REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 1

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Sala 1 Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Maracaibo, 07 de Abril de 2011 200º y 152º ASUNTO PRINCIPAL: VP02-R-2011-004194 ASUNTO: VP02-R-2011-000112 PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: ELIDA ELENA ORTIZ. Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de auto incoado por la profesional del derecho DAISY TRONCONE DE RATINO, Defensora Pública Décimo Tercera con competencia en materia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, con carácter de Defensora de la ciudadana DIANA MARTÍNEZ PUENTES, contra decisión N° 201-11, de fecha diez (10) de Febrero de 2011, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la nombrada ciudadana, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. En fecha treinta (30) de Marzo de 2011, se recibieron las presentes actuaciones en esta Sala de Alzada, y se dio cuenta a las juezas miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional ELIDA ELENA ORTIZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. La admisión del recurso se produjo el día treinta y uno (31) de Marzo de 2011, siendo esta la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones: II. ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE.- La profesional del derecho DAISY TRONCONE DE RATINO, Defensora Pública Décimo Tercera con competencia en materia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, con carácter de Defensora de la ciudadana DIANA MARTÍNEZ PUENTES, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión ut supra identificada, basándose en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando dicho recurso bajo los siguientes argumentos de derecho: Denuncia la parte recurrente, luego de efectuar una serie de consideraciones preliminares en el caso concreto, que la Jueza de Instancia omitió pronunciarse sobre la denuncia relativa a la falta de firma del funcionario actuante en el procedimiento, específicamente, en el acta levantada con ocasión a la cadena de custodia, todo lo cual -a su juicio- vicia de nulidad dicha acta de investigación. Asimismo, alega la Defensa que su defendida le fue impuesta una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, sin evidenciarse en actas la concurrencia de los supuestos de ley previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar dicha medida de coerción personal. Al respecto, señala la Defensa que no se corrobora de actas que, su defendida la ciudadana DIANA MARTÍNEZ PUENTES, haya sido autora o partícipe en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, toda vez que los hechos que dieron origen al presente proceso resultaron confusos e imprecisos. Aunado a ello, alegó que el procedimiento de aprehensión de su representada, no se encuentra avalado con la presencia de testigos. Igualmente, expone la parte recurrente que no existen fundados elementos de convicción para presumir que su representada cometió el hecho punible que se le atribuye, resultando de esta manera desproporcionada la medida de coerción personal que le fue impuesta por la Instancia. En ese sentido, refiere que debe prevalecer el derecho a la libertad, más aún, si se toma en cuenta la entidad del delito, la gravedad del mismo, las circunstancias de su comisión, la probable sanción a imponer y el hecho que su representada haya manifestado ser consumidora. De otra parte, expuso la Defensa que “el sólo dicho de los funcionarios” no constituye un fehaciente elemento de convicción para inculpar a persona determinada, indicando que sólo es un indicio de culpabilidad; al respecto, refiere criterios jurisprudenciales emitidos por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Así las cosas, en atención al principio de legalidad de la prueba y a lo previsto en los artículos 9, 19, 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, afirma la Defensa que en el caso de auto, no se acredita el segundo supuesto de ley previsto en el artículo 250 de la norma adjetiva penal. Asimismo, alega la apelante que no se evidencia de auto, el supuesto de peligro de fuga, en razón de acotar que sólo se justifica la privación cuando las resultas del proceso no puedan ser garantizadas con la imposición de una medida menos gravosa. De lo expuesto, concluye en afirmar la apelante que la medida de privación impuesta a su representada le causa un gravamen irreparable, en virtud que la misma no negó el hecho de ser consumidora, tratándose de ésta manera, de una persona que debe rehabilitarse. PETITORIO: Solicita la apelante se declare con lugar el recurso de apelación de auto incoado contra la decisión recurrida, en consecuencia, se revoque la misma, y le sean decretadas unas Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su representada. II. CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.- Con fundamento en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la profesional del derecho HEIDDY AZUAJE MORA, quien actúa con el carácter de Fiscala Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso de apelación de auto interpuesto por la Defensa, bajo los siguientes fundamentos: Alega la Representante Fiscal que, la ciudadana DIANA MARTÍNEZ PUENTES fue presentada por ante el Juzgado de Instancia, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, lo cual se evidenció del acta policial de fecha 09-02-2011, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Regional del Estado Zulia, y de la cual se corroboraron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se suscitó su aprehensión. Así las cosas, afirma la Vindicta Pública que los supuestos de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto del acto concreto de investigación, se presumen de la posible pena a imponer, aunado a que la imputada de auto se encuentra en el país de manera ilegal, sin poseer documento que justifiquen su estadía y menos que demuestren su arraigo en el país. En tal sentido, cita criterio jurisprudencial emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. PETITORIO: Solicita la Representante de la Vindicta Pública se declare SIN LUGAR el recurso de apelación de auto incoado por la Defensa de la ciudadana DIANA MARTÍNEZ PUENTES, en consecuencia, se confirme la decisión recurrida, toda vez que los supuestos que dieron origen a la medida de coerción acordada no han variado. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR.- De la revisión realizada, a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación de auto interpuesto, versa sobre la decisión 201-11, de fecha diez (10) de Febrero de 2011, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; en razón, de denunciar la Defensa, primero, que la Jueza de Instancia omitió pronunciarse sobre la denuncia relativa a la falta de firma del funcionario actuante en el procedimiento, específicamente, en el acta levantada con ocasión a la cadena de custodia, todo lo cual -a su juicio- vicia de nulidad dicha acta de investigación; segundo, que de las actas procesales no se evidencia la concurrencia de los supuestos de ley previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de coerción personal que fue impuesta a su representada; tercero, que la medida de privación impuesta a su representada le causa un gravamen irreparable, en virtud que la misma no negó el hecho de ser consumidora, tratándose de ésta manera, de una persona que debe rehabilitarse; cuarto, que el procedimiento de aprehensión de su defendida, no fue avalado con la presencia de testigos; y, quinto, que “el sólo dicho de los funcionarios” no constituye un elemento de convicción fehaciente para inculpar a su representada; circunstancias éstas, por lo que consideró que la recurrida violentó el principio de libertad de la prueba y las disposiciones legales previstas en los artículos 9, 19, 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, la Sala para decidir verifica de actas, lo siguiente: En fecha diez (10) de Febrero de 2011, la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, presentó a la ciudadana DIANA MARTÍNEZ PUENTES, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el cual decretó en contra de la nombrada ciudadana, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. De lo ut supra expuesto, y de las denuncias realizadas por la Defensa de la imputada de marra, este Tribunal de Alzada procede a realizar los siguientes pronunciamientos: Como primera denuncia, alega la parte recurrente que la Jueza de Instancia omitió pronunciarse sobre la denuncia relativa a la falta de firma del funcionario actuante en el procedimiento, específicamente, en el acta levantada con ocasión a la cadena de custodia, todo lo cual -a su juicio- vicia de nulidad dicha acta de investigación; ante tal denuncia, estas Juzgadoras señalan a la parte recurrente, que la Jueza de Mérito tuvo a efectum videndi en el acto de presentación de imputado, las actas de investigación levantadas con ocasión a la aprehensión de la ciudadana DIANA MARTÍNEZ PUENTES, entre las cuales se encuentra el acta de cadena de custodia, de lo cual verificó la legalidad y veracidad de dichos actos de investigación, al avalar la comisión del delito denunciado por el Ministerio Público contra la imputada de auto y señalar entre otras cosas, que: “…Omissis…En este orden de ideas, el imputado (sic) fue aprehendido…Omissis…lo que en suma, hace presumir con fundamento que la persona aprehendida, está incursa como autor del delito antes señalado y en consecuencia su aprehensión se produjo en flagrante. Por ende, lo procedente es, declarar con lugar la aprehensión en flagrancia de la imputada DIANA MARTÍNEZ PUENTES…Omissis…” (Negrilla nuestra). En virtud de lo expuesto, mal puede alegar la Defensa que la Jueza a quo incurrió en el vicio de omisión de pronunciamiento, al no obtener sus pretensiones de la Instancia, pues, la figura de la omisión, como una de las formas en que se materializa la inactividad jurisdiccional, tiene lugar en aquellos casos en los que se produce un abandono total de la obligación primordial que tienen los Jueces de decidir con relación a los puntos planteados por las partes que intervienen en el conflicto penal. Siendo ello así, es indiscutible que la omisión alegada por la parte recurrente, es inexistente por haber sido desestimada, tal y como se puede apreciar de manera manifiesta de lo decidido, es decir, cuando la Instancia declaró con lugar la aprehensión de la imputada de auto, avaló y le dio legalidad y veracidad a los actos de investigación; razones estas, en atención a las cuales, consideran quienes aquí deciden, que no se evidencia ningún vicio que acarree la nulidad de la actos de investigación efectuados en el caso concreto. Así se declara. Como segunda denuncia, alega la apelante que de las actas procesales no se evidencia la concurrencia de los supuestos de ley previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de coerción personal que fue impuesta a su representada; al respecto, este Tribunal de Alzada convienen en verificar que el delito que le atribuyó el Ministerio Público a la ciudadana DIANA MARTÍNEZ PUENTES, fue el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual dispone que: “Artículo 149: El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho para la producción de estupefacientes y psicotrópicos, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años. Si la cantidad de drogas no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de la amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión. Si la cantidad de droga excediere de los limites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena a será de ocho a doce años de prisión. Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho y drogas sintéticas, será penado con prisión de veinticinco a treinta años. (Resaltado y subrayado de la Sala)” Vista la norma ut supra expuesta, verifica esta Sala de la recurrida que, la Jueza a quo dejó constancia del siguiente elemento de convicción recabado por el Ministerio Público: “…Omissis…se desprende al folio (02 y su vuelto) se encuentra ACTA POLICIAL, de fecha 09-02-11, suscrita por funcionarios de la Policía Regional del Estado Zulia, Brigada Chiquinquirá, donde narran la siguiente actuación policial “...Siendo las 4:30 horas de la tarde…Omissis…visualizamos de manera flagrante a una ciudadana de Tes. (sic) morena, de contextura gruesa, pelo negro…Omissis…la misma tenia (sic) en sus manos úñ (sic) pote de leche marca la campesina, y estaba introduciendo unos envoltorios negros dentro del referido pote de leche; y la misma al notar nuestra presencia tomo (sic) una actitud nerviosa y quiso retirarse del sitio…Omissis…le indicamos de manera muy respetuosas que nos mostrara el contenido de ese pote de leche, y la misma lio (sic) mostró y al abrir el referido pote de leche encontramos la cantidad de treinta y dos (32) envoltorios de papel plástico color negro amarrados con hilo color negro contentivo en su interior de restos de vegetales ‘presunta droga; acto seguido se practico (sic) la detención de la Ciudadana…Omissis...” (Resaltado y subrayado nuestro). Elemento de interés criminalístico éste, que se deriva del Acta Policial de fecha 09-02-2011, y que aunado a los demás elementos de convicción que tuvo la Juzgadora de Instancia a efectum videndi, en el acto de presentación de detenido, tales como, el Acta de Notificación de derecho de la imputada, de fecha 09-02-11, suscrita por la Policía Regional del Estado Zulia, Brigada Chiquinquirá, el Acta de Cadena de Custodia de las evidencias físicas, de fecha 10-02-2011, suscrita por la Policía Regional del Estado Zulia, Brigada Chiquinquirá, el Acta de Aseguramiento de Sustancias Incautadas, de fecha 09-02-2011, suscrita por la Policía Regional del Estado Zulia, Brigada Chiquinquirá, el Acta de Inspección Técnica de fecha 09-02-2011, suscrita por funcionarios de la Policía Regional del Estado Zulia, Brigada Chiquinquirá; determinan que la conducta desplegada por la imputada DIANA MARTÍNEZ PUENTES, se subsume en el tipo penal que le fue atribuido por el Ministerio Público, en virtud de verificarse la concurrencia de los elementos que constituyen el referido tipo penal, tales como, la conducta desplegada por la imputada de auto que se subsume en el tipo penal atribuido (distribución) y la sustancia ilícita incautada (presunta droga). Expuesto lo anterior, estiman estas Juzgadoras que tal y como lo determinó la Instancia, se observa de actas la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, es decir, el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, y que la conducta desplegada por la imputada DIANA MARTÍNEZ PUENTES, se subsume en dicho tipo penal; por lo que, éstas Juzgadoras convienen en afirmar que quedó demostrada la existencia del primer supuesto de procedibilidad que debe imperar para la aplicación de toda medida de coerción personal, como lo es, la comisión de un hecho punible, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara. Respecto, a la insuficiencia de elementos de convicción denunciado por la Defensa, para que procediese la medida de coerción personal decretada en el caso in comento, estas Juzgadoras estiman necesario indicar que, la Jueza de Mérito al momento de motivar la decisión recurrida y decretar la medida que recae en contra de la imputada DIANA MARTÍNEZ PUENTES, valoró los siguientes elementos de convicción: 1) Acta Policial de fecha 09-02-2011, suscrita por la Policía Regional del Estado Zulia, Brigada Chiquinquirá, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se efectuó la aprehensión de la imputada de auto; 2) Acta de Notificación de derecho de la imputada, de fecha 09-02-11, suscrita por la Policía Regional del Estado Zulia, Brigada Chiquinquirá; 3) Acta de Cadena de Custodia de las evidencias físicas, de fecha 10-02-2011, suscrita por la Policía Regional del Estado Zulia, Brigada Chiquinquirá; 4) Acta de Aseguramiento de Sustancias Incautadas, de fecha 09-02-2011, suscrita por la Policía Regional del Estado Zulia, Brigada Chiquinquirá; 5) Acta de Inspección Técnica de fecha 09-02-2011, suscrita por funcionarios de la Policía Regional del Estado Zulia, Brigada Chiquinquirá; elementos de convicción éstos, que tuvo la Jueza de Mérito a efectum videndi, para estimar que la imputada DIANA MARTÍNEZ PUENTES, ha sido autora o partícipe en la comisión del delito que se le atribuye. Con relación a los elementos de convicción, la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décima Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresó: “…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, sólo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Resaltado y subrayado nuestro). Así las cosas, se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción surgen de los actos de investigación y dan soporte tanto a los actos conclusivos de la investigación, como a las decisiones que se emiten con anterioridad a la sentencia definitiva; en tal sentido, éstas Juzgadoras observan en el caso concreto, suficientes elementos de convicción, que vincularon a la imputada DIANA MARTÍNEZ PUENTES, en el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, es decir, el cumplimiento del supuesto de ley previsto en el ordinal 2° del artículo 250 del texto adjetivo penal, toda vez que de los actos de investigación aportados por el Ministerio Público al Juzgado de Instancia en el acto de presentación de detenido, se derivaron suficientes elementos de convicción, que al ser considerados conjuntamente con la acreditación de los demás requisitos establecidos en los ordinales 1° y 3° de la citada norma adjetiva penal, hacen plenamente viable la imposición de la medida de coerción personal decretada. Así se declara. No obstante, resulta imperioso para esta Sala señalar que, la investigación se encuentra en una fase incipiente, y no es, sino con la práctica de otros actos de investigación tendentes al esclarecimiento de los hechos, que el Ministerio Público obtendrá la verdad, para así emitir un acto conclusivo, que determine la comisión del delito DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, por parte de la imputada de auto. Igualmente, se debe hacer énfasis que, vista la fase en la cual se encuentra el proceso, como lo es la fase preparatoria, sólo contamos con elementos de convicción extraídos de los actos de investigación recabados por el Ministerio Público, y no de pruebas, por tanto no podemos hablar del principio de licitud de la prueba, uno de los principios en los cuales se erige el juicio oral y público, toda vez que dichos elementos no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. Así se declara. Ahora bien, respecto a la denuncia de la Defensa en la cual alega la ausencia de los supuestos de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad; esta Alzada, conviene en advertir a la Defensa que, la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a la valoración de una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que, atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho del Estado y la sociedad que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen la sujeción del imputado. Por ello, para el otorgamiento de toda medida de coerción personal debe prevalecer el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes, la cuales deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, todo lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer. Así las cosas, esta Sala conviene en afirmar que de los hechos narrados en la recurrida, se evidencia una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, que nace de la entidad del delito que le fue atribuido a la imputada de auto, como lo fue, el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, el cual prevé una pena, que de resultar imponer excede de los diez (10) años de prisión, y que en razón de ser un delito pluriofensivo, es decir, que afecta a la sociedad y al Estado Venezolano, resulta inviable la aplicación de una medida de coerción personal menos gravosa. Así se declara. Expuesto lo anterior, estiman estas Juzgadoras que, tal y como lo consideró la Instancia, en el caso bajo examen resulta procedente y proporcional la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la imputada DIANA MARTÍNEZ PUENTES, todo en razón de evidenciarse la concurrencia de los supuestos de ley establecidos en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara. Como tercera denuncia, alega la parte recurrente que la medida de privación impuesta a su representada le causa un gravamen irreparable, en virtud que la misma no negó el hecho de ser consumidora, tratándose de ésta manera, de una persona que debe rehabilitarse; al respecto, convienen en señalar esta Sala que la conducta desplegada por la imputada de auto, se subsume en el tipo penal que le fue atribuido por el Ministerio Público en el acto de presentación de detenido; no obstante, resulta necesario advertir a la Defensa que la calificación atribuida a su representada respecto del mencionado tipo penal, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal, tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por la imputada, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación. De manera tal, que las mismas, pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por la imputada, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente: “…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro). En tal sentido, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es, la fase preparatoria –específicamente el acto de presentación de detenido-, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Control, es una “calificación jurídica provisional” , la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la parte recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido, conviniendo en señalar que tal situación no causa un gravamen irreparable a su representada. En atención a las consideraciones de derecho antes expuestas, esta Alzada desestima la presente denuncia efectuada por la Defensa. Así se declara. Como cuarta denuncia, expone la Defensa que el procedimiento de aprehensión de su defendida, no fue avalado con la presencia de testigos; al respecto, esta Alzada estima oportuno advertir a la Defensa que el procedimiento que se origina por una aprehensión bajo la modalidad de flagrancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, modalidad bajo la cual fue aprehendida la imputada de auto, no exige la presencia de testigos como requisito o formalidad esencial a cumplir, antes de proceder a la aprehensión, visto lo especialísimo del procedimiento que se instaura ante la comisión de un hecho punible que se esté cometiendo. Ante lo expuesto, considera esta Sala que el hecho que no hayan existido testigos en la aprehensión de la imputada de auto, tal circunstancia, en nada cercena el procedimiento de aprehensión efectuado; pues, ante la comisión de un delito en flagrancia, tal como se refirió, no es exigida la presencia de testigos para su aprehensión. Así las cosas, estas Juzgadoras, desestiman la presente denuncia efectuada por la Defensa, pues, como quedó determinado- la falta de testigos presenciales en la aprehensión de una persona, no lesiona el procedimiento de aprehensión efectuado. Así se declara. Como quinta denuncia, alega la Defensa que “el sólo dicho de los funcionarios” no constituye un elemento de convicción fehaciente para inculpar a su representada; al respecto, este Tribunal del Alzada convienen en advertir a la Defensa, primero, que traer a colación el criterio jurisprudencial emitido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, referido “al sólo dicho de los funcionarios policiales”, es producto de un desacierto jurídico, en razón de la fase preparatoria en la cual se encuentra el proceso, toda vez que dicho criterio ésta referido a una etapa procesal ulterior, a saber, el juicio oral y público, resultando por tanto inaplicable, en virtud que de los actos de investigación que se deriven de la presente fase procesal, sólo se recabaran elementos de convicción y no medios de prueba, concepto este último al que hace referencia la citada doctrina, con la cual se niega la posibilidad de condenar en juicio oral y público a un procesado con -la sola declaración de los funcionarios policiales- para establecer la responsabilidad penal. Por lo que, al estar referido el criterio jurisprudencial a un pronunciamiento ulterior (sentencia condenatoria) y estando el presente caso, al inicio de una investigación penal, el criterio argumentado por la recurrente no se ajusta a los supuestos de hecho considerados. Así se declara. Circunstancias, por las que consideran estas Juzgadoras que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de la imputada de auto, no violentó toda vez que las medidas de coerción personal impuesta en contra de la imputada DIANA MARTÍNEZ PUENTES, se encuentra conforme a derecho, es decir, a la luz de lo establecido en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara. En merito a las razones de derecho antes explanadas, quienes aquí deciden, constatan que la decisión recurrida no incurre en violaciones a derechos, principios y garantías de orden constitucional; encontrándose ajustada a derecho la medida de coerción personal dictada en contra de la imputada de auto, por lo que, este Tribunal de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto incoado por la profesional del derecho DAISY TRONCONE DE RATINO, Defensora Pública Décimo Tercera con competencia en materia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, con carácter de Defensora de la ciudadana DIANA MARTÍNEZ PUENTES, contra decisión N° 201-11, de fecha diez (10) de Febrero de 2011, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; todo de conformidad con lo previsto en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se CONFIRMA la recurrida. Así se decide. DISPOSITIVA En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto incoado por la profesional del derecho DAISY TRONCONE DE RATINO, Defensora Pública Décimo Tercera con competencia en materia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, con carácter de Defensora de la ciudadana DIANA MARTÍNEZ PUENTES, contra decisión N° 201-11, de fecha diez (10) de Febrero de 2011, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; todo de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión N° 201-11, de fecha diez (10) de Febrero de 2011, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la ciudadana DIANA MARTÍNEZ PUENTES, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; todo de conformidad con lo previsto en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo, a los siete (7) días del mes de Abril del año 2011. Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación. LAS JUEZAS PROFESIONALES JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ Presidenta LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS ELIDA ELENA ORTIZ Ponente LA SECRETARIA NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 115-2011, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente año. LA SECRETARIA NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA ASUNTO PRINCIPAL: VP02-R-2011-004194 ASUNTO: VP02-R-2011-000112 EEO/deli.