TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 4 de Abril de 2011
200º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2011-000189
ASUNTO : VP02-R-2011-000189

PONENCIA DE LA JUEZA DRA. JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

I
Se Inició el presente procedimiento recursivo, en virtud del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho NELLY MESTRE URDANETA, inscrita en el I.P.S.A bajo el No. 37.844, quien actúa con el carácter de Defensora Privada del ciudadano EMIRO JOSÉ OCANDO TAPIA, en contra de la decisión dictada en fecha 31 de Enero de 2011, bajo el No. 014-11, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, mediante la cual se ordenó la Aprehensión del ciudadano antes mencionado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, VIOLENCIA PSICOLOGICA y AMENAZAS, previstos y sancionados en los artículos 39 y 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana MARY LUZ GARCEZ DE ACOSTA.

Remitida la causa a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, se designó como ponente a la Jueza JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZPALEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión parcial del presente recurso de apelación, se produjo el día veintiocho (28) de Abril del año en curso. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho NELLY MESTRE URDANETA, quien actúa con el carácter de Defensora Privada del ciudadano EMIRO JOSÉ OCANDO TAPIA, interpuso recurso de apelación de la decisión anteriormente identificada, señalando como argumento en su escrito de apelación, lo siguiente:

En primer lugar, señala que de las actuaciones fiscales N° 24-F41-0013-2011, junto a la exhaustiva y minuciosa revisión de la investigación penal; de la narración de los hechos se desprende y se evidencia en la misma que con lo indicado por su representado EMIRO JOSE OCANDO TAPIA, en la declaración dada al Tribunal de Control, en relación que el día primero de enero del presente año él se encontraba en casa de sus padres descansando de las fiestas de año nuevo, por lo que era imposible que a la hora en que ocurrieron los hechos denunciados por la víctima de autos, y sus dos hijos, su representado se hubiese encontrado, teniendo suficientes testigos de que él se encontraba en su casa de habitación.

En ese sentido, alega la impugnante que, la investigación penal nace de una denuncia colocada en fecha 3 de Enero del presente año en: 1) El Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la Sub- Delegación del Municipio Rosario de Perijá, 2) En el Destacamento 36 de la Guardia Nacional Bolivariana, acantonada en Villa del Rosario Municipio Rosario de Perijá del Estado Zulia, 3) y en La Policía Municipal de este Municipio, por unos supuestos hechos que ocurrieron en fecha l° de Enero del año en curso, a las 7 horas de la mañana, y de las actuaciones fiscales y de la investigación, no hay evidencia que su representado, y los otros ciudadanos a quien se les libró la Orden de Aprehensión Ciudadanos Gustavo Alonso Cedeño, y Víctor Gabriel García Briceño, identificados plenamente en actas, fuesen notificados de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa; se les haya realizado una imputación formal, ya que los hechos según se desprende de la denuncia se habían realizado mucho tiempo atrás, no existiendo la flagrancia. Por lo que al dictársele la Orden de Aprehensión y ordenar la Medida Privativa de libertad, tiene el derecho de recurrir al fallo, todo por la violación al debido proceso, al derecho de la defensa a principio de inocencia, no tuvo derecho a ser oído. Todo de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 49, ordinales 1 y 2.

En ese mismo orden de ideas, señala que, se evidencia en las actuaciones fiscales que no existió un acto donde se escuchara a su defendido, solo se limitaron los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la Sub- Delegación del Municipio Rosario de Perijá, a solicitar la Orden de Aprehensión, sin previamente citarlo, oírlo ó escucharlo; y en tal sentido la Fiscalía del Ministerio Publico, solicitó la Orden de Aprehensión sin haber evidencia en el expediente fiscal que existan citaciones para acudir a la fiscalía y que este no haya comparecido a la misma con su abogado defensor, a los fines de ser escuchado, a ser oídos o realizar una imputación fiscal. Respecto a ello, argumenta la profesional del derecho que, no existieron amenazas previas o existe un reporte de llamadas, ni cruce de llamadas que pudiera evidenciar que se le realizaron llamadas, como expresa la víctima de autos para amedrentarla.

En segundo lugar, esgrime la impugnante que, no se cumple con una investigación equilibrada y dirigida a alcanzar la verdad material, obteniendo elementos de convicción que haga constar los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación de los imputados y también aquellos que sirvan para exculparlo, como parte de buena fe a quien compete velar por los derechos y deberes de la víctima como del imputado, según lo prevé la Constitución y las Leyes de la República, y que jamás se investigó y no hay en la investigación fiscal, solo el dicho de la víctima, sin tener el derecho de ser notificado para ser oído y escuchado su defendido, por lo que no ha dado tiempo a investigar lo manifestado por su representado, en cuanto a los testigos que pueden evidenciar de su inocencia, por ello indica que, la investigación no fue equilibrada y ajustada a derecho, yendo en detrimento de la verdad procesal y lo contemplado en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, coartando así el derecho a la defensa, y el derecho a ser oído. Así mismo, acota la recurrente que, en nuestro ordenamiento jurídico la excepción es la privativa de libertad y la regla es la libertad, más aun cuando a su defendido lo ampara el contenido de los artículos 8 y 9, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado al PRINCIPIO DE INOCENCIA, así como los tratados internacionales suscritos por nuestra nación.

Como tercer aspecto, solicita se deje sin efecto la Orden de Aprehensión emitida según decisión N° 014-2011, de fecha 31 de Enero del 2011. Y en consecuencia se anulen todos los actos consiguientes ordenados en contra de su defendido, pues es necesario hacer un análisis detallado de los elementos de convicción, así como las pruebas traídas al proceso para determinar lo inconsistente del sustento fiscal en la solicitud de la Orden de Aprehensión presentada en contra de EMIRO JOSE OCANDO TAPIA, sin presentar prueba de certeza alguna que lo favorezca, aunque se ratifica que no existe ninguna prueba que destruya la presunción de inocencia de su representado, ya que no hay prueba de certeza ALGUNA que pueda recaer y determinar la responsabilidad penal del mismo, por los delitos de Homicidio Intencional en grado de Tentativa, Violencia Psicológica y Amenazas, en este asunto penal. Respecto a ello, cita al Profesor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de la libertad en el proceso Penal Venezolano (Págs. 1,3, 41, 42 y 45), respecto al valor de la libertad después de la vida. En cuanto al peligro de fuga y de obstaculización del proceso, cita al autor Carlos Moreno Brant, en su libro “El Proceso Penal Venezolano”, (Pág. 385 y 386), y por último, cita extracto de la Sentencia de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Cabrera, de fecha 11.05.05.

Por otra parte, señala la apelante que, es deber primordial de quien juzga, cuando sabe que estamos en la primera etapa del proceso, que solo la sentencia definitivamente firme destruya la presunción de inocencia, conforme a la Sentencia de la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Mármol de León, de fecha 24.08.04, por lo que vistos y analizados las violaciones de derechos y garantías constitucionales de las cuales debe vigilar o hacer cumplir a todo juez que imparte justicia en nombre de la Republica, debiendo por ende conceder después de tales violaciones, la libertad.

PRUEBAS PROMOVIDAS: Copia certificada del Acto de Presentación de su representado realizado en fecha 24/02/2011, ante el Juzgado de Primera Instancia en función de Control del Municipio Rosario de Perijá; donde solicitó copias certificadas del expediente fiscal, y de la solicitud de la Orden de Aprehensión, y el Juez se pronunció al respecto, pero no fueron proveídas, solo el expediente de la presentación, afectando con ello el derecho de la defensa a su representado a los fines de poder realizar sus alegatos en los recursos existentes y evidenciar lo antes expresado.

PETITORIO: Solicita que su escrito de apelación sea admitido y tramitado conforme a derecho, y se resuelva lo pedido a favor de su representado ciudadano EMIRO JOSE OCANDO TAPIA, en la Orden de Aprehensión emitida en fecha 31 de Enero del presente año según decisión N° 014-2011, en base a lo antes expuesto.

Se deja constancia que la representación del Ministerio Público no ejerció la contestación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se encuentra en impugnar la decisión que acordó la orden de aprehensión en contra del ciudadano EMIRO JOSÉ OCANDO TAPIA, toda vez que del estudio de las diversas denuncias de la apelante se desprende que la misma alega que dicha orden se encuentra viciada de nulidad por trasgresión del debido proceso, el derecho a la defensa, y la presunción de inocencia, al no evidenciarse haberse notificado a su representado por los hechos que se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, es decir, al no haberse efectuado el acto de imputación formal, ya que, según se desprende del asunto penal, se observa que la denuncia de la víctima fue realizada con suficiente anterioridad a la solicitud de orden de aprehensión, descartándose así la situación de flagrancia que exceptúa la realización del acto de imputación, todo ello de conformidad con los numerales 1 y 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

Ciertamente, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día 30 de enero del año 2011, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, ordenó la aprehensión del ciudadano EMIRO JOSÉ OCANDO TAPIA, en virtud de la solicitud de la Representación Fiscal Cuadragésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Ahora bien, debe destacarse, que si bien el Código Orgánico Procesal Penal establece normas relativas al imputado, entre las cuales podemos resaltar las referidas a: su denominación (Art. 124), derechos (Art. 125), identificación (Art. 126), declaración (Art. 130), Advertencia Preliminar (Art. 131), objeto de la declaración (Art. 132) entre otras; no obstante conforme al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. sentencia No. 652 de fecha 24.04.2008 Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional); el acto de imputación formal o instructiva de cargos, no se encuentra expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, ello no excluye el deber que tiene el Ministerio Público de informar a la persona imputada respecto del contenido de la investigación que adelante en su contra, dada la consideración que tal actividad procesal por parte de la Representación del Ministerio Público, no sólo va encaminada a garantizar los derechos a la Defensa, Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva; sino que además la misma constituye un requisito sine qua non para la procedibilidad del ejercicio de la acción penal (Vid. Sentencia No. 186 del fecha 08.04.2008 Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Penal).

Hecha la consideración anterior, se observa que, el mencionado Tribunal de Control ordenó la aprehensión del ciudadano EMIRO JOSÉ OCANDO TAPIA, en los siguientes términos:
“En virtud de haberse recibido solicitud de ORDEN DE APREHENSIÓN, suscrita por la Abg. AMERICA RODRIGUEZ, Fiscal Auxiliar Cuadragésima Primera del Ministerio Público, para la detención de los ciudadanos EMIR O JOSÉ OCANDO TAPIA, portador de la cédula de identidad N° V- 18.409. 638, GUSTAVO ALONSO CEDEÑO, portador de la cédula de identidad N° V- 17.279.463 y VICTOR GABRIEL GARCÍA BRICEÑO, portador de la cédula de identidad N° V- 15.011. 785, por encontrarse presuntamente incursos los mismos, en la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, VIOLENCIA PSICOLOGICA y AMENAZAS, cometidos en perjuicio de la ciudadana MARILUZ MABEL GARCES DE A COSTA razón por la cual, esta Juzgadora a los fines de dictar un pronunciamiento ajustado a la letra de la Ley, observa los siguiente (sic):
PRIMERO: Vista y analizada la solicitud de ORDEN DE APREHENSIÓN, para la detención de los ciudadanos EMIRO JOSÉ OCANDO TAPIA, portador de la cédula de identidad N° V- 18.409.638, GUSTAVO ALONSO CEDEÑO, portador de la cédula de identidad N° V- 17.279.463 y VICTOR GABRIEL GARCÍA BRICEÑO, portador de la cédula de identidad N° V- 15.011.785, antes identificados; de conformidad con lo previsto en el artículo 44 ordinal l de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; este Tribunal observa de las actuaciones fiscales N° 24-F41-0013-2011, que fueron consignadas a este Despacho Judicial a los efectos de su análisis la comisión de uno de los delitos que atenta contra las personas, tipificado en el Código Penal vigente, donde resultó víctima la ciudadana MARILUZ MABEL GARCES DE ACOSTA , lo cual se constata de las siguientes actuaciones: ACTA DE DENTJNCIA COMÚN, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub-delegación Rosario de Perijá, en fecha 03-01-2010.
ACTA DE IDENTIFICACION DE DENUNCIANTE, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, subdelegación Rosario de Perijá, en fecha 03-01-2010.
ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalístícas, sub-delegación Rosario de Perijá, en fecha 03-01-2010.
ACTA DEL ÁREA TÉCNICA, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub-delegación Rosario de Perijá, en fecha 03-01-2010.
ACTA DE ENTREVISTA, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub-delegación Rosario de Perijá, en fecha 04-01-2011, a la ciudadana ACOSTA GARCES ARIANA MARSULY.
ACTA DE DENIJNCIA COMÚN, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, con sede en Villa del Rosario, en fecha 01-01-2011.
ACTA DE DENUNCIA COMÚN, suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía Regional Rosario de Perijá, en fecha 01-01-2011.
ACTA DE ENTREVISTA, suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía Regional Rosario de Perijá, en fecha 01-01-2011, a la ciudadana ARIANA MARSULY ACOSTA GARCES, en fecha 01-01-2011.
ACTA DE ÍNSPECCIÓNES TÉCNICA, suscrita por los funcionarios adscritos a Policía Regional Rosario de Perijá, en fecha 03-01-20 11, entre otras diligencias practicadas las cuales ayudaron en el esclarecimiento del hecho cometido.
Ahora bien, una vez recibidas dichas actuaciones por parte de la Fiscalía (41) de Ministerio Público, ésta ha solicitado a este juzgador la solicitud de Aprehensión de los ciudadanos EMIRO JOSÉ OCANDO TAPIA, portador de la cédula de identidad N° V-18.409.638, GUSTAVO ALONSO CEDEÑO, portador de la cédula de identidad N° V- 17.279.463 y VICTOR GABRIEL GARCÍA BRICEÑO, portador de la cédula de identidad N° V- 15.011.785, por encontrar a su criterio, elementos de convicción que comprometen a estos ciudadanos en los hechos que se investigan En este sentido, se evidencia de las actas ya analizadas, la presunta comisión de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra prescrita, y que comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos EMIRO JOSÉ OCANDO TAPIA, portador de la cédula de identidad N° V- 18.409.638, GUSTAVO ALONSO CEDEÑO, portador de la cédula de identidad N° V- 17.279.463 y VICTOR GABRIEL GARCÍA BRICEÑO, portador de la cédula de identidad N° V- 15.011. 785; razón por la cual, este Juzgador por tener el conocimiento de la presente solicitud, considera ajustada a derecho tal petición, en lo que respecta a la solicitud de aprehensión para la detención de los ciudadanos EMIRO JOSÉ OCANDO TAPIA, portador de la cédula de identidad N° V- 18.409.638. GUSTAVO ALONSO CEDEÑO, portador de la cédula de identidad N° V- 17.279.463 y VICTOR GABRIEL GARCIA BRICENO, portador de la cédula de identidad N° V-15.011.785, ut supra identificados. por considerarse llenos los extremos de Ley, previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; y autoriza a las AUTORIDADES CIVILES, JUDICIALES Y MILITARES DE LA REF ÚBLIC4 BOLIVARIANA DE VENEZUELA a practicar la misma; a los fines de garantizar la intangibilidad de los derechos y garantías constitucionales que amparan al imputado de la presente investigación, incluyendo entre esos derechos el respeto al Debido proceso y el cumplimiento del artículo 44 ordinal 1° de nuestra Carta Magna, el artículo 49 Ejusdem y el artículo 10 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
I
Por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que me confiere la Ley Ordena Expedir la ORDEN DE APREHENSIÓN solicitada para la localización y detención de los ciudadanos EMIRO JOSÉ OCANDO TAPIA, portador de la cédula de identidad N° V- 18.409.638, GUSTAVO ALONSO CEDEÑO, portador de la cédula de identidad N° V- 17.279.463 y VICTOR GABRIEL GARCÍA BRICEÑO, portador de la cédula de identidad N° V- 15.011.785 de conformidad con el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.-

Precisado como ha sido lo anterior, observa esta Sala, que la decisión recurrida señaló los diferentes elementos considerados a los fines de acordar la solicitud fiscal, es decir, la aprehensión del ciudadano EMIRO JOSÉ OCANDO TAPÍA. Ahora bien, en relación a la imputación formal que aduce la recurrente como inexistente en la investigación iniciada en contra de su defendido, señalando que el mismo no fue previamente citado a la sede del Ministerio Público a los fines de informarle de conformidad con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, la cualidad de imputado, se realizan las siguientes observaciones:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre de 2009, lo siguiente:

“En nuestro ordenamiento procesal penal, la cualidad de imputado es susceptible de ser adquirida por el acto a través del cual el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, comunica detalladamente a la persona investigada el hecho que se le atribuye.
A mayor abundamiento, dicha norma describe los requisitos de forma que deben ser cumplidos antes de comenzar la declaración del imputado, siendo que entre aquéllos resalta uno que se adapta conceptualmente a la figura procesal aquí analizada. Dichos requisitos son los siguientes: a) la imposición del precepto constitucional que exime a la persona de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; b) la comunicación detallada a la persona de cuál es el hecho que se le atribuye, con indicación de todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica; c) la indicación de los preceptos jurídicos que resulten aplicables; d) la comunicación de los datos que la investigación arroja en contra de la persona; e) el señalamiento de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias. Así, se evidencia entonces que el segundo requisito (comunicación detallada del hecho punible) configura, a todas luces, un acto de imputación.
Ahora bien, ese acto de comunicación que efectúa el Ministerio Público (generalmente, previa citación de la persona investigada) no niega ni excluye cualquier otra modalidad de imputación posible durante la investigación. Sostener lo contrario podría conllevar a prácticas deleznables y perjudiciales para la persona contra la cual se ha motorizado la persecución penal.
Claro está, no toda persona que aparezca en una investigación penal, con ocasión de una denuncia formulada por la comisión de uno o varios hechos punibles, será considerada como imputada (sentencia n. 2.921/2002, del 20 de noviembre).” Negritas de esta Sala

En ese mismo orden de ideas, pero más puntualmente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado respecto a las circunstancias en las cuales se puede realizar la imputación formal, lo siguiente:

“En consecuencia, el acto formal de imputación es de obligatorio cumplimiento por parte de los Fiscales del Ministerio Público, en los casos en que se inicie una investigación en los cuales se señale o identifique como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona, durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal.
No obstante lo antes referido, existen casos de extrema necesidad y urgencia, donde la detención precede a la imputación, siendo tal omisión permisible, únicamente de manera excepcional, cuando en el caso concreto, el delito cometido o las circunstancias particulares pongan en peligro los fines del proceso.
Esta condición de extrema necesidad y urgencia que legitima, en principio, la aprehensión (flagrancia) o detención de un individuo (sin imputación previa -artículo 250, in fine-) no implica que éstas no estén sujetas a control judicial, toda vez que corresponde al juzgador, conforme al Estado de Derecho, resolver acerca de la regularidad y legalidad de la aprehensión o detención, ponderando la legalidad, necesidad y racionalidad de la medida y garantizando los derechos del aprehendido o detenido a ser informado de sus derechos así como del hecho atribuido fundamento de la restricción a la libertad, de acuerdo al principio de presunción de inocencia.” (Sentencia No. 447, de fecha 11-08-09) Negritas de esta Sala

En consecuencia, el acto de la imputación formal, también denominado en otros países acto imputatorio o instructiva de cargos, establece el deber de informarle al investigado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de perpetración, así como las disposiciones legales aplicables al caso, garantizándole así al imputado, el tener acceso a la investigación y el tener la posibilidad real de solicitar al representante del Ministerio Público, la práctica de diligencias investigativas, destinadas a desvirtuar la imputación formulada, todo ello previo al acto conclusivo de la Acusación Fiscal, y en respeto al debido proceso, y al derecho a la defensa. No obstante, existen excepciones a la realización del acto de imputación formal en la sede del Ministerio Público, antes de la solicitud de una medida de coerción personal, como lo son los casos de extrema de necesidad y urgencia, atendiendo a las circunstancias propias en que presuntamente se cometió el ilícito penal y la pena posible a imponer que hace presumir la probable fuga del indiciado, que pondrían en peligro la finalidad del proceso, como se verifica en el caso de marras.

Asimismo, la Sentencia No. 447, antes citada, refiere las situaciones que se despliegan en la fase preparatoria en relación al acto de imputación de la siguiente manera:
“Todo lo anteriormente expuesto sobre la obligatoriedad de la imputación fiscal y las excepciones que se presentan para que la detención del investigado se practique con anterioridad a la información de tal condición, se puede resumir de la siguiente manera:
1) En el procedimiento ordinario, se realiza la investigación y una vez determinado o individualizado al presunto autor o partícipe, deberá ser citado, en calidad de imputado, ante la sede del Ministerio Público a los fines que se le impute formalmente los hechos objeto de investigación en presencia de un abogado de su confianza, previamente juramentado ante el juez de control. Realizada la imputación, el Ministerio Público podrá solicitar al juez de control, decrete la detención del imputado, conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal o dicte alguna de las medidas cautelares sustitutivas a las que hace referencia el artículo 256 eiusdem.
2) En el procedimiento ordinario, realizados los actos de investigación, el Ministerio Público puede solicitar al juez de control la detención del investigado, previo a la citación del mismo, fundamentando dicha solicitud en la existencia de condiciones de extrema necesidad y urgencia. El juez de control podrá acordar la aprehensión, mediante auto fundado (artículo 250 infine). En este caso, ante la excepción de extrema necesidad y urgencia sustentadas por el Ministerio Público y el juez de control, la imputación formal se realizará en la audiencia de presentación.
3) Ante una detención en flagrancia, sea que se decrete el procedimiento abreviado u ordinario, según se hayan recabado o no todos elementos probatorios, la imputación formal se llevará a cabo en la audiencia de presentación realizada de conformidad a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. En ambos casos, se podrá acordar alguna medida restrictiva de libertad.
4) En el procedimiento ordinario y en el supuesto de que se haya acordado la aplicación del mismo en la audiencia de presentación realizada de conformidad a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, si durante la investigación realizada con posterioridad al acto de imputación formal, se determinare que existen elementos suficientes para acreditarle al investigado otro delito, distinto al ya imputado, el Ministerio Público deberá citar al indiciado a los efectos de imponerlo de los hechos y de la nueva calificación jurídica”. (negritas de esta Sala)

En ese mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado recientemente:
“En aras de fortalecer y desarrollar el criterio vinculante asentado en sentencia n. 1.381/2009, del 30 de octubre, así como de evitar la práctica de eventuales investigaciones a espaldas del imputado, debe esta Sala establecer que el Ministerio Público, como órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de llevar a cabo la imputación, sin demora alguna, una vez que tenga suficientes elementos que señalen a una persona como autor o partícipe de un hecho punible, acto procesal que debe ser practicado necesariamente durante la fase de investigación. Lo anterior obedece a que el encartado, para poder articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Público, o ante los tribunales correspondientes en los casos de presentación del aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión dictada de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a esto último, debe reiterarse que el Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que previamente ésta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal, esto es, sin que previa y formalmente se le haya comunicado a esa persona en la sede del Ministerio Público, el hecho por el cual se le investiga.” (Sentencia No. 207, fecha 09-04-10) Negritas de esta Sala.

Conforme a todo lo anterior, es evidente que la orden de aprehensión librada en contra del ciudadano EMIRO JOSÉ OCANDO TAPIA, no vulneró ningún derecho ni garantía constitucional, pues como se ha venido refiriendo, el Ministerio Público excepcionalmente puede solicitar una orden de aprehensión de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin haberse realizado previamente la citación a la sede del Ministerio Público.

Así las cosas, existen situaciones como anteriormente se señaló en la cuales el acto de imputación formal no se realiza antes de la solicitud de la medida de coerción personal, sino en el acto en que se impone la misma, como en el caso de marras, pues de la revisión de las actas cursantes en el asunto penal, se observa que en fecha 24 de Febrero de 2011, fue celebrado el acto de presentación, en el cual fue imputado el ciudadano EMIRO JOSÉ OCANDO GARCÍA, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, VIOLENCIA PSICOLOGICA y AMENAZAS, previstos y sancionados en los artículos 39 y 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana MARY LUZ GARCEZ DE ACOSTA, acto en el cual se acordó modificar la medida de privación judicial preventiva de libertad, a una medida menos gravosa.

En este sentido, debe señalarse que conforme al nuevo criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la audiencia de presentación sin lugar a dudas constituye un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, esto es, el Ministerio Público, informa a los imputados de los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuye la condición de presuntos autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público.

En consecuencia, se estima que en el caso de autos, la imputación del ciudadano EMIRO JOSÉ OCANDO GARCÍA, se materializó efectivamente en la audiencia de presentación celebrada el 24 de Febrero de 2011, siendo que a partir de ese momento se hicieron efectivas las funciones intrínsecas de dicho acto, concretamente, quedaron fijados el elemento subjetivo del proceso y el presupuesto para dictar un acto conclusivo de la investigación, y se abrió la puerta para que el ciudadano antes mencionado pudiera ejercer cabalmente su derecho a la defensa.

Consideraciones en razón de las cuales, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configura el motivo de apelación denunciado por la recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho NELLY MESTRE URDANETA, inscrita en el I.P.S.A bajo el No. 37.844, quien actúa con el carácter de Defensora Privada del ciudadano EMIRO JOSÉ OCANDO TAPIA, en contra de la decisión dictada en fecha 31 de Enero de 2011, bajo el No. 014-11, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, mediante la cual se ordenó la Aprehensión del ciudadano antes mencionado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, VIOLENCIA PSICOLOGICA y AMENAZAS, previstos y sancionados en los artículos 39 y 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana MARY LUZ GARCEZ DE ACOSTA; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho NELLY MESTRE URDANETA, inscrita en el I.P.S.A bajo el No. 37.844, quien actúa con el carácter de Defensora Privada del ciudadano EMIRO JOSÉ OCANDO TAPIA, en contra de la decisión dictada en fecha 31 de Enero de 2011, bajo el No. 014-11, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, mediante la cual se ordenó la Aprehensión del ciudadano antes mencionado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, VIOLENCIA PSICOLOGICA y AMENAZAS, previstos y sancionados en los artículos 39 y 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana MARY LUZ GARCEZ DE ACOSTA; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los cuatro (04) días del mes de Abril de 2011. Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta de Sala- Ponente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS ELIDA ELENA ORTIZ

LA SECRETARIA

NISBETH MOYEDA FONSECA
En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 112-11 quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Nº 1, en el presente año.
LA SECRETARIA

NISBETH MOYEDA FONSECA

JF/cf