TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 27 de abril de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2011-000268
ASUNTO : VP02-R-2011-000268

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. ELIDA ELENA ORTIZ

I

Se inició el presente procedimiento, en virtud del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho LEDISAY PERNALETE LÓPEZ, actuando con el carácter de Fiscal auxiliar Cuadragésima Sexta del Ministerio Público, en contra de la decisión 189-11, dictada en fecha 02.02.2011, por el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se acordó medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del imputado ANDRY DAVID FEREIRA ORTIGOZA, de conformidad con lo previsto en los ordinales 3° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Remitida la causa a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en fecha 12.04.2011, se designó como ponente a la Jueza ELIDA ELENA ORTIZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 13.04.2011; por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y a constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho LEDISAY PERNALETE LÓPEZ, actuando con el carácter de Fiscal auxiliar Cuadragésima Sexta del Ministerio Público, apela de la decisión anteriormente identificada, señalando como argumento en su escrito de apelación, lo siguiente:

Señala la recurrente, luego de esbozar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, que las resultas del proceso que se inició en contra del imputado ANDRY DAVID FEREIRA ORTIGOZA, podrían ser satisfecho con la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 .1.2.3, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que el caso que nos ocupa que para la procedencia de la medida solicitada, deben encontrarse llenos los parámetros establecidos en las normas ut supra señaladas, tal y como lo hizo la representación Fiscal en la audiencia de presentación al señalar lo siguiente:

“ PRIMERO, la existencia del delito sancionado en la Ley Penal con pena privativa de libertad (principio de legalidad), cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita; HOMICIDIO CALIFICADO…SEGUNDO, Existen fundados elementos de convicción en las actuaciones de investigación que conforman la causa Fiscal N° 24F46-0832-09 (ACOMPAÑADA A MODUS VIDENDI AL ACTO DE PRESENTACIÓN), recabadas por el organismo comisionado C.I.C.P.C Sub-Delegación San Francisco, para estimar que el imputado ANDRY DAVID FEREIRA ORTIGOZA ha sido autor o participe en la comisión del delito presentado a conocimiento del Tribunal a quo, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el numeral 1° del Artículo 406 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el segundo aparte del articulo 80 y 83 (sic) ejusdem…tales como…DENUNCIA N° I-456.870…ACTA DE INVESTIGACIÓN DE FECHA 02/06/2010…ACTA DE INVESTIGACIÓN de fecha 02/06/2010…ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA OCULAR DE SITIO…ACTA DE ENTREVISTA…ACTA DE INVESTIGACIÓN de fecha 21/06/2010…ACTA DE ENTREVISTA rendida en fecha 08/07/2010 por la ciudadana JOHANA DEL VALLE MARTÍNEZ GONZALEZ…INFORME MÉDICO de fecha 31/05/2010…RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL…TERCERO, existen (sic) una presunción razonable, por las circunstancias del caso particular, DE PELIGRO DE FUGA O DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BUSQUEDA DE LA VERDAD, respecto de un acto concreto de investigación…”

Asimismo alega la recurrente, que en el presente caso, la jueza a quo, con conocimiento de la información aportada por la representación fiscal en el acto de presentación, decretó erradamente la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, mas aún cuando dicha representación Fiscal solicitara orden de aprehensión, siendo librada en fecha 17.01.2011 por la instancia.

Finalmente, solicita sea declarado con lugar el recurso de apelación, en consecuencia sea revocada la decisión 189-11, dictada por el juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la celebración de la audiencia de presentación del imputado ANDRY DAVID FEREIRA ORTIGOZA, y se decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252, a los fines de asegurar las resultas del presente proceso por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 y 82 ejusdem.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se encuentra en impugnar la decisión recurrida, por cuanto a consideración de la recurrente, la decisión recurrida no se encuentra ajustada a derecho, por cuanto la Jueza a quo al momento de decretar las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, no tomó en cuenta que se encontraban llenos los requisitos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, máxime cuando la vindicta pública en la audiencia de presentación, así como en la oportunidad de solicitar la orden de aprehensión, aportara todos los elementos de convicción al Tribunal de Instancia.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

Ciertamente, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día 02.02.2011, se llevó a efecto la celebración de la audiencia de presentación al ciudadano ANDRY DAVID FEREIRA ORTIGOZA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 y 82 ejusdem.

Se aprecia igualmente, que en la referida oportunidad el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, luego de escuchados los alegatos de la representación del Ministerio Público y la Defensa, procedió a imponerle a éste las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, previstas en los numerales 3º y 8º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando en tal sentido la decisión recurrida lo siguiente:

“...TERCERO: Igualmente observa esta Juzgadora que en virtud de la entidad del Delito imputado el cual establece pena privativa de libertad, cuya posible pena a imponer eh su limite máximo no supera los 10 años, y‘ la acción evidentemente no se encuentra prescrita, es perseguible de oficio, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano ANDRY DAVID FEREIRA ORTIGOZ, es presunto autor o participe de los hechos que se le atribuyen tal como del acta policial que corre inserta al folio (03) en cuyas actuaciones se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, quien fue aprehendido el día 31-01-201, siendo aproximadamente las 11: 45 horas de la mañana, por funcionarios adscritos a Cuerpo de investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, siendo recibidas las presentaciones por ante este Tribunal el día 02-02-2011, a la una y cincuenta horas de la tarde, considera esta juzgador DECLARAR CON LUGAR la solicitud de la defensa, en virtud de que se encuentra vencido el lapso de ley de conformidad con lo establecido en el artículo 373, del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que considera ajustada a derecho a los fines de garantizar las resultas del presente proceso DECRETAR MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVCION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 256 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado NADRY DAVID FEREIRA ORTIGOZA por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana JOHANA DEL VALLE MARTINEZ GONZALEZ, relativas a Ord. 3: Presentación periódica por ante este Tribunal cada (30) días y Ord 8: la presentación de dos personas idóneas que pudieran servirle como fiadores solidarios… ”

De lo anterior colige esta Alzada, que la improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público y el decreto de las medidas cautelares sustitutivas a ésta; obedeció a la circunstancia, de que el lapso de las (48) horas, establecidas en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, para presentar al imputado ANDRY FEREIRA ORTIGOZA, ante el Juez de Control fue excedido por cuanto el procedimiento de aprehensión fue realizado el día 31-01-2011, aproximadamente las 11: 45 am horas de la mañana, y las actuaciones fueron recibidas por ante el Tribunal a quo el día 02-02-2011, a la 01: 50 pm de la tarde, considerando la Jueza de Instancia solo esta circunstancia para decretar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad capaz de garantizar las resultas del presente proceso.

Ahora bien, del contenido del razonamiento anterior, estiman estas jugadoras, que en el presente caso efectivamente asiste la razón al recurrente, pues ciertamente considera esta Sala que existió un desatino por parte de la instancia al momento de ponderar el tipo de medida de coerción personal a imponer.

En efecto, ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra de los imputados, el juez deberá considerar de acuerdo a la fase en que se encuentre el proceso, mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar.

Asimismo, se ha señalado que la consecución del equilibrio, entre los intereses que contienden, al momento de definir la medida de coerción personal a imponer, no se consigue con la simple invocación de una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en las cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además es necesario que el respectivo Juez en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelares sustitutivas a ésta; las cuales ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer.

En el presente caso; estiman estas juzgadoras, que dicha labor no fue correctamente cumplida por el juzgador de la instancia; ello en razón de que la decisión recurrida, no llena adecuadamente los lineamientos legales y racionales necesarios para estimar que en el presente caso existe una medida de coerción personal capaz de satisfacer las resultas del presente juicio, ‘distinta a la Privación Judicial Preventiva de Libertad’, pues del análisis que esta Alzada ha efectuado a las diferentes actuaciones subidas en apelación; se observa que lo ajustado a derecho y justicia debió haber sido la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dado que en el caso de autos a diferencia de lo señalado por la instancia, considera que no existe otra medida distinta a la de la privación judicial preventiva de libertad, para asegurar las resultas del proceso que se adelanta. Aparte de los elementos de convicción traídos por la vindicta pública, se verifica los mismos son suficientes para estimar satisfecho el supuesto previsto en el numeral segundo del artículo 250 el Código Orgánico Procesal Penal, tales como lo son: 1.- Acta de denuncia N° I-456.870, interpuesta en fecha 02-06-2010, por la ciudadana NORKA JOSEFINA GONZALEZ MORALES, ante el Cuerpo de Investigaciones Cinéticas Penales y Criminalísticas; 2.- Actas de Investigaciones de de fecha 02.06.2010; 3.- Acta de inspección técnica ocular del sitio de fecha 02.06.2010; 4.- Acta de entrevista de fecha 04.06.2010, rendida por el ciudadno ALEXANDER HUMBERTO SOTO CABALLERO; 5.- Acta de entrevista de fecha 04.06.2010, rendida por la ciudadana KATTY BEATRIZ FERREBUZ NIEVE; 6.- Acta de investigación de fecha 26.06.2010; 7.- Acta de entrevista de fecha 08-07-02010, rendida por la ciudadana JOHANA DEL VALLE MARTINEZ-victima de autos- quien entre otras cosas señaló “ Comparezco por ante este Despacho Fiscal con la finalidad de informar que el día 30-05-2010, en horas de mañana, nos trasladábamos pro el Sector la Limpia Norte, Parroquia Domitila Flores, vía pública, Municipio San Francisco, Estado Zulia es cuando nos sale el ciudadano de nombre ANDRI JOSÉ FEREIRA ORTIGOZA, efectuando varios tiros contra nosotros no logrando impactar ninguno sobre nosotros seguimos caminando es cuando de repente escuchamos varios disparo otra vez, de repente siento un disparo a la altura de la cintura del lado derecho cayendo al suelo de inmediato el ciudadano de nombre ALEXANDER SOTO, quien era mi compañero me traslada hacia el hospital Noriega de Trigo, en una camioneta que estaba parada en ese mismo sector de los hechos, también voy a consignar una copia del Centro Medico Madre Maria de San José y otro…; 8.-Informe médico de fecha 31-05-2010, emanado del Centro Asistencial Madre María de San José; y 9.- Reconocimiento médico legal de fecha 28-06-2010, practicado por el Dr. JULIO CESAR VIVAS, Medido Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Cinéticas Penales y Criminalísticas.

Así las cosas, estiman estas juzgadoras, que de las actas policiales que soportan la presente investigación, y posterior aprehensión del imputado ANDRY JOSÉ FEREIRA ORTIGOZA, en virtud de la orden de aprehensión dictada por la Jueza a quo, en la oportunidad correspondiente, se evidencian una serie de elementos e indicios que permitían la satisfacción del supuesto contenido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia hacían viable la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad peticionada por el Ministerio Público dada la gravedad del delito imputado.

Asimismo, precisan estas juzgadoras, que constituyó un desacierto y contradicción de la instancia con el criterio Jurisprudencial de nuestro máximo Tribunal, al considerar improcedente la medida de privación judicial preventiva de libertad, por cuanto el lapso para la presentación del imputado posterior a la práctica de su detención por el Cuerpo de investigaciones, violento el lapso de las 48 horas.

Así las cosas, este Tribunal Colegiado considera oportuno señalar, que, la lesión a los derechos constitucionales que pudo tener el breve exceso en el plazo establecido para la presentación del referido imputado, cesó al ser puesto a la orden del Tribunal de Control, que por cierto fue el mismo órgano subjetivo quien librara la orden de aprehensión en fecha 17.01.2011, toda vez que dicha presentación tuvo precisamente como finalidad, tal como lo refiere la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal, determinar si la detención fue ajustada a derecho, y si resultaba procedente el mantenimiento o no de una medida de coerción personal.

En tal sentido, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 043 de fecha 03 de enero de 2007, lo siguiente:

“...Igualmente, cabe añadir que, ciertamente, el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
“Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”.
Respecto del contenido de esa disposición normativa, esta Sala ha sostenido que ese lapso de cuarenta y ocho horas (48) previsto en la Carta Magna tiene como fin la presentación del aprehendido ante un Tribunal, para que este órgano jurisdiccional determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica un control posterior por parte de los órganos judiciales. En caso que la captura devenga en una privación judicial preventiva de libertad, se debe presentar al imputado igualmente dentro de las cuarenta y ocho horas, por aplicación de los tratados internacionales y el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal (vid. sentencia del 24 de septiembre de 2002, caso: Dianora Josefina Noblot de Castro).
Por lo tanto, al haberse presentado los quejosos ante el Tribunal Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, la lesión que se les pudo originar por haber transcurrido el lapso de cuarenta y ocho horas (48) sin estar presente ante un órgano judicial, cesó, lo que permite, igualmente, que esa circunstancia se subsuma en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide…”. (Negritas de la Sala).

Por su parte la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha mas reciente señaló lo siguiente, lo siguiente:

“…Así las cosas, se concluye que, en el supuesto de que, ciertamente, los imputados hubieran sido presentados tardíamente al Tribunal de Control, tal situación que habría agraviado los derechos fundamentales cuya tutela se reclama en la presente causa –entre ellos, el de la libertad personal- lo cierto es que, al momento cuando la legitimada pasiva asume el conocimiento de la causa, dicha supuesta lesión había cesado, porque ya había tenido lugar la audiencia de presentación de los imputados al Tribunal de Control y éste había decretado la medida cautelar de coerción personal que cuestionó el actual accionante. En todo caso, la eventual tutela constitucional que la Corte de Apelaciones tendría que haber provisto, habría estado circunscrita al aseguramiento de que el referido acto procesal hubiera tenido lugar tan pronto fuera materialmente posible y, con ello, a la procuración del cese inmediato de los agravios que, en perjuicio de los derechos fundamentales de los procesados, derivaban de la dilación en cuestión. Tal deber no le era exigible a la legitimada pasiva, por cuanto, como se indicó anteriormente, dicha situación lesiva ya había cesado, razón por la cual la actual pretensión de amparo ha de ser declarada inadmisible, de conformidad con el artículo 6.1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales…”. (Resaltado de la Sala. Sentencia Nro 795, de fecha 16.06.2009)

En este orden de ideas, mal pudo la a quo, fundar el decreto de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en el supuesto de la violación al lapso establecido para la presentación del imputado ante el Juez de Control, cuando dicha violación tal y como lo expresa el criterio de nuestro máximo Tribunal y acogido por esta Alzada, cesó al realizar el acto de presentación ante el juez natural, por ser este quien librara la orden de aprehensión, mas aún cuando se verifica que se encuentran llenos los extremos previstos en la ley adjetiva penal, en razón de la gravedad del delito y de la posible pena a imponer, lo cual hacía viable su forma más extrema, es decir, que la misma consistiera en la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1744 de fecha 09 de agosto de 2007, ha señalado:

“...En este orden de ideas, y como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional español, la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (STC 47/2000, del 17 de febrero). Ahora bien, debe afirmarse que el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea, en principio, un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal...”. (Negritas de la Sala).

Por su parte, esta misma Sala en decisión No.314 de fecha 07.11.2008 precisó:

“...con el decreto de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el Juez no establece juicios de fondo relativos a la responsabilidad penal del imputado, e igualmente tampoco con dichas medidas coercitivas anticipa penas, sino sencillamente establece mecanismos cautelares encaminados a asegurar las resultas del proceso, cuya mayor o menor afección al derecho a la libertad de los procesados dependerá de las necesidades de cada caso en concreto...”.

Finalmente observan estas juzgadoras que la jueza de Instancia, igualmente inobservó, que en el presente caso, dada la gravedad del delito imputado, el cual atenta contra el principal bien jurídico tutelado por el Estado, por ser este la vida de la personas, y la posible pena a imponer la cual va de quince a veinte años de prisión -aun y cuando el delito fue imputado en su forma inacabada- de la pena que pudiera llegar a imponerse; todo lo cual se corresponde perfectamente con los criterios legales contenidos en los numerales 2º y 3º, y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omissis…
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
Omissis…
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
Omissis...
(Negritas de la Sala).

En este sentido el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, con ocasión a este punto ha señalado en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo y el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Negrita la Sala)

Por ello, ante circunstancias objetivas que apuntan a la necesidad de evitar la posible sustracción del imputado del presente proceso, estima esta Sala, que mal pudo la instancia decretar una medida de coerción personal distinta de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, pedida por la Vindicta Pública.

Finalmente, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, así:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala).

En mérito de los razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho LEDISAY PERNALETE LÓPEZ, actuando con el carácter de Fiscal auxiliar Cuadragésima Sexta del Ministerio Público, en contra de la decisión 189-11, dictada en fecha 02.02.2011, por el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se acordó medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del imputado ANDRY DAVID FEREIRA ORTIGOZA, de conformidad con lo previsto en los ordinales 3° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se REVOCAN las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad decretadas por la a quo al imputado ANDRY DAVID FEREIRA ORTIGOZA, y se le ORDENA a la Jueza a quo, provea lo conducente a los fines de hacer efectiva en contra del mencionado procesado, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del citado Código Adjetivo Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

IV
DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho LEDISAY PERNALETE LÓPEZ, actuando con el carácter de Fiscal auxiliar Cuadragésima Sexta del Ministerio Público, en contra de la decisión 189-11, dictada en fecha 02.02.2011, por el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se acordó medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del imputado ANDRY DAVID FEREIRA ORTIGOZA (ampliamente identificado en autos), de conformidad con lo previsto en los ordinales 3° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se REVOCAN las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad decretadas por la a quo al imputado ANDRY DAVID FEREIRA ORTIGOZA, y se le ORDENA a la Jueza a quo, provea lo conducente a los fines de hacer efectiva en contra del mencionado procesado la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del citado Código Adjetivo Penal.

Regístrese, Publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintisiete (27) días del mes de abril de 2011. Años: 201° de la Independencia y 151° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS ELIDA ELENA ORTIZ
Ponente

LA SECRETARIA

NISBETH MOYEDA FONSECA

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 126-11, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

NISBETH MOYEDA FONSECA

VP02-R-2011-000268
EEO/Tpinto