TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 29 de Abril de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-046149
ASUNTO : VP02-R-2011-000147

DECISIÓN: N° 090-11

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN

Se ingresó la causa en fecha 04 de abril de 2011 y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abogados WILLIAM SIMANCA ROJAS y ELIZABETH CHIRINOS, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 51.986 y 79867 respectivamente, en su carácter de Defensores de la ciudadana NAYELIN RAMIREZ LUENGO, identificada en actas, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 22 de febrero de 2011, signada con el N° 344-11.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 08 de abril de 2011, declaró admisible el recurso, sólo a los efectos de dilucidar la existencia o no de vicios de rango constitucional referidas a garantías tales como el debido proceso y el derecho de defensa y/o nulidades absolutas, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los recurrentes, fundamentan el presente recurso, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 22 de febrero de 2011, bajo los siguientes términos:
Comienzan su escrito esbozado los hechos acontecidos en la presente causa y alegan que: “la decisión que declara SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta y Excepciones correspondientemente y que confirman la Medida de Coerción Personal contra nuestra defendida de marras, causa un gravamen irreparable e irreparable…”; continúan los defensores citando sentencias del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala Constitucional.
Afirmando luego: “Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones quien deba conocer y decidir el presente escrito recursivo contrala (sic) decisión No. 344-11 en la presente causa, en la motivación para declarar Sin Lugar la Nulidad Absoluta solicitada, a pesar de que en la causa por ante el Tribunal a quo riela a las actas del expediente No. 4C-1 9.670-1 0, el escrito de proposición de diligencia de investigación al Fiscal a quo del Ministerio Público y de que en el acto de la audiencia preliminar de fecha 22 de Febrero de 2011, y a pesar de que estos defensores técnicos insistieron nuevamente en que no se debió admitir la acusación por cuanto estaba viciada de nulidad absoluta, ya que no se practicó las diligencias de investigación propuesta por estos defensores, el Fiscal del Ministerio Público presente en el acto de audiencia preliminar, nada dijo en su exposición en referencia a las diligencias de investigación solicitada por los defensores, es decir, no explicó motivadamente las razones por las cuales ni siquiera respondió ni a estos defensores ni al Tribunal el por qué no practicó tales diligencias de investigación, y la Juez convalidó la omisión en la exposición Fiscal de la práctica de tales diligencias de investigación solicitud de diligencia de investigación que estos defensores señalaron que la misa corría inserta a los folios 60 y 61 ambos inclusive del expediente de la causa, y la decisión recurrida solo se limita a declarar SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta…”; continúan los defensores citando sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala Constitucional.
Argumentan: “de conformidad con el in fine del Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los Párrafos Segundo, Cuarto y Sexto del Artículo 450 ejusdem, promuevo como prueba el Acta de Audiencia Preliminar de fecha 22 de Febrero de 2011 que contiene la Decisión 433-11 a los efectos de demostrar que la decisión recurrida adolece del vicio de motivación respecto de la solicitud de Nulidad Absoluta del Escrito Acusatorio Fiscal, y consecuencialmente de su no admisión por ser violatoria del derecho de defensa legal y constitucional como quedó dicho anteriormente tanto en el derecho invocado corno con las jurisprudencias mencionadas y que le asiste como un derecho y garantía fundamental a nuestra defendida de causa en el moderno derecho procesal penal, contenido en el Código Orgánico Procesal Penal, ya que solo la recurrida se refiere a una jurisprudencia en que se fundamentó para declarar sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de marras, y es que ciudadanos Magistrados, nada tiene que ver a la luz del derecho invocado por estos defensores respecto a la solicitud de nulidad absoluta de marras con que en materia de drogas se niegue medidas cautelares sustitutiva de libertad, es decir ciudadanos Magistrados, en todo estado y grado de la investigación del proceso en materia de drogas, el imputado de conformidad con el Artículo 282 en concordancia con los Artículos 305 y Ordinal 5° del Artículo 125 todos del Código Orgánico Procesal Penal, tiene la facultad para solicitar las Medidas Cautelares Sustitutiva de la Privación de la Libertad a que hace referencia el artículo 256 ejusdern, y otra cosa es la regularidad del proceso contenido en el artículo 104 ejusdem, ya que aun de oficio pueden los Jueces y deben los Jueces en resguardo del orden público constitucional cuando existan vicios que afecten garantías y derechos fundamentales establecidos en beneficio del imputado en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución Nacional en los Convenios y Tratados Internacionales, restablecer dicho orden constitucional como es en el caso de marras en el que se afectó el derecho de defensa de nuestra defendida de causa, por la no práctica de las diligencias de investigación solicitada al Ministerio Público y que la hoy recurrida nada dice motivadamente de la no práctica de tales diligencias de investigación, por lo que ciudadanos Magistrados en este escrito recursivo DENUNCIO LA INMOTIVACIÓN de la decisión recurrida respecto a ese punto concreto de tales diligencias de investigación, con lo que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el presente escrito recursivo, anulando la decisión recurrida y declarando a la vez la NULIDAD ABSOLUTA de tal decisión recurrida…”
En el punto denominado “PETITUM”, solicitan se admita el escrito recursivo y dé al mismo el íter procesal correspondiente, se declare con lugar el escrito recursivo y. en consecuencia deje sin efecto por nulidad absoluta la decisión recurrida contenida en el acta de Audiencia Preliminar, y finalmente otorgue sustituyendo la Medida Privativa de Libertad por algunas de la medidas cautelares sustitutiva de libertad restituyéndose así el eminente orden público constitucional y legal antes denunciado, en defecto de la Libertad Plena e Inmediata, eminente por el escrito recursivo y sus fundamentos de hechos y de derecho.

LA DECISIÓN CUESTIONADA

Realizada la Audiencia Preliminar y escuchados los alegatos de las partes, la Juez A quo, resolvió alegando:

“TERCERO: SE DECLARA SIN LUGAR la excepción interpuesta por los Defensores Privados, ABG. WILLIAM SIMANCAS Y ELIZABETH CHIRINOS en su Escrito de Contestación a la Acusación Fiscal y en esta Audiencia, bajo los siguientes fundamentos: en Relación al Capitulo III del Escrito de Contestación, sobre el incumplimiento de los requisitos establecidos en los ordinales 2,3 y 4 del articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia en el Escrito Acusatorio en su Capitulo III, que si contiene una relación, clara precisa y circunstanciada de los hechos punibles que se atribuyen a la imputada NAYELIN DEL CARMEN RAMÍREZ, la cual configura las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito en el cual se encuentra incursa la imputada. En relación al Capitulo IV de su Escrito de Contestación de que no se establecieron fundamentos razonados en la acusación fiscal los mismos se evidencian en el Escrito Acusatorio ya que esta motivada bajo los elementos de convicción señalados como lo son las Actas Policiales, Registro de Cadena de Custodia, Actas de Entrevistas, Seis fijaciones fotográficas y Acta de Experticia Botánica, y Acta de Retención preventiva del vehículo, indicando su pertinencia y necesidad de las cuales se desprende la presunta comisión del delito por el cual ha sido acusada la nombrada NAYELIN DEL CARMEN RAMÍREZ, sin que ello viole el principio de presunción de inocencia , ni su derecho a la defensa contemplados en el articulo 49 numeral 1 y 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, derecho este que ejercerá oportunamente en Juicio pudiendo la defensa con las pruebas ofrecidas demostrar su inocencia, con ello esta Juzgadora esta garantizando su debido proceso, debiéndose señalar por lo demás en este acto, que la juez de Control excedería su competencia material al valorar los medios probatorios esgrimidos por la Representación Fiscal, toda vez que esto seria materia de un eventual Juicio Oral y Publico, tal cual lo establece el articulo 338 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto al Capitulo V del Escrito de Contestación en su alegato de falta de determinación del precepto jurídico aplicable; el mismo se evidencia en el Capitulo VII folios 82 y 83 en el cual la representación Fiscal fundamenta la solicitud de enjuiciamiento por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el precepto jurídico aplicable establecido en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. En relación a los medios de pruebas ofrecidos en el Capitulo VI de su contestación y en esta audiencia como lo son las pruebas testimoniales, documentales e instrumentales esta Juzgadora las Declara Admitidas lo cual garantiza el derecho que tiene la Acusada a demostrar su inocencia en Juicio Oral y Publico, permitiéndole con ello proteger su derecho a la igualdad, a su honor, a la seguridad, libertad y su dignidad humana. Y en relación a la solicitud de libertad plena SE DECLARA SIN LUGAR de esta manera la solicitud de la Defensa de decretar la LIBERTAD PLENA, en virtud de que con la Privación de Libertad es que pudiera garantizarse la persecución penal de la imputada y las resulta del proceso, todo en atención a los Principios de Idoneidad, Proporcionalidad y Razonabilidad, que debe regir en materia de medidas preventivas en virtud de que el delito por el cual fue acusada la ciudadana NAYELIN DEL CARMEN RAMÍREZ, de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 253 único parte…
…En este sentido, en relación a lo solicitado por la Defensa Privada, de que se le otorgue a su defendida la hoy imputada NAYELIN DEL CARMEN RAMÍREZ, la libertad plena, en la presente causa penal que se le sigue a la misma por estar incursa en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, la pena prevista es la de Prisión cuyo límite máximo es de 25 años por lo cual obviamente en este caso no procede la aplicación de lo contemplado en el artículo 253 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal. A criterio de esta Juzgadora son valoraciones que deben debatirse en un eventual juicio oral y público, toda vez que la medida cautelar privativa de libertad adoptada por este Tribunal en esta Causa lo ha sido bajo el cumplimiento de los extremos legales previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 251 y 252 ejusdem por la necesidad de asegurar el proceso, garantizar sus resultados, la estabilidad en su tramitación y la asistencia de la imputada al Juicio Oral y Publico y dada la gravedad del delito y la sanción probable del mismo…
…En virtud de lo indicado, quien aquí decide, considera que lo ajustado a derecho en el presente caso es ACORDAR DECLARAR SIN LUGAR la solicitud de DE NULIDAD ABSOLUTA, que hiciere el ciudadano Profesional del Derecho ABG. WILLIAM SIMANCA…”

Y de seguidas decidió sobre cada una de los alegatos de las partes y cada uno de los numerales del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal y sobre el auto de apertura a juicio consagrado en el artículo 331 eiusdem; fundamentó en hechos y en el derecho cada una de sus decisiones, contenidas en el acta de Audiencia preliminar, que se cuestiona como viciada de nulidad.

DE LA DECISION DE LA SALA

Vistos los alegatos planteados por los defensores recurrentes, en el recurso de apelación, y así como la recurrida, la Sala procede a realizar las siguientes consideraciones:

En fecha 01 de marzo de 2011, los Abogados Defensores, presentaron recurso de apelación, en el cual explanan que en el caso bajo estudio, se violentó el debido proceso y el derecho a la defensa que asiste a su representada, por cuanto no se practicaron algunas de las pruebas por ellos solicitadas, circunstancia que en consideración de la defensa revisten de nulidad el fallo, por cuanto no podía avalar la Juez este comportamiento del Ministerio Público, y que en todo caso la Juzgadora debió declarar la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas por el Ministerio Público, en la investigación seguida a la ciudadana Nayelin Ramírez Luengo.

Una vez, realizadas las anteriores consideraciones, los integrantes de esta Sala de Alzada, estiman pertinente citar la opinión del autor Frank E. Vecchionacce I., en su ponencia “Oferta de Pruebas”, plasmada en la obra “Algunos Aspectos en la Evaluación de la Aplicación del Código Orgánico Procesal Penal”, págs 148-149, en la cual dejó sentado lo siguiente:

“…En la fase preparatoria la oferta de datos o diligencias de investigación encaminadas al establecimiento de la verdad, está presente como actividad de las partes a todo lo largo de su desarrollo, desde su propio inicio, lo que se evidencia del artículo 314 del COPP (hoy 305), en el que leemos: “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos”. Del mismo modo, el artículo 128 (hoy 131) consagra que el imputado en su declaración tiene derecho a “solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias”. Todo esto es oferta de pruebas en los términos en que se puede hablar de “prueba” en las fases que preceden al juicio oral. En cuanto al Fiscal del Ministerio Público como director de la fase preparatoria, su actividad es un incesante acopiar de elementos de información y conocimiento acerca de los hechos y las personas materia de la investigación criminal.

Durante la fase preparatoria esta oferta es libre y carente de formalidades, lapsos y o requisitos, como se desprende de los Arts. 128 y 314, porque se trata una propuesta cuyo destinatario es el Fiscal del Ministerio Público, a cargo de quien está la investigación. Esa propuesta de datos y diligencias no tiene, al menos en principio, un objeto formalmente definido, salvo la actitud defensiva que, obviamente, asoma el imputado en su oferta. La propuesta del imputado no va dirigida a actuaciones procesales con resultas en otra fase sino para que se realicen y surtan efectos en la misma fase preparatoria, porque el imputado pretende que el proceso no vaya más allá de la fase inicial. En ese proceso de conocimiento en el que se mueve en esta primera etapa procesal, el Fiscal del Ministerio Público ponderará la procedencia o no de la propuesta de las partes en la medida en que se relacionen con la investigación y constituyan un útil aporte, y actuará en consecuencia, independientemente del derecho del imputado de hacer valer una negativa como lesiva al derecho a la defensa, según el caso, asunto del que tendrá que conocer el juez de control en ejercicio del poder contralor que tiene con relación a los derechos y garantías procesales…”. (Las negrillas son de la Sala).

En este mismo orden de ideas la autora Magaly Vásquez González, en su ponencia “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, extraída del texto “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”, pags 361-364, manifiesta lo siguiente:

“Los actos de investigación son las diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo presuntamente cometido y la identificación de las personas involucradas en su comisión a título de autores o partícipes.

…se trata por tanto de actos sobre cuya base se acordará o no la apertura de la fase de juicio, pues en la audiencia preliminar, el juez, al controlar formal y materialmente la acusación, debe analizar la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba ofrecidos por las partes. En el mismo sentido, considerará la eficacia de los actos de investigación realizados y en los cuales se funda la acusación y con ello necesariamente deberá evaluar las resultas de tales actos. Se trata pues, en definitiva, de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad que exige el auto de apertura a juicio y que tiene por virtud cambiar la condición jurídica del imputado en el proceso por considerar que de la investigación emerge fundamento serio para su enjuiciamiento público.

Estos actos de investigación pueden ser clasificados atendiendo a dos criterios: uno subjetivo y otro objetivo. Desde el punto de vista subjetivo pueden distinguirse los actos propios de los órganos de persecución penal y los actos de la defensa”.

Con relación a los actos de la defensa, la autora expone: “A los efectos de hacer efectiva desde esta etapa inicial del proceso la igualdad de armas, el COPP permite que el imputado o su defensor examinen las actuaciones realizadas por el fiscal salvo en los casos en que se decrete la reserva. Igualmente se faculta al imputado, la víctima y demás personas a quienes se haya dado intervención en el proceso, para requerir al Ministerio Público la práctica de las diligencias vinculadas con sus respectivas pretensiones y participar en los actos que realice el fiscal, siempre, por supuesto que esto último no perjudique el éxito de la investigación o impida una pronta y regular actuación.

En el caso específico del imputado está el fiscal del Ministerio Público obligado a investigar todo cuanto le favorezca, lo que supone que en la primera etapa del proceso puede concluir con la proposición de una acusación pero también con un pedido de sobreseimiento o un archivo fiscal, es decir, la actividad del fiscal debe estar en todo caso regida por la imparcialidad.

Desde el punto de vista objetivo, los actos de investigación permiten cumplir con el contenido de los artículos 280 y 281 del COPP, cual es la preparación del juicio oral y público mediante la recolección y práctica de diligencias que permitan fundar la acusación del imputado pero también su defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 02 de Abril de 2009, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, dejó sentado lo siguiente:

“…Como se aprecia, el ciudadano Edmundo José Chirinos García, en el curso de la investigación seguida en su contra, no fue privado del ejercicio del derecho a la defensa y, por ende, no se produjo el efecto material de la indefensión delatada por sus defensores, quienes en todo caso- ante tal circunstancia y en ese momento, más no ya presentada la acusación- debieron acudir ante el órgano jurisdiccional- Juez de Control- para denunciar la privación o limitación del ejercicio del derecho a la defensa de la que estaba presuntamente siendo objeto su defendido, máxime cuando el prenombrado ciudadano se encontraba privado judicialmente de su libertad.
Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar, sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e intercepctaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa.
Por otra parte, debe aclararse que la actuación del juez de control deviene del requerimiento de una de las partes o del Ministerio Público, cuando aprecie la violación de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal. Corresponde al requirente presentar al juez el fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios de prueba que la sustentan. Para resolver la petición, el juez debe examinar no sólo la legalidad de la petición, sino además el respeto de los derechos fundamentales y a las garantías esenciales. El juez de control debe actuar durante la fase de investigación: bien para autorizar previamente alguna diligencia del Ministerio Público que pretenda limitar algún derecho fundamental o para examinar la legalidad formal o material de actuaciones del Ministerio Público en ejercicio de sus poderes en etapa preliminar, atendiendo siempre de los derechos fundamentales de las partes en el proceso.
Siendo ello así, a juicio de esta Sala, la Juez del Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, cuando declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de las actuaciones practicadas por el Ministerio Público, en la investigación seguida contra el ciudadano Edmundo José Chirinos García, por la comisión del delito de Homicidio Intencional…”. (Las negrillas son de la Sala).

La misma Sala en sentencia de fecha 18 de Junio de 2009, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, apuntó este criterio:

“No es obligación de la representación Fiscal el ofrecimiento de pruebas que no sean pertinentes ni necesarias para la acreditación de los hechos que sean objeto de la investigación, o para la identificación de los participantes en la comisión de los mismos, o para la exculpación del imputado. Tal convicción negativa no tiene porqué ser fundamentada; en primer lugar, porque lo que le exige la ley es precisamente, lo contrario, esto es, que se acredita la pertinencia y necesidad de las pruebas propuestas; en segundo término, porque en un régimen de libertad probatoria, como el que tiene nuestra ley procesal penal fundamental, salvo las excepciones que la misma establezca, tal exigencia de que motive la omisión de ofrecimiento de evidencias, dentro del amplio espectro de las mismas que permite la ley, sería materialmente imposible de cumplimiento…
…Si bien, de acuerdo con el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, es deber de la representación fiscal el ofrecimiento de las pruebas de descargo, la actualización de tal imperativo, está sujeta a la convicción, por parte del Ministerio Público, de que las probanzas disponibles sea, en efecto, instrumentos que conduzcan a la exculpación del imputado. Se trata, entonces, de un juicio de valor, cuyo desarrollo y conclusión debe dejarse necesariamente, a la ponderación y prudente arbitrio del acusador público, quien incorporará tales pruebas, en el escrito de ofrecimiento de las mismas, si, según su criterio, las misma son de descargo, o bien, podrá omitirlas si, a su juicio, las misma son ineficaces tanto para la exculpación como para la inculpación…”. (Las negrillas son de la Sala).

De todo lo anterior se deduce que el Representante de la Vindicta Pública, en atención al principio de legalidad que rige su actuación y como órgano que ejerce la acción penal en nombre del Estado, debe dirigir su actividad a la búsqueda de la verdad, de allí que está en la obligación de investigar no sólo lo que incrimine al imputado sino también aquello que le favorezca, y tal atribución de funciones se justifica en el hecho de que el objeto propio de la fase investigativa impide que la indagación sea dejada en manos de particulares, no obstante en la búsqueda de la verdad no pueden sacrificarse los derechos de aquel que es objeto de la persecución penal.

Así pues, la ley procesal penal venezolana establece como objeto de la fase preparatoria que dirige el Ministerio Público, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

Se desprende de todo lo anteriormente expuesto concatenado con el contenido de los artículos 305 y 125 ordinal 5° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que el imputado o cualquiera de las partes a fin de coadyuvar en el proceso podrán solicitar la práctica de cualquier diligencia de investigación con la finalidad de desvirtuar las imputaciones formuladas y/o que conlleven a la verdad de los hechos, debiendo el Ministerio Público realizar lo conducente a los fines de que dichas diligencias sean practicadas, salvo que considere que las mismas no son necesarias, ni pertinentes, en cuyo caso se deberá dejar constancia de tal circunstancia, no obstante, se hace necesario aclarar que no es obligación de la Vindicta Pública ofertar pruebas de descargo que estime ineficaces para la inculpación o exculpación, y tal convicción negativa no tiene porqué fundamentarla.

Estiman los miembros de este Cuerpo Colegiado que la práctica de las diligencias de investigación, corren por cuenta del investigador, es decir, por el Representante del Ministerio Público, y en el presente caso, puede observarse que éste, en opinión de la defensa, no llevó a cabo todas las diligencias de investigación solicitadas por los Abogados defensores, en la fase de investigación, no obstante, podía la Representación Fiscal estimarlas impertinentes y así haberlo fundamentado en su negativa a practicarlas o en último caso considerar que ofertar tales medios probatorios en su acusación no resultaban pertinentes o eran innecesarias, y ante tal circunstancia, debieron los profesionales del Derecho acudir al Juez de Control, y denunciar la limitación del ejercicio del derecho a la defensa de la que estaba presuntamente siendo objeto su defendida, no esperar la presentación de la acusación, para que el Juez de Instancia otorgara niveles de protección procesal a la ciudadana Nayelin Ramírez, por cuanto la Juzgadora podía ordenar previa solicitud de la defensa, y una vez analizado el requerimiento de la misma, la práctica de las pruebas solicitadas en fase de investigación, ya que con dicha actuación preservaría la garantía procesal del derecho a la defensa; sin embargo, se observa en el caso de marras, que el representante del Misterio Público cumplió con la práctica de las diligencias pertinentes al caso. Adicionalmente, no pueden los apelantes constreñir al Ministerio Público para que presente pruebas que el mismo no estima pertinentes para la exculpación o inculpación del procesado, en todo caso este es un compromiso aún mayor para la defensa, porque está intrínsecamente vinculado con dicha función, el ofertar todo tipo de pruebas válidas y legalmente obtenidas para que se evacuen en el debate oral y público, momento estelar para su práctica ante el Juez de Merito, quien deberá valorarlas o desecharlas según las reglas de la Sana Crítica; pero aún más específicamente es claro que la petición de interrogar a los testigos presénciales del procedimiento de incautación de la presunta sustancia ilícita (droga) es un acto que debe ventilarse por ante el Juez de juicio y no por ante la Fiscalía del Ministerio Público o ante el Juzgado de Control en fase de investigación o intermedia, como han pretendido los defensores, resultando lógico este razonamiento argüido por la Juzgadora de Control al declarar sin lugar la nulidad solicitada.

Finalmente este órgano colegiado, tras una minuciosa revisión del acta de la Audiencia Preliminar que se cuestiona como viciada de nulidad, observa que la misma cumplió con todos los requisitos exigidos por el legislador en los artículos 329, 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente observa que la A quo, sí garantizó el debido proceso el derecho a ser oído y el derecho de defensa, asi como su derecho a peticionar y recibir respuesta oportuna, a todos los encausados de autos, entre ellos la ciudadana NAYELIN DEL CARMEN RAMÍREZ LUENGO, dando perfecto cumplimiento a los artículos 49.1 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los imputados debidamente asistidos por sus defensas técnicas fueron advertidos de todos sus derechos y garantías constitucionales y procesales, a los mismos les fue otorgado el derecho de palabra, y escuchados como fueron sus planteamientos y los de sus defensores, fueron resueltos por la juzgadora de la instancia conforme a derecho, con motivación suficientemente explicita y jurídica, evidenciándose de ello que sí dio cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y por tal motivo no se encuentra dicho acto viciado de nulidad absoluta de conformidad con los artículos 190 y siguientes del mismo texto adjetivo, y por ende no se ha violentado el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la carta magna, como pretenden hacer valer los recurrentes, a quienes no les asiste la razón; por lo que en tal virtud debe declarase sin lugar el recurso contentivo de la solicitud de declaratoria de nulidad absoluta planteada por la defensa recurrente. Asi se decide.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados WILLIAM SIMANCA ROJAS y ELIZABETH CHIRINOS, precedentemente identificados, en su carácter de Defensores de la ciudadana NAYELIN RAMIREZ LUENGO, identificada en actas, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 22 de febrero de 2011; y SEGUNDO: Queda CONFIRMADA en todas sus partes la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. JUAN JOSÉ BARRIO LEÓN,
Presidente de Sala /Ponente

Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelación Juez de Apelación

LA SECRETARIA

Abg. KEILY SCANDELA

En la misma fecha se publico la anterior decisión y se registró bajo el Nº 090-11 del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, y se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA
Abg. KEILY SCANDELA.
JJBL/jadg