TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 18 de Abril de 2011
200º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2011-000208
ASUNTO : VP02-R-2011-000208

PONENCIA DE LA JUEZ DE APELACIONES DRA. LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS
I
Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en virtud del recurso de apelación de autos, que interpusieran los profesionales del derecho MANUEL ANGEL BARRIOS AVILA y ERIC DE JESÚS BRACHO PICO, inscritos en el I.P.S.A bajo el N° 51.760 y 82.665, respectivamente, actuando en su carácter de defensores Privados del acusado ANDRO LUIS CHACÍN BARRIOS, contra la decisión dictada en fecha veintiocho (28) de febrero de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia-Extensión Cabimas, mediante la cual entre otros pronunciamientos se inadmitió las pruebas testimoniales ofertadas por los defensores de los acusados antes mencionados, relativas a las testimoniales de los ciudadanos NELSON RUÍZ FUENMAYOR y NERIO RUIZ.

Recibidas las actuaciones en fecha treinta y uno (31 de marzo de 2011, en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS, que con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día primero (1°) de abril del año en curso, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y a constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
PUNTO PREVIO
Esta Sala de Alzada, mediante auto de fecha 01.04.2011, decretó la admisibilidad del recurso de apelación presentado únicamente con relación a la segunda denuncia interpuesta por los recurrentes de autos, relativa a la inadmisión de las pruebas testimoniales ofrecidas por los defensores del acusado ANDRO LUIS CHACIN, en virtud de lo cual, tanto los alegatos del recurrente que se explanan a continuación, como los pronunciamientos dictados por este Tribunal Colegiado, versaran sobre tal denuncia.

III
DEL RECURSO INTERPUESTO
-ALEGATOS DE LOS RECURRENTES-

Contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, fue interpuesto recurso de apelación por los profesionales del derecho MANUEL ANGEL BARRIOS AVILA y ERIC DE JESÚS BRACHO PICO, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando su escrito recursivo en los siguientes términos:

Alegan los recurrentes, que la omisión de algunas pruebas como la declaración dada por los testigos, familiares de la víctima, como lo son el hermano y su sobrino, de nombres NELSON RUIZ FUENMAYOR y NERIO RUIZ, las cuales son necesarias para la búsqueda de la verdad.

En este orden de ideas agregaron, que en la solicitud presentada por el represéntate Fiscal donde solicitó se dejara sin lugar tales declaraciones, las cuales a juicio de los recurrentes son inminentemente necesarias, para el esclarecimiento de los hechos, es obligación del Ministerio Público en cumplir con la carga de las pruebas, ya que en actas procesales se encuentran las entrevistas de las personas señalada, con su dirección exacta, de lo que infieren los defensores, imprecisión sobre que causa, el Ministerio Público solicita se declare sin lugar la admisión de tales declaraciones como pruebas.

Finalmente señalaron, que en atención a las razones de hecho y de derechos anteriormente expuestas, se tramite el presente recurso de apelación, se declare la nulidad absoluta del fallo recurrido, y se otorgue una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV
DE LA CONTESTACIÓN HECHA AL RECURSO DE APELACIÓN

Frente al recurso de apelación interpuesto el profesional del derecho DOMINGO ROMERO GUIÑAN, actuando en su carácter de Fiscal auxiliar séptimo del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dar contestación al recurso interpuesto señalando lo siguiente:

“…La Defensa pretende, a través del presente recurso no solo que la Corte de Apelaciones lleve a cabo una nueva audiencia preliminar, sino que ventile en ella materia que corresponde a la fase del juicio oral, es decir que se pronuncie al fondo del asunto, ya que la calificación jurídica conferida al hecho fue acogida por el Juez a quo, quien determinó que sería en el debate oral y público donde se dilucidaría la calificación jurídica definitiva; por una parte, por la otra, es preciso señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, dicho recurso de apelación es inadmisible, y así solicito sea declarado; ya que se esta recurriendo de forma velada del auto de apertura a juicio, tomando en cuenta que el Tribunal a quo, ordenó abrir el juicio oral y público, una vez verificados los requisitos de ley exigidos para ello. En cuanto a que el Ministerio Público no consigno los elementos de convicción que sustenta la acusación, y por tal motivo dejó en estado de indefensión a su defendido, es totalmente falso, toda vez que el escrito de acusación se basta por si solo, y en el están señalados todos los elementos de convicción, así como, los medios probatorios ofrecidos para ser presentados en el Tribunal de juicio.

Por otra parte, la defensa tiene a su disposición -en el Ministerio Público, y en el Tribunal -todas y cada una de las actas que conforman la Causa, para que ejerza su derecho a plenitud, sino lo hizo’, no puede -ahora- invocar que no ha tenido acceso a las pruebas y a disponer del tiempo, así como de los medios adecuados para ejercer su defensa; considerando que la defensa tuvo el mismo tiempo que el Ministerio Público, para concluir la investigación y consignar el acto conclusivo; y una vez presentado fue convocada para la misma fecha que el representante del Ministerio Público, en consecuencia, es falso que no hubiese tenido el tiempo ni los medios para ejercer la defensa de su representado, evidenciándose una vez más, que a pesar de los varios años de vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, aún existe resistencia al cambio del sistema en cuanto a que es el Fiscal del Ministerio Público, quien investiga, y en consecuencia, es en la Institución del Ministerio Público donde reposan las actas de investigación la cual puede ser remitida al Tribunal las veces que sea solicitada.

SEGUNDO En relación a las testimoniales ofrecidas por el apelante en su escrito de contestación, las mismas al ser revisadas por esta Representación del Ministerio Publico considero que las mismas no cumplían con los extremos de la legalidad, pertinencia, conducencia y necesidad, quedando definida la pertinencia como la congruencia que debe existir entre el objeto fáctico de la prueba promovida y los hechos alegados controvertidos, razón por la cual se considera que el criterio al momento de decidir por la Juez de Control, no viola el derecho a la defensa y al debido proceso, conforme lo previsto en el artículo 49 Constitucional, quien actuó conforme al control de garantías, que debe ejercer el Juez, al momento de resolver los aspectos a que se contrae el artículo 330.9 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgándole potestad jurisdiccional al Juez de Control, de decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral, y esa facultad decisoria atiende al deber jurisdiccional de resolver sobre lo pedido, bien para negar o admitir el petitum de la oferta probatoria.

Considera esta Representación Fiscal, que la Juez durante el acto de la Audiencia Preliminar ejerció el control de la acusación y de los escritos de contestación de la misma, ya que realizo un análisis de los fundamentos de hecho y de derecho, en los cuales ésta se basa, estudiando además ciertos aspectos, tales como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, ofertados, no sólo por el Ministerio Público, sino también por la parte acusada, quien tiene la facultad de proponer las pruebas que hará valer en el contradictorio.

De igual forma considera quien suscribe que no observa en el escrito de apelación presentado por los defensores arriba identificados de qué manera se le vulnera el debido proceso, al no ser admitidas las pruebas ya mencionadas, ni su pertinencia y utilidad, siendo imposible para estos demostrar el derecho supuestamente vulnerado, evidenciándose de esta manera las deficiencias del apelante.
En virtud de lo antes planteado se considera que la decisión recurrida se encuentra ajustada a Derecho, y acorde con las garantías del debido proceso…omissis…

PETITORIO Por todas las razones antes expuestas esta representante del Ministerio Público, SOLICITA se declare INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por el Abogado MANUEL BARRIOS AVILA Y ERIC DE JESUS BRACHO PICO, en contra de la Decisión de fecha 28-02-2011, mediante el cual el Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Control, admitió totalmente la acusación presentada en contra de los imputados que están identificados en el presente asunto VP11-P-2010-004924, y en consecuencia, ordenó la correspondiente apertura a juicio; de conformidad con lo establecido en el literal o del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

V
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión hecha a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación, se centra en atacar la declaratoria de inadmisibilidad a las pruebas testimoniales previstas en el particular 2° del escrito de contestación a la acusación, pues a criterio de los recurrentes, las mismas son inminentemente necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la sana administración de justicia, señalando que no se encuentran determinadas las causas por las cuales el representante Fiscal del Ministerio Público solicitó la inadmisión de tales medios probatorios, máxime cuando es obligación de la vindicta pública cumplir con la carga de las pruebas, toda vez que en actas procesales anteriores se encuentran las entrevistas de los dos testigos por ellos promovidos.

Al respecto la Sala para decidir observa:

Ciertamente, del estudio hecho a las actuaciones que integran la presente incidencia recursiva, se observa, que efectivamente el Juzgado Segundo de Control del este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, al termino de la Audiencia Preliminar celebrada en el proceso seguido en contra del representado de los recurrentes, una vez verificado, la falta de señalamiento, por parte de los recurrentes, de la necesidad y pertinencia de los medios de prueba testimoniales promovidos en el particular 2°, del escrito de contestación a la acusación fiscal; procedió a declarar su inadmisibilidad, expresando lo siguiente:

“…En relación a los escritos de descargo presentados por los abogados MANUEL BARRIOS Y MANUEL ROJAS, este tribunal los admite en cuanto a derecho ya que fueron interpuestos en tiempo hábil, siendo que en cuanto a la carga testimonial allí presentada, el tribunal verifica que tal y como lo indicara el Ministerio Publico, ambos escritos si bien ofrecen pruebas testimoniales relativas a sus defendidos, no es menos cierto que no indican la pertinencia y necesidad de las misma a los fines de verificar su admisibilidad o no, lo cual no es solo únicamente aplicable al Ministerio Publico ya que la garantía que establece el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal en relación a la oportunidad para ofrecer las pruebas, es a fin de garantizar la igualdad de las partes frente al proceso y así ambas tesis procesales puedan conocer el acervo probatorio que será evacuado en un posible juicio oral, y hacer las oposiciones a que haya lugar, basadas en el conocimiento de las mismas, por lo que NO ADMITE la carga probatoria TESTIMONIAL promovida en sendos escritos a cargo de los profesionales del derecho mencionados …”

Precisado lo anterior, esta Sala, estima oportuno señalar a los fines del caso sujeto a su examen, que la fase intermedia del proceso penal conforme lo ha sostenido con criterio vinculante de Sala Constitucional (Vid. Sentencia Nro. 1303 de fecha 20/06/2005), comprende la realización y el control de diversas actuaciones, la cual ha sido sistematizado en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal en que se ejecutan, un primer grupo que comprende, todas aquellas actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal (Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos; Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar; solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos; proponer acuerdos reparatorios; solicitar la suspensión condicional del proceso; proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes; promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad; ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal).

En segundo grupo aquellas, que se realizan durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, las cuales se encuentran reguladas en el artículo 329 del Código Adjetivo penal como lo son la exposición breve de los fundamentos y peticiones de cada una de las partes, recibir la declaración del imputado si éste a bien lo quiere, con las formalidades establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, la información por parte del Juez de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como la información clara precisa y detallada de los hechos que al imputado o imputados, le atribuye el Ministerio Público. Y finalmente, un tercer grupo que comprende los actos posteriores a la audiencia preliminar, que no son otros, que los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base a las peticiones formuladas por las partes y con fundamento a lo establecido en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

Ahora bien, en lo que respecta al desarrollo de la Audiencia Preliminar, debe destacarse que es en ésta, donde el respectivo Juez de Control, realiza un control tanto material como formal de la acusación, lo cual se logra mediante el análisis de los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para acusar y solicitar la realización de un juicio oral y público. Asimismo, el juzgador en ella realiza el estudio sobre la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba que le son promovido por las partes; en tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en relación a esta ultima labor de análisis de las pruebas ha señalado:

“…En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Sentencia Nro. 1303 de fecha 20/06/2005. Resaltado de la sala).

Igualmente en decisión Nro. 1179 de fecha 09/06/2005, emanada de la misma Sala, en relación a la labor de análisis sobre los medios de prueba promovidos, su licitud y pertinencia, precisó:

“…No obstante, respecto de la admisión de la acusación fiscal así como en relación a la licitud o no de las pruebas, siendo que el Juez de Control debe evaluarlos y determinar si están o no ajustados a derecho, ello sí constituye una materia que puede causar un perjuicio a las partes, pues con fundamento en esos alegatos y pruebas tendrá lugar el juicio oral y público…. “... esta Sala en sentencia N° 746 , del 8 de abril de 2002 (caso: Luis Vallenilla Meneses), asentó que… La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.
Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Negritas de la Sala).

Más recientemente en decisión Nro. 367 de fecha 10/08/10, emanada de la Sala de Casación Penal en relación a la inadmisibilidad de las pruebas promovidas por la defensa, señalando:

“…En efecto, si bien es cierto que la sentencia del tribunal de instancia, admitió las pruebas ofertadas por el Ministerio Público y por la víctima querellante, en lo que respecta a las pruebas promovidas por la defensa privada, sólo admitió las testimoniales (algunas de ellas) y la declaración de expertos, pero no se pronunció en relación a las documentales, es decir, que no expresó razones por las cuales no las consideró legales, pertinentes o necesarias (tal y como lo hiciera la prueba documental que no le admitió al Ministerio Público y las testimoniales que no le admitió al defensor).

Es por ello, que la Sala considera que al no admitir la totalidad pruebas promovidas por la defensa privada (sin expresar las razones del porque no admitió las documentales), para que fueran evacuadas y debatidas en el juicio oral y público de conformidad con el principio de contradicción y como ejercicio pleno del derecho a la defensa, el Tribunal de Control colocó a las ciudadanas Silvia Cecilia Díaz Alvarado y Sylvie Suzzarini Díaz, en una situación de desigualdad e indefensión, ya que se ven limitadas para defenderse y desvirtuar las acusaciones admitid en su contra, en el eventual juicio oral y público, siendo esto, lesivo de principios de orden constitucional y legal, lo que produce forzosamente la nulidad del fallo.

La Sala de Casación Penal advierte, que la indefensión procesal ocurre cuando el juez priva e limita a alguna de la partes del libre ejercicio de las garantías constitucionales aplicables al proceso penal, que se ponen al alcance de estás para la defensa de sus derechos e intereses legítimos, tal y como sucedió en el caso de autos.

Sin embargo, tal labor de análisis que efectúa el respectivo Juez, respecto a la licitud, necesidad y pertinencia de las pruebas ofrecidas, incuestionablemente requieren, que la parte promovente, previamente al desarrollo de la Audiencia Preliminar, exponga -en la oportunidad procesal que para ello ha previsto el legislador-, las razones por las cuales estima como útiles, pertinentes y necesarios los medios de prueba ofrecidos a los fines de demostrar su pretensión procesal. (Resaltado de la Sala)

Ello es así, por elementales razones de seguridad jurídica que paradójicamente a lo alegado por los recurrentes, vienen a garantizar, el derecho a la defensa, el debido proceso y la igualdad de las partes; puesto que si la parte promovente, no señala en la oportunidad procesal establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, -esto es dentro de los cinco días antes del vencimiento de la fecha fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328.7-, cuáles son los medios de prueba ofrecidos, y sobre todo que pretende demostrar a través de ellos (utilidad, necesidad y pertinencia), de una parte se estaría creando un estado de indefensión e inseguridad jurídica respecto de la parte contraria quien al no tener certeza de la utilidad, pertinencia y necesidad de la prueba promovida por la parte contraria, -sino eventualmente hasta el momento del desarrollo de la Audiencia Preliminar -, no contaría con los medios y el tiempo suficiente para rebatirlas en relación a este punto; y de otra parte, como consecuencia de lo anterior el juez no podría hacer el análisis, correspondiente una vez que se haya esclarecido, en caso de existir alguna oposición, sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba, ya que ello se traduciría en suplir la actividad propia de la parte.

En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 2941 de fecha 28 de noviembre de 2002, acorde con lo anterior preció:

“… En tal sentido, resulta oportuno referir, que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el cual era aplicable en el caso sub exámine, prevé lo siguiente:
“Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
...omissis...
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad” (subrayado de la Sala).
Dicha disposición normativa, establece la oportunidad y forma, que se debe tomar en cuenta para que las partes puedan ofrecer los medios de prueba que consideren que deban producirse en el juicio oral y público.
Se señala, en efecto, que el ofrecimiento debe ser hecho a través de un escrito, el cual debe ser presentado hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar y, además, se debe indicar en el mismo la pertinencia y necesidad de esos elementos probatorios.
Esta obligación de señalamiento de la pertinencia y necesidad de los medios de pruebas ofrecidos es una garantía que propone el Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que exista un equilibrio y respeto entre las partes involucradas en el proceso, que evita el hecho referido a que una parte no pueda contraponer, con tiempo suficiente, ningún argumento que considere útil relacionado a que los medios de prueba ofrecidos no tienen relación, ni directa o indirectamente, con los hechos establecidos en la acusación, o bien, que los mismos se hayan obtenido ilegalmente.
Por tanto, el oferente, en esos términos, debe señalar expresamente qué se propone con esos medios de pruebas, para que son llevados a juicio oral y cuál es el hecho que se va acreditar con ese medio; lo que no significa que deba revelar su estrategia probatoria que va a practicar en la audiencia de juicio oral, como lo sería, por ejemplo, publicar anticipadamente el contenido de los interrogatorios que dirigirá a los órganos de prueba.
De manera que, al no señalarse la pertinencia y necesidad de los medios probatorios ofrecidos en el escrito señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, no se le permite a la parte contraria ejercer su derecho a la defensa y, además, el juez no podría hacer el análisis, una vez que se haya esclarecido en caso de existir alguna oposición, sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral, como lo señala el artículo 330 eiusdem.
Así las cosas, se precisa que, de la lectura de los autos que conforman el presente expediente, y en particular, del análisis de la decisión de la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones denunciada, no se evidencia que haya incurrido en la violación de los derechos a la defensa o a la igualdad, sino más bien, dicho Tribunal colegiado acató lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece una carga para las partes involucradas en el proceso penal, respecto a la obligatoriedad de la indicación de la pertinencia y necesidad en la oportunidad en que deba ofrecerse las pruebas, lo que debía cumplirse igualmente con el Código Orgánico Procesal Penal reformado, dado que señalaba en el artículo 333, como lo dispone el vigente artículo 330, que el Juez al finalizar la audiencia preliminar debía decidir sobre la pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral…”.

De allí precisamente la obligación del procesado o sus acusados, de señalar en la oportunidad indicada en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de preclusión, cuál es la utilidad y necesidad de la prueba que se oferta o promueve para el juicio oral, pues el referido artículo al disponer en su numeral séptimo que: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: (…) 7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad…”; incuestionablemente está estableciendo una carga procesal para la parte promovente, que en este caso por referirse específicamente a una actividad probatoria, está sujeta a un principio de preclusión que vienen a establecer una garantía de igualdad, para que cada una se atenga a realizar su actividad procesal en la oportunidad prevista por el legislador, y así evitar la sorpresa de la contraparte con pruebas o actuaciones de último momento y que no alcance a ser debidamente contradichas.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 1794 de fecha 19 de julio de 2005, precisó:

“….De lo anterior se colige que la norma establece como carga procesal de las partes realizar el ofrecimiento de las pruebas en el lapso establecido, con indicación de su pertinencia o necesidad, no sólo a los fines que la otra parte pueda conocerlas, controlarlas, contradecirlas e impugnarlas, sino también para que la parte tenga certeza de cuales serán las pruebas que serán llevadas a juicio por su adversaria, todo con base a los derechos a la defensa e igualdad de las partes, que suponen reconocer a ambas las mismas cargas pero también los mismos derechos.

Al respecto, conviene destacar que el legislador instruyó normas objetivas de aplicación común a los destinatarios de las leyes, sin concebir criterios de distinción que representen concesiones inmerecidas a favor de algunos o trato peyorativo respecto de otros, por ello, las diferencias que se introduzcan deben estar inspiradas en la realización del propósito constitucional de la igualdad real o en el desarrollo de los postulados de la justicia distributiva.

En efecto, en relación a la actividad probatoria de las partes en el proceso penal venezolano, rige el principio de preclusividad como garantía para las partes, en el respecto que cada una se atenga a las oportunidades previstas por el legislador para actuar a los fines que la adversaria pueda controlar oportunamente la prueba, todo con el objetivo de impedir la sorpresa de la contraparte con pruebas o actuaciones de último momento y que no alcance a contradecirlas…”.

Así las cosas, mal pueden los recurrentes señalar, que la presunta omisión por parte de la Jueza a quo, de las pruebas promovidas por la defensa violentó el derecho a la defensa, por considerar las mismas necesarias para el esclarecimiento de los hechos, pues del estudio de la recurrida se verifica que el a quo constato la omisión de la falta de cumplimiento de una carga procesal, como lo sería la falta de indicación de la pertinencia y necesidad de las pruebas promovidas, la cual por cierto, su subsanación en la propia audiencia ha sido negada por la interpretación que al referido artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, le ha dado la Sala de Casación Penal del más Alto Tribunal de la República, quien ha señalado, que sólo las actuaciones procesales previstas en los numerales 1, 2, 3, 4 y 5 (referidas a las solicitudes de imposición o revocación de una medida cautelar, aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, proponer acuerdos reparatorios, solicitar la suspensión condicional del proceso y proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes), son las únicas que pueden ser realizada además de la oportunidad prevista en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en la oportunidad de llevar a cabo la Audiencia Preliminar, en cuyo caso se expondrán de manera oral.

En tal sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 606, de fecha 20 de octubre de 2005 precisó:

“…La Sala, para decidir, observa que el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal expresa:
“Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: ...”.
La disposición transcrita guarda relación con los actos que el Fiscal, la víctima (sólo si se ha querellado o si presentó acusación particular propia) y el imputado, de manera escrita oponen, solicitan, proponen y promueven al juez de control, antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.
Resulta pertinente conceptuar algunos términos del artículo transcrito con anterioridad y según el Diccionario de la Real Academia Española, para un mejor análisis del mismo:
“Hasta” “... Denota el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades... conjunción copulativa, con valor incluyente, combinada con ‘cuando’ o con un gerundio... O con valor excluyente, seguida de ‘que’...”.
El término “antes” “... denota prioridad de lugar... de tiempo... prioridad o preferencia...”.
El término “podrán”, del verbo “poder”, es lo siguiente:
“... tener expedita la facultad o potencia de hacer algo... tener facilidad, tiempo o lugar de hacer algo...”.
La Sala observa que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...”, se refirió a que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el artículo 328 “eiusdem”. Así se decide.
Así mismo se confirma la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual señaló: “...entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y, en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28...” (resaltado de la Sala Penal, sentencia 2811 del 7 de diciembre de 2004, ponencia del Magistrado Doctor ANTONIO GARCÍA GARCÍA).
Acerca de si es una facultad o es una carga del fiscal, la víctima que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia y del imputado, realizar los actos enumerados en el artículo 328, la Sala observa que el ejercicio de cada una de las ocho acciones contenidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal es un derecho, poder o facultad, para que en la oportunidad, momento o tiempo señalados por el mismo legislador (hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar) se ejerzan las actuaciones y de manera escrita. Sin embargo, una vez que cualquiera de los facultados decide ejercer su derecho, se genera una carga o la obligación de hacerlo y no podría ser de otro modo, ya que todo derecho implica un deber.
En torno a la modalidad de “... realizar por escrito los actos...”, la Sala observa que se trata de una excepción a la constante forma oral que predomina en el código adjetivo, en donde lo escrito se significa expresamente.
No obstante y en relación con las acciones tipificadas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, acerca de las solicitudes de imposición o revocación de una medida cautelar, aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, proponer acuerdos reparatorios, solicitar la suspensión condicional del proceso y proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, la Sala observa que pueden realizarse, además, en la audiencia preliminar y oralmente ya que no se violentarían el debido proceso ni el derecho a la defensa ni el principio procesal del contradictorio. Así se decide…”

De manera tal, que la actividad procesal señalada en el numeral 7 del artículo 328 ejusdem referida a promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad; está vedada para ser propuesta o subsanada en la oportunidad del desarrollo de la Audiencia Preliminar, por lo que mal puede ser satisfecha la petición de los recurrentes, de igual forma es conteste la doctrina y la jurisprudencia patria en sostener, que, la carga procesal de la prueba pertenece a quien promueve la prueba, siendo ello así, erradamente los recurrentes pretenden endosar la carga de determinar la pertinencia y necesidad de las pruebas inadmitidas a la vindicta pública, cuando el mismo Fiscal en el desarrollo de la audiencia solicita a la Jueza a quo, sean desestimadas por no indicarse el requerimiento de las mismas en el escrito de descargo, expresando a la letra lo siguiente

….En relación a los escritos presentados por el Abogado Manuel Barrios Y Manuel Rojas, el Ministerio Público se opone a que sean presentados en un posible Juicio ya que solo indican los nombres de los ciudadanos testigos mencionándolos, y no indica la pertinencia ni utilidad de dichas pruebas, no indican donde vive, dejando en estado de indefensión al Ministerio Público…

En este sentido estiman estos juzgadores que la recurrida se encuentra ajustada a derecho, al momento de aplicar el contenido del artículo 330.9 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la carga procesal a que se refiere el artículo 328 ejusdem va dirigido a las parte quien las promueve. Y ASÍ SE DECIDE.

Por ello, en merito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho Abogados MANUEL ANGEL BARRIOS AVILA y ERIC DE JESÚS BRACHO PICO, actuado en su carácter de defensores Privados del acusado ANDRO LUIS CHACÍN BARRIOS, contra la decisión dictada en fecha veintiocho (28) de febrero de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia-Extensión Cabimas, mediante la cual se inadmitió al termino de la Audiencia Preliminar, las pruebas testimoniales ofertadas por los defensores de los acusados antes mencionados, relativas a las testimoniales de los ciudadanos NELSON RUÍZ FUENMAYOR y NERIO RUIZ; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada. Y ASÍ SE DECIDE.

VI
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho MANUEL ANGEL BARRIOS AVILA y ERIC DE JESÚS BRACHO PICO, inscritos en el I.P.S.A bajo el N° 51.760 y 82.665, respectivamente, actuando en su carácter de defensores Privados del acusado ANDRO LUIS CHACÍN BARRIOS, contra la decisión dictada en fecha veintiocho (28) de febrero de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia-Extensión Cabimas, mediante la cual se inadmitió al termino de la Audiencia Preliminar, las pruebas testimoniales ofertadas por los defensores de los acusados antes mencionados, relativas a las testimoniales de los ciudadanos NELSON RUÍZ FUENMAYOR y NERIO RUIZ; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada.

Regístrese, publíquese, bájese la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de abril de 2011. Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

JACQUELIAN FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS ELIDA ELENA ORTIZ
Ponente

LA SECRETARIA

NISBETH MOYEDA FONSECA
En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 123-11; en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

NISBETH MOYEDA FONSECA

VP02-R-2011-000208
LMGC/tpinto.-