el hecho ilícito del patrono. Observa esta Alzada que de las pruebas de autos, emergen elementos de convicción con relación a que la demandada dio cumplimientos con los adecuados implementos de seguridad, o medios de seguridad apropiados, por las siguientes razones: De las pruebas se desprende que al actor le fueron entregados la descripción o perfil del cargo, constancia de aleccionamiento de riesgos en el trabajo y dotación y uso de implementos de seguridad, información de los principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres, análisis de riesgo en el trabajo como Operador; instrucción mediante charlas y cursos en materia de seguridad. Asimismo se desprendió de la inspección judicial que la empresa cuenta con avisos correspondientes a seguridad industrial, tales como: de riesgo y medidas de seguridad, mapas de riesgo, avisos de extintores, camillas de emergencia, tarjeta de bloqueo, alarman contra incendios, MSDS donde se encuentran declarados los productos químicos que poseen los materiales de empaque y cómo actúan ante ellos, sistema fijo y portátil contra incendios, ambulancia, rayado de paso peatonal, aviso de peligro de caído, de aprisionamiento, de ruido, de peligro entre otros y que los trabajadores poseían sus implementos de seguridad, tales como gorro para el cabello, algunos con lentes de seguridad, algunos con mascaras respiratorias, tapa oídos, cascos y botas de seguridad. Con respecto a las fajas lumbares, es importante resaltar, que fue resuelto por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, “No considerar las fajas lumbares como equipo de protección personal”, salvo que por razones estrictamente médicas se amerite su uso, pues en su opinión, las mismas no reducen lesiones o dolores de espalda en los trabajadores que levantan, mueven o trasladan manualmente productos, cargas o mercancías. En cuanto a la existencia del Comité de Higiene y Seguridad, el mismo existe, desprendiéndose del certificado de registro y Comité de Salud Laboral de fecha 31 de mayo del año 2007, planilla de registro de Comité y tres (3) constancias de registro de Delegado de Prevención, de fecha 22 de septiembre de 2010; todo esto luego que entró en vigencia la LOPCYMAT, presentando a su vez acta constitutiva de dicho Comité conforme a la norma COVENIN el cual tramitado en el año 2003, y recibido en la unidad de supervisión de la Inspectoría del Trabajo, conjuntamente con acta de votación y planilla de notificación de reestructuración. En este mismo orden de ideas, de la investigación realizada por Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, inspección (folios del 51 al 55, ambos inclusive), que el actor recibió charlas y cursos en materia de seguridad en el trabajo, que recibió equipos de protección personal. Ahora bien, del material probatorio anteriormente analizado, esta Alzada concluye, que la parte demandada demostró haber cumplido con la normativa en materia de higiene y seguridad laborales, al haber instruido al actor acerca de los riesgos que implicaba su labor; al proporcionarle en diversas oportunidades uniformes e implementos de seguridad, así como el manual de normas, los cuales precisamente tienden a la prevención de accidentes o enfermedades; y al adiestrarlo para una mejor ejecución del trabajo, a través de charlas relacionadas con la materia de seguridad industrial. En consecuencia, esta Alzada considera, que no existen en autos elementos de convicción, que permitan concluir la responsabilidad subjetiva de la empresa demandada, en virtud del cumplimiento de la normativa contenida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, amén que tal y como se señaló en acápites anteriores a los autos, quedó demostrado que el infortunio laboral, ocurrió en razón del riesgo especial que produce sus funciones de trabajo. Por lo tanto, resulta improcedente la indemnización que se reclama con base a la responsabilidad subjetiva, Daño emergente y Lucro cesante, siendo improcedente lo denunciado por la parte accionante ante esta Alzada. Así se decide.- Con respecto a este punto la parte demandante denuncia en la audiencia de apelación que existe una falsa apreciación de las pruebas documentales consignadas por la parte demandada y por ello, una errónea valoración de las pruebas, que las documentales que rielan del folio 159 al 181, por cuanto no reconocieron los certificados. Que existe una falsa interpretación de la notificación de riesgo, por cuanto se debió analizar el contenido, considerando que las condiciones de trabajo no eran las adecuadas. Constata esta Alzada luego del estudio y análisis de las pruebas aportadas a los autos y de los alegatos y defensas de las partes, concluye que el Juez A-quo, realizó la valoración de las pruebas documentales no incurriendo el en vicio delatado por la parte actora, de acuerdo al criterio reiterado de la Sala de Casación Social, en cuanto a la soberana apreciación de los jueces, en determinar de conformidad con los alegatos y defensas en concatenación con las pruebas aportadas a los autos, la Ley y la jurisprudencia, la procedencia o no de las reclamaciones. De manera que, no habiendo demostrado la parte actora el incumplimiento de la normativa contenida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, incumplimiento de normas que directamente haya producido la enfermedad, es decir, que las normas inobservadas haya dado origen a la enfermedad producida por el actor, ni mucho menos la culpa del patrono que generara un hecho ilícito debe forzosamente declararse improcedente la indemnización por responsabilidad subjetiva (Daño emergente y Lucro cesante) y en consecuencia, improcedente lo denunciado por la parte demandante. Así se decide.- Por todos los razonamientos antes expuestos, se declara sin lugar las apelaciones de ambas partes intervinientes, confirmando así el fallo apelado, y se le ordena cancelar al ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 30.000,00), por Daño Moral producto de la enfermedad ocupacional al ciudadano MICHELL ANTONIO LUGO ATENCIA. Así se decide.- En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de incumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo. Así se decide.- -III- DISPOSITIVO Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 16 de junio de 2011. SEGUNDO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 16 de junio de 2011. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano MICHELL ANTONIO LUGO ATENCIA, en contra de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A. CUARTO: SE CONFIRMA, el fallo apelado. QUINTO: No se condena en costa a la parte demandante recurrente de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. SEXTO: Se condena en costa a la parte demandada recurrente de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.- PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y OFICIESE.- Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.). En Maracaibo; a los cinco (5) días del mes de agosto de dos mil once (2011). AÑO 201 DE LA INDEPENDENCIA Y 152 DE LA FEDERACIÓN. JUEZ SUPERIOR, ABG. OSBALDO JOSÉ BRITO ROMERO LA SECRETARIA, ABG. BERTHA LY VICUÑA Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las tres de la tarde (3:00 p. m.). Anotada bajo el N° PJ0142011000116 LA SECRETARIA, ABG. BERTHA LY VICUÑA VP01-R-2011-000402