TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 1 de Abril de 2011
200º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-057218
ASUNTO : VP02-R-2011-000025

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. ELIDA ELENA ORTIZ

I
Se Inició el presente procedimiento recursivo, en virtud del escrito contentivo de los recursos de apelación presentados por la profesional del derecho NANCY INMACULADA ZAMBRANO ROA, con el carácter de Fiscal Quinta del Ministerio Público, en contra de la decisión No. 2414-10 de fecha 30 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se acordó la revisión de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad inicialmente decretada en contra de los ciudadanos ENDER FERRER PAZ y MARICRISTIN CARRUYO CHACIN, por las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad previstas en los numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Remitida la causa a esta Sala en fecha 23 de marzo de 2011, se designó como ponente a la Jueza ELIDA ELENA ORTIZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 24 de marzo del año en curso y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Con fundamento en lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, la profesional del derecho NANCY INMACULADA ZAMBRANO ROA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, apeló de la decisión anteriormente identificada, señalando como fundamento de su recurso lo siguiente:

“Las razones de hecho y de derecho que hacen improcedente la medida dictada por el Tribunal, radican en diversos motivos, No es posible que sin haber variado las circunstancias que dieron origen a la medida acordada, toda vez que el ACTA DE ENTREVISTA en la que fundamenta su solicitud y de la cual consigna una copia simple por ante ese tribunal, fue obtenida de manera ilícita, siendo esta el fundamento de la defensa y así fue acordado por ese tribunal. Ciudadanos Magistrados que les corresponda conocer y resolver la presente apelación, cómo es posible que nuestros jueces de instancia, desconozcan la esencia de lo que es el proceso penal venezolano, por cuanto al momento de resolver y decidir la ciudadana juez conforme a lo solicitado por la defensa, esta dejando de lado las atribuciones conferidas al Ministerio Público, tal y como lo establece el Articulo 108 Numeral 1” del Código Orgánico Procesal Penal, cuando indica: . . . ““Dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigaciones para establecer la identidad de sus autores o autoras y participes...””

Tal y como se hace referencia al inicio del presente escrito, al momento en que se acuerda la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad por una menos gravosa, aun nos encontramos en una investigación incipiente, es decir apenas comenzaba y es cuando la Defensa Privada el Abogado NILO FERNÁNDEZ consigna un ACTA DE ENTREVISTA presuntamente rendida por la víctima quien se encontraba recluida en el Hospital General del Sur como consecuencia de las lesiones sufridas o producidas en circunstancias las cuales aun se investigan así como sus participes, entrevista esta rendida a un funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo.

Es el caso Ciudadanos Magistrados, que al momento en que los Tribunales reanudan sus actividades normales, me traslade hasta el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, para saber el fundamento de la decisión, la cual se recurre; siendo sorprendida cuando la Ciudadana Juez me refirió que el día 30/12/10 había acudido hasta su despacho la defensa privada Abogado NILO FERNANDEZ en compañía de un funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas con el objeto de ponerle de manifiesto y consignarle un ACTA DE ENTREVISTA rendida por la víctima, donde exoneraba de responsabilidad a los imputados de autos, y una vez impuesta de su contenido le indico al funcionario que debía consignarla por ante el Ministerio Público y que visto el contenido de la misma había procedido a realizar la sustitución de medida y que igualmente acordado agregar una copia a la causa.

Es así como vemos que la Ciudadana Juez, apartándose de toda razón y fundamento jurídico acepta y valora una prueba traída de manera ilegal al proceso.

Es importante resaltar, que ciertamente la Fiscalía Quinta del Ministerio Público una vez distribuida la causa a este despacho, acordó la ORDEN DE INICIO DE INVESTIGACION, tal y como lo ordena el Articulo 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal y comisiono al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo, para la práctica de las diligencias necesarias para el total esclarecimiento de los hechos.

Es por lo que en fecha 29/12/10 se remite a ese organismo policial OFICIO N° ZUL-F5- 2395-10 siendo recibido por ante la Secretaria de dicho organismo en dicha fecha, para luego ser remitido a la BRIGADA CONTRA HOMICIDIOS, la cual hasta la presente fecha no ha recibido tal Comunicación, significando con esto que hasta la presente no se han realizo las diligencias ordenadas, encontrándose aun en el tramite interno para llegar finalmente a su destinatario.

Ahora bien, corre inserta a la Causa N° 1 1C-17l8-l0, DILIGENCIA MANUSCRITA (casi ilegible) presentada por el Abogado Privado NILO FERNANDEZ mediante la cual solicita la revisión de medida y consigna copia de ACTA DE ENTREVISTA rendida presuntamente por la víctima, entrevista esta tomada por el funcionario Inspector PEDRO SANCHEZ, adscrito al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo, Área de Investigaciones de Homicidio y la cual no posee sello húmedo de la institución.

La Licitud de la Prueba, la encontramos establecida en el Articulo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: … ““Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio licito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código...””

Tal y como lo refiere el Autor ERIC LORENZO PEREZ SARMIENTO en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal... ““El principio de legalidad de la prueba es un requisito intrínseco de la actividad probatoria, y consiste en que solo son admisibles como medios de prueba aquellos cuya obtención se haya producido conforme a las reglas de la legislación procesal y de los convenios internacionales en materia de derechos humanos. (Omissis). El principio de legalidad de la prueba es una barrera que erigen las sociedades democráticas contra aquellas desviaciones del poder punitivo del Estado, y es una exigencia básicamente dirigida a los funcionarios públicos encargados de la persecución penal...””

De actas se desprende, que el Ministerio Público desconocía y desconoce el origen real y veraz de la tantas veces nombrada ACTA DE ENTREVISTA rendida por la víctima GUSTAVO RODRIGUEZ, incluso no teniéndose conocimiento el lugar en el cual reposa su original a la presente, es por lo que se pregunta quien suscribe, como valorar un acta de entrevista cuando es presentada directamente por ante el Juez de Control de manos del presunto funcionario instructor el cual se hacia acompañar de la defensa de autos, en ningún caso la Juez a quo verifico la procedencia de dicha acta de entrevista y el por que en manos de la defensa en tan poco tiempo, es mas desconociendo totalmente que organismo estaba comisionado o no para la investigación, punto este que nos hace pensar como tuvo conocimiento el funcionario instructor de la existencia de la investigación cuando no labora como investigador e incluso no se encuentra adscrito a ninguno de los departamentos encargados para ello, y así lo informa el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo mediante Comunicación 00593 de fecha 13/01/11, la cual se agrega a la presente constante de un (019 folio útil, la cual sea ti5comoprúeba de lo explanado en el presente escrito y que viene a constituir base para señalar que estamos en presencia de una prueba ilícita.

Todas estas circunstancias que en ningún caso fueron valoradas por la Ciudadana Juez al momento de aceptar y resolver conforme a una prueba obtenida de manera ilícita y presentada por la defensa y dejando de lado al director de la Investigación como lo es el Ministerio Público, quien actúo de buena fe y respetuoso de los principios que rigen el proceso, y solicitó la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad -en razón al delito que se les imputa- y el PROCEIDMIENTO ORDINARIO, siendo acordado en primera fase, no obstante, considera que el Tribunal a quo actuó con suma diligencia a lo solicitado por la defensa, valorando una prueba traída ilícitamente al proceso a todas luces y teniendo pleno conocimiento esta de ello, abuso de sus atribuciones y pues resolvió con fundamento en esta- modificando así lo inicialmente resuelto y a escasos cuatro (04) días su decisión.

En un Estado social de Derecho y de Justicia, no le es permitido que los Jueces y Juezas actúen, en flagrante desapego a las leyes vigentes, pues el proceso penal está revestido de garantías que le otorgan certeza y seguridad jurídica a sus actos, igualmente no puede relajarse el orden jerárquico jurisdiccional, el que un tribunal de inferior jerarquía no cumpla un mandato de uno superior -aun cuando lo sea con base en la autonomía de la cual goza para juzgar- quebranta el ejercicio de la función jurisdiccional, máxime cuando dicho incumplimiento constituye una violación flagrante del debido proceso y una actuación poco apegada a la ley, en este caso a la norma prevista en los artículos 283, 300 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales son claras y de fácil entender, por lo que no puede generarse dudas en la actuación o función que debe cumplir el Juez de Control.

Por tanto, considero que la actuación del Órgano Jurisdiccional debe ser considerado un error inexcusable, pues tal y como indica el Código Orgánico Procesal Penal, el ministerio público, cuando tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública dispondrá que se practiquen las diligencias necesarias para el esclarecimiento y determinar sus autores o responsables, teniendo valor solo las pruebas obtenidas lícitamente, por lo que tal actuación de la a quo, constituye una amenaza de violación de la garantía del debido proceso.

Siendo que el Máximo Tribunal de la Republica ha manifestando en reiteradas decisiones que el error inexcusable de derecho se establece: como aquel que no puede justificarse por criterios razonables, que lesiona gravemente la conciencia jurídica porque constituye una crasa ignorancia o una suprema negligencia; que se trata de “(...) un concepto jurídico indeterminado o indefinido, por lo cual se requiere en cada asunto particular ponderar la actitud de un juez normal y de acuerdo a ello y a las características propias de la cultura jurídica del país, establecer el carácter inexcusable de la actuación del funcionario judicial. Es inexcusable el error grave, con el cual se pone de manifiesto, sin mayor dificultad, que se carece de la formación jurídica imprescindible para desempeñar con idoneidad la elevada función de juzgar (...)“. En tal sentido ciudadanos magistrados, requerimos que en el caso de que consideren procedente declarar el error inexcusable de derecho aquí solicitado, se verifique la condición de la Jueza que preside en la actualidad el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines de que sea solicitado ante la Inspectoria General de Tribunales órgano dependiente de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, la sanción correspondiente”.

Finalmente, solicita la admisión del presente recurso de apelación y la revocatoria de la decisión recurrida, manteniéndose la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad inicialmente impuesta a los imputados MARICRISTIM ALEJANDRA CARRUYO CHACIN y ENDER GUILLERMO FERRER PAZ.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

Por su parte, el profesional del derecho NILO FERNÁNDEZ, actuando en su carácter de defensor privado de los ciudadanos MARICRISTIM ALEJANDRA CARRUYO CHACIN y ENDER GUILLERMO FERRER PAZ, de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto, señalando lo siguiente:

“En fecha treinta (30) de Diciembre de dos mil diez (2010), según Decisión emanada por este Juzgado, en donde REVISA
LA MEDIDA CA UTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD, decretada en contra de mis Defendidos, y decreta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el Artículo 256, Ordinales 3°y 40 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, como quiera que el Ministerio Público recurrió a tal decisión, por cuanto estima que la Jueza A-Quo debió haber ratificado la Privación de Libertad, ya que a criterio de éste no variaron las circunstancias que originaron el decreto de dicha privación; pero es el caso ciudadanos Magistrados, que efectivamente se puede notar en el Expediente Fiscal que si variaron dichas circunstancias por cuanto, en fecha treinta (30) de Diciembre de 2010, en horas del mediodía se constituyó una Comisión encabezada por el Inspector PEDRO SÁNCHEZ, adscrito a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con el fin de tomar entrevista a la Víctima de Autos de nombre GUSTAVO RODRÍGUEZ, quien pocos días después falleciera a causa de unos disparos que le propinara un ciudadano plenamente identificado, de nombre JUNIOR ISAAC ATENCIO, y digo esto ciudadanos Magistrados, porque efectivamente de la entrevista tomada a la Víctima, quien manifiesta que mis Defendidos nada tuvieron que ver con los hechos acaecidos el veinticinco (25) de Diciembre de 2010 en el Cementerio San Sebastián, en jurisdicción de la Parroquia San Isidro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, donde manifiesta, entre otras cosas, que el ciudadano JUNIOR ISAAC ATENCIO, sin mediar palabra y sin ninguna razón aparente sacó un arma de fuego y le disparó en varias oportunidades y que mis Defendidos lo trasladaron a la Clínica donde fuera atendido, no sin antes pasar por la Comandancia a dar parte de los hechos ocurridos, por cuanto la Víctima era Oficial Activo de la Policía Municipal de Maracaibo.

Ahora bien, ciudadanos Magistrados, como quiera que la Apelación presentada por el Ministerio Público resalta el hecho de que la Jueza de Control no debió haber acordado la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, por cuanto la Fiscalía del Ministerio Público no tenía conocimiento de tal entrevista; sin embargo, este Defensor, con propiedad afirma que la Jueza A-Quo actuó de manera responsable y ajustada a Derecho, en cuanto al observar en la entrevista que se le fuera presentada por el Funcionario actuante, que evidentemente variaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que se pretendía involucrar a mis Representados, toda vez que lejos de cometer algún delito lo que hicieron fue auxiliar y socorrer a la Víctima para que no muriera en el acto, dichos éstos corroborados por la misma Víctima, quien manifestó que su amigo y su novia lo trasladaron hasta el centro asistencial; y que en la Presentación de Imputados observó este Defensor, en las declaraciones de mis Defendidos, una coherencia en las mismas en relación con la declaración rendida por la Víctima en relación a los hechos, que de alguna manera excluyen e exculpan a mis Defendidos de manera absoluta en los hechos calificados de forma exabrupta por el Ministerio Público de Homicidio Calificado, siendo estos solamente testigos de los hechos más nunca autores o partícipes de los mismos; esto en razón de que no fueron sorprendidos en flagrancia, esto en razón a que fueron detenidos en la Clínica donde se encontraban esperando información sobre la salud de su amigo a quien trasladaran luego de haber ocurrido los hechos que el Ministerio Público ahora pretende atribuirles a ellos, siendo público y notorio, ciudadanos Jueces, que el autor de los hechos es el ciudadano JUNIOR ATENCIO, debido a que producto de las heridas que le fueran infringidas a la Víctima, esta muriera días después de haberse consumado el hecho punible y que toda la prensa regional y nacional, así como sus familiares, son contestes de que el responsable de la muerte del Funcionario GUSTAVO RODRÍGUEZ, no es otra persona más que el ciudadano JUNIOR ISAAC ATENCIO, tan así es, que hasta su fotografía fue publicada en la prensa con la leyenda SE BUSCA. Se pregunta esta Defensa: ¿Salvar la vida de una persona constituye un hecho punible en Venezuela? ¿Y si mis Defendidos cometieron el hecho, cómo es que se encontraban esperando en la Clínica luego de haber acudido al Comando a notificar de los hechos?

Ahora bien, ciudadanos Magistrados, manifiesta el Recurrente en su exposición, que la Jueza A-quo le da libertad a mis Defendidos y que eso causa impunidad al Estado Venezolano y a sus Víctimas. Por lo tanto, considera esta Defensa que, por el contrario, el Representante Fiscal incurre en una falta de respeto para con el Tribunal y su Magistrada, en cuanto infiere que la decisión tomada es ligera, vaga y carente de motivación, cuestión ésta que esta Defensa rechaza por ser temeraria y totalmente falso dicho argumento; y que efectivamente, la Recurrida de manera coherente, clara, motivada y sobre todo ajustada a Derecho, procede a revisar la Privación Judicial de Libertad aunado a que el delito que se les imputa a mis Defendidos no encuadra de ninguna manera en alguna conducta antijurídica desplegada por ellos y, si bien es cierto estamos en Fase de Investigación, no es menos cierto que las Medidas de Coerción Personal solo deben subsistir cuando no exista ninguna otra manera de garantizar las resultas del Proceso Penal.”

Finalmente, con apoyo en los razonamientos de hecho y de derecho antes expresados solicitó se declarase sin lugar la apelación interpuesta y se confirmara la decisión recurrida.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del recurso de apelación se encuentra en impugnar la decisión mediante la cual la A quo, revisó y cambió la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; por considerar la recurrentes que las circunstancias que dieron origen a la medida acordada no habían variado, toda vez que el ACTA DE ENTREVISTA en la que se fundamenta la recurrida fue obtenida de manera ilícita.

Ahora bien esta Sala delimitado como ha sido el motivo de apelación esta Alzada pasa a resolver el mismo, en los siguientes términos:

Reiteradamente, ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos adjetivos que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue. Ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizados a través de medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia.

Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de Coerción Personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos –proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativa a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y no perdurable por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley.
De allí, que en atención a estos dos principios, el Código Adjetivo Penal en su artículo 264 ha establecido el instituto del examen y revisión de las medidas, disponiendo:

“El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”.

Ahora bien, el examen y revisión de las medidas, en el marco del vigente proceso penal, tiene por objeto, permitirle a los procesados por delitos, acudir, según el caso, ante el juez competente, a los fines de solicitarle la revisión y cambio de la medida inicialmente impuesta, bien sea porque la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso; o bien porque los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya no existen al momento de la solicitud o han variado de modo tal que permiten la imposición de una medida menos gravosa. De manera tal, que verificados que sean estos supuestos el órgano jurisdiccional competente pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa.

Tales lineamientos que se exigen para la procedencia de estas solicitudes, han sido el producto de la práctica forense, la doctrina y los lineamientos jurisprudenciales, quienes admiten la revisión de la medida impuesta frente a eventuales variaciones de las circunstancias que dieron origen al decreto de la medida inicialmente impuesta.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 2426 de fecha 27/11/2001, mediante criterio vinculante precisó, con ocasión al instituto de la revisión, lo siguiente:

“…Respecto de la revisión de la situación del imputado, lee esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto de forma clara la posibilidad de revisar y examinar las medidas cautelares en el artículo 264 (que corresponde al artículo 273 anterior a la Reforma del instrumento), el cual prescribe que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente.” Así mismo, dispone la prenombrada norma que “En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”. Ahora, se entiende que esta previsión regula exactamente dos supuestos: a) El irrestricto derecho del imputado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de sostener o mantener la medida precautelativa de la que ha sido objeto con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; b) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”, obligación que, de acuerdo al principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente…”.

Asimismo, en decisión Nro. 2736 de fecha 17 de octubre de 2003, precisó:

“... Así pues, una vez que adquiere el carácter de firme la decisión privativa de libertad, hecho que puede suceder igualmente cuando no se interpuso el recurso de apelación, es cuando puede acudirse, en el proceso penal, al recurso de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el tribunal de primera instancia, ya sea de control o de juicio, pueda analizar, en virtud de esa solicitud, si los motivos que tomó en cuenta para privar la libertad no se encuentran vigentes o si bien el principio de proporcionalidad de la medida de coerción personal, contemplado en el artículo 244 eiusdem, ha sido vulnerado, para que, en caso de ser confirmados esos supuestos, pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad... ”. (Negritas de la Sala).

En el presente caso, considerando que a juicio de la recurrente, el elemento en el cual la Instancia funda la variación de las circunstancia que fueron tomadas inicialmente para privar a los imputados de autos, fue obtenida ilegalmente, en contravención de las disposiciones establecidas en los artículos 283, 300 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la investigación del Ministerio Público, el inicio de la investigación e ilicitud de la prueba, corresponde a esta Alzada pronunciarse en torno a ello.

Observa esta Alzada, que, contrariamente a lo expuesto por el recurrente, el Acta de Entrevista que encierra el motivo de impugnación en el presente caso, fue tomada en apego a la instrucción girada por el propio titular de la acción penal en fecha 28.12.2010, mediante orden de inicio de investigación, y así lo deja asentado el funcionario actuante en el acta de entrevista tomada al ciudadano GUSTAVO RODRIGUEZ (víctima de autos) y la cual forma parte de la investigación fiscal signada con el N° 24-F05-1210-10, al se considerada por la Jueza conocedora de la causa, al resolver la sustitución de la medida de coerción, lo hace con fundamento en la referida acta.

En este sentido, y estando la presente causa en la fase investigación, infiere esta Alzada que el Tribunal a quo, al obtener el Acta de Entrevista señalada de manos de un funcionario adscrito al cuerpo de Investigaciones comisionado para la práctica de tales diligencias y que además sus actuaciones en el ejercicio de sus funciones están acreditadas de fé pública, -hasta que se demuestre lo contrario-; máxime cuando la propia vindicta pública de conformidad con lo previsto en los artículos 283 y 300 del texto adjetivo penal entre otras diligencias, ORDENÓ tomar entrevista al ciudadano GUSTAVO RODRIGUEZ, a fin de que aportara nuevos elementos a la investigación, ajustó su actuación al debido proceso que requieren las causas, en las cuales se han decretado medidas de coerción personal preventivas, pues con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, se propugna como regla la libertad de los imputados durante el proceso.

Ahora bien, para el caso que a la vindicta pública le pareciera inverosímil que las instrucciones dadas por ese despacho mediante orden de inicio de investigación de fecha 28 de diciembre de 2010, hayan sido efectivamente entregadas a la brigada contra homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas para que procedieran con las labores investigativas; esta Alzada conviene en precisar que nada impedía al funcionario practicante del acto tildado por la vindicta pública de ilegal, toda vez que hasta ese momento no se había producido el homicidio en su forma consumada, pues la apertura investigativa se originó con motivo a la comisión de un delito inacabado es decir Homicidio Calificado en grado de frustración, por lo tanto no competía hasta ese momento a la brigada contra homicidios del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas hacer, las pesquisas ordenadas.

Así las cosas tal apreciación de la representante fiscal, dista de la eficiencia que en todo caso debe prevalecer en el proceso preparatorio de la investigación y subsiguientes etapas procesales; en tal sentido esta Alzada no verifica que el elemento fundamental para otorgar la revisión de medida de privación judicial preventiva de libertad, haya sido obtenido ilegalmente por el cuerpo comisionado para la práctica de las diligencias pertinentes a los fines de esclarecer los hechos.

Esta Alzada verifica que la Jueza de mérito, a los fines de otorgar la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, motivó su decisión valorando el acta de entrevista de fecha 30.12.2011, tomada por el Inspector PEDRO SANCHEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a la víctima de autos GUSTAVO RODRIGUEZ MARTINEZ, la cual señala lo siguiente:

“…En esta misma fecha, siendo las 1:30 horas de la TARDE, se constituyo una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, integrada por el Funcionario Inspector PEDRO SANCHEZ, en el Hospital General del Sur Doctor PEDRO ISTUBES, a fin de ser entrevistado por escrito el Ciudadano GUSTAVO RODRIGUEZ MARTINEZ, quien aparece como Victima en la Causa Penal numero 24F.05.1210.10, según orden de inicio numero ZUL.F05.2395.10, adscrito a está Sub-Delegación, quien de conformidad con lo establecido en los Artículos 110, 111, 112, 113, 114, 169 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los Artículos 10, 11, 17 y 21 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, deja constancia de la siguiente diligencia policial, efectuada en la presente averiguación: “En esta misma fecha, continuando las investigaciones relacionadas con la Causa Penal , por uno de los Delitos Contra las Personas, se procedió a ser entrevistado el Ciudadano GUSTAVO RODRIGUEZ MARTINEZ, Cédula de Identidad V14.474.922, quien expone: “ Resulta que llegue al Cementerio San Sebastián, con mi novia, MARI CRISTEN, y un amigo de nombre ENDER FERRER, de pronto llego el primo de ENDER FERRER, y sin mediar palabras me disparo, de ahí no se mas nada, porque fui trasladado hasta el hospital por mi novia y mi amigo ENDER, eso es todo. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA AL CIUDADANO DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, el día, lugar y hora del hecho narrado? CONTESTO: Eso fue el día 25 de diciembre de este año, siendo las once horas de la mañana aproximadamente, en el Cementerio SAN SEBASTIAN, ubicado en la vía a la Concepción, Municipio Maracaibo. OTRA: ¿Diga usted, tiene conocimiento del nombre del ciudadano que le disparo. CONTESTO: El se llama JUNIOR ISAAK ATENCIO, tiene como 30 años de edad y puede ser localizado en el Barrio Nueva Democracia, no se la calle ni la avenida pero se llegar. OTRA. ¿Diga usted, el motivo por el cual le disparo el ciudadano JUNIOR ISAAK ATENCIO. CONTESTO: Desconozco. OTRA. Diga usted, tiene conocimiento, de la característica del arma de fuego que portaba el ciudadano JUNIOR ISAAK ATENCIO, para el momento del hecho. CONTESTO: Se que es una pistola pequeña, pero no recuerdo mas nada. OTRA: Diga usted, quienes se encontraban presente para el momento del hecho. CONTESTO: Yo me encontraba con mi novia MARI CRISTEN y mi amigo ENDER FERRER, y los transeúntes que pasaban. OTRA: Diga usted, su persona ha tenido algún tipo de problema con el Ciudadano JUNIOR ISAAK ATENCIO. CONTESTO: No en ningún momento. OTRA: ¿Diga usted, que paso con el ciudadano JUNIOR ISAAK ATENCVIO y el arma de fuego con el cual su persona fue lesionado. CONTESTO: No se. OTRA: Diga usted, a que se dedica su persona. CONTESTO: Soy Funcionario Activo de Polimaracaibo. OTRA: Diga usted, su persona se encontraba armada para el momento del hecho. CONTESTO: Si yo me encontraba armado pero no pude hacer nada. OTRA: Diga usted, su persona fue despojada de alguna pertenecía, para el momento del hecho. CONTESTO: No. OTRA: Diga usted, tiene conocimiento quien lo traslado al centro asistencia. CONTESTO: Lo hizo mi Novia y mi Amigo. OTRA: ¿Diga usted, desea agregar algo mas a la presente entrevista. CONTESTO: No, eso es todo. Terminó se leyó y conformes firman.” (Subrayado y resaltado nuestro).

De igual forma la Jueza a quo consideró del acta de presentación de fecha 26.12.2010, las declaraciones de los imputados de autos MARICRISTIN CARRUYO CHACIN y ENDER FERRER PAZ, lo cuales manifestaron lo siguiente:

‘…omissis…MARYCRISTIN CARRUYO CHACIN... Declara: Gustavo es mi novio el me fue a buscar el 24 de diciembre con su sobrino que es fiscal y el bueno entonces nos quedamos un rato en mi casa y como en mi casa había un radiecito y no había mucho animo Gustavo nos dijo para que nos fuéramos a sabor a Colombia, nos fuimos hasta allá duramos hasta las ocho de la mañana y de la disco nos vamos Gustavo el sobrino de Gustavo que es fiscal el que va manejando y uno que trabaja en galería que es amigo de el de allí dice el que va manejando a Gustavo y al otro muchacho para que fuéramos para la casa del primo de el del que le pego el tiro a Gustavo entonces Gustavo le dijo si bueno vamos pero yo no conozco a la gente para donde íbamos llegamos a la casa y el muchacho que va manejando se baja y después se baja el sobrino de Gustavo y luego nos bajamos nosotros dos y luego entra el que va manejando y el muchacho que trabaja en galería a la casa se baja el sobrino de Gustavo entra a la casa después nos bajamos los dos Gustavo y yo entramos a la casa y nos sentamos nosotros dos estaba la señora la mama y una señora embarazada estábamos tomando el sobrino de Gustavo estaba muy tomado yo le digo a Gustavo para que nos fuéramos y el me dice ya va vamos a esperar un rato yo le digo Gustavo vamonos (sic) porque el sobrino tuyo esta demasiado tomado el viene y como esta muy tomado el viene y lo asusta en la casa del muchacho que esta manejando entonces yo le digo a Gustavo mi amor me quiero ir y el me dice esperemos media hora para que mi sobrino durmiera media hora y se le pasara lo que tenia entonces Gustavo sale para afuera a buscar al muchacho que estaba manejando que es quien esta detenido conmigo y yo me molesté porque Gustavo me dejo sola con un muchacho que yo siquiera conocía entonces le digo Gustavo estas depravado como me vas a dejar con un muchacho que yo no conozco y en una casa que de paso yo no conozco a nadie, entonces Gustavo me dice tranquila que aquí nadie te va a tocar y ni que se atrevan a tocarte, pero a mi me pareció que el muchacho que estaba al lado mío escucho la conversación que estábamos teniendo, pero igualito yo le dije que yo me quiero ir ya, después el me dijo no mami (sic) para que vayamos al cementerio, y yo le dije que vamos a hacer en el cementerio, el me dijo que la mama del amigo mío esta cumpliendo tres meses de muerta y va a ir toda ¡a familia, yo le dije bueno si mi amor esta bien, entonces. Entonces agarramos y nos fuimos en el carro blanco, el muchacho que esta detenido conmigo, el primo del muchacho que le disparo a el, Gustavo y yo, de allí fuimos al deposito y andaba otro carro mas que era la familia del mucho que estaba Manejando el carro blanco, de allí se bajan ellos y compran dos cajas de cervezas y la meten una cava y no la meten en el carro blanco sino que la meten en otro carro, de allí arrancamos los cuatro al cementerio, cuando llegamos yo le digo a Gustavo, mi amor yo me estoy orinando y le dice Gustavo al dueño del carro blanco, marisco (sic) mira donde puedo llevar a Mary (sic) para que orine porque se esta orinando, de allí el le dice llevaba para allá, y me llevo a un monte y allí fue donde orine, de allí regresamos y yo me senote en la parte de atrás y empezamos a conversar los dos, y el dueño del carro estaba en la tumba con el primo, en la tumba de la mama del muchacho, después Gustavo se fue para allá, hacia donde estaban ellos dos, después dentro de diez minutos regreso Gustavo a donde estaba yo, y yo le dije mi amor me quiero ir ya estuvimos un ratico (sic) y ya me quiero ir, entonces el me dijo que esperáramos un rato mas para acompañara a su amigo, yo le dije que me quería ir que si el no se iba me iba yo en un taxi, porque estoy muy cansada y tengo mucho sueño, entonces me dice, bueno ya va horita mas tarde nos vamos, entonces me dijo yerga nojoda (sic) en donde este yo tienes que estar tu por que tu eres mi novia, yo le dije yerga pero si ya estuvimos aquí un buen rato, que mas quieres, después llega el otro carro de la familia del dueño del carro blanco con las dos cajas de cervezas en una cava pero yo en ningún momento me baje del carro, ni me acerque donde estaban ellos porque no conozco a ninguno, entonces viene Gustavo y me ofrece un trago, le digo no mi amor de paso que no hay agua tampoco quiero yo lo que me quiero es ir, yo le dije Gustavo yo no voy a esperar que ellos se terminen las dos cajas de cervezas para yo poderme ir, entonces el me dijo pero si ellos no se van a tomar las dos cajas de cervezas, dentro de un rato nos vamos. Yo le dije bueno si dentro de un ratico (sic) no nos vamos entonces yo agarro un taxi y me voy sola, entonces el vino y se molesto y yo le dije a bueno dale pues si dentro de un rato no nos vamos yo me voy entonces. Salí entonces y yo agarre y me metí mas para el carro y me quede sola en el carro y Gustavo se fue, entonces me llega el dueño del carro y me dice que tienes por que estas brava, yo le digo que porque me quiero ir ya tengo demasiado sueño, entonces el dueño del carro me dice, dile a Gustavo que te lleve a dormir, entonces yo le dije que no que el quería estar mas rato contigo, entonces el me dice porque no te bajas y te acercas al grupo y yo le digo que no porque me dolían los pies y tenia sueño, y me dijo que me quedara entonces ahí, al rato que estoy montada en el carro escucho los dos tiros, cuando los escucho yo me salgo del carro y veo a Gustavo como corriendo y se recuesta del carro y yo le pregunto que que (sic) tiene, y le dice Gustavo al dueño del carro marisco (sic) me pegaron dos tiros yo le digo Gustavo donde te pegaron los tiros mi amor, uno en el estomago y uno en la parte de atrás, entonces Gustavo le dice al dueño del carro marisco (sic) llevame (sic) Pal (sic) hospital no me dejéis (sic) morir aquí, el lo monto y me monte yo, salimos corriendo en el carro, entonces Gustavo herido le dice marisco (sic) por que me dio porque me dio, el dueño del carro le dice, marisco (sic) no se porque te dio, me dice Gustavo viste mami (sic) vos me decías para irme y no me quería ir y yo le dije viste si me hubieses hecho caso esto no habría pasado, cuando vamos así pasa el muchacho que le disparo a Gustavo e una moto, y yo le dijo Gustavo ese no es el coño que te disparo míralo, y dice Gustavo si, cuando el va a alzar el arma para dispararle le dice que vas a hacer le agarre el arma y le hace así con la mano, que que (sic) paso, ahí cuando empezó a disparar al muchacho que estaba en la moto, cuando Gustavo comenzó a disparar yo me tire para abajo del carro, porque me dio miedo que fuera a disparar el que iba en la moto, el muchacho que le disparo a Gustavo, de allí el me dice llama al 171 y yo marque y cuando comenzó a hablar la mujer le pase el teléfono a Gustavo, cuando empezamos a hablar llegaron en el comando y el le estregó el arma a un policía y le dice manco me hirieron no me dejéis morir guarda la pistola, de allí llegamos a la clínica y allí mismo llego la patrulla y de allí me llevaron a declarar con el dueño del carro. Es Todo…omissis… y ENDER FERRER PAZ,… declara: Yo trabajo de taxista en galerías trabaje esa noche como hasta las diez, porque en casa de mi tía acostumbran a que todas las noches se reúnen en esa casa, estábamos allí reunidos, como a la una, una y media de la mañana nos envía un mensaje Gustavo que que (sic) estaba haciendo yo le respondo que en casa de mi tía y le pregunto que que (sic) hacia el, el me dice que en casa de la chicha que es una hermana de el, pero que se quería escapar, yo le respondo que para ir a donde, el me dije que a que la catira, yo le pregunto que que (sic) hay allá y el me dice que unos cajones y que habían varias personas ahí tomando en las cuales estaba la hermana de la muchacha, yo le dije que estaba bien que en media hora lo iba a buscar, llego a casa donde el se encuentra y le hace saber a la esposa que yo lo fui a buscar por que mi hermano había chocado y el iba a colaborar para que no se le llevaran el carro preso al mismo tiempo su sobrino que es fiscal de transito dice que se va con nosotros, luego al salir paramos en el deposito compramos una botella y nos dirigimos a casa de la catira, al llegar allá solo se encontraban la mama unas tías y ella, con un radiecito puesto para ellos mismos, un amigo me llama y me pregunta que que (sic) estoy haciendo y yo le digo que estoy con Gustavo en casa de la novia pero que no había vida que me quería ir de allí y le pregunte que donde se encontraba el, el me responde que en sabor a Colombia con otros amigos, pero ya eran casi las 4 de la mañana yo le pregunto que hasta que hora eso estaba abierto el me dice que hasta las nueve, y yo le digo que bueno que voy para allá, yo le pregunto a Gustavo que si quería irse conmigo, que de lo contrario yo me iba con su sobrino y lo dejaba a el allí y luego lo pasaba buscando, el me responde que no que el prefiere irse conmigo que también estaba aburrido allí, estuvimos hasta las ocho de la mañana al momento de irnos jorge Luís, la persona con quien hable que se encontraba allí, se va con nosotros nos preguntamos todos que a donde podíamos seguir bebiendo, yo les comento que en casa de mi tía lo mas probable es que estuvieran aun bebiendo, todos decidimos irnos hacia allá, al llegar nos ponen comida y estábamos compartiendo ahí todos, y mi tía comenta que quiere ir al cementerio, decidimos ir, entonces al memento de llegar al cementerio yo me acerco a la tumba cuando de repente se escuchan los dos disparos, yo corro hasta el carro y consigo a Gustavo arregostado al guardafango de adelante informándome que le habían disparado yo lo monto al carro y lo traslado, pero antes de llegar al comando va una persona e una moto, yo no la distingo bien por que iba manejando pero el dice que era el que le disparo, levanta el arma y me la pone en el frente le digo que vas a hacer le agarro fa mano y el dispara continuamos al llegar al comando yo me bajo a pedir ayuda sale el oficial con el radio solicitando una ambulancia y yo decido llevarlo yo mismo a la clínica, en ese momento el llama al oficial y le entrega el arma, al llegar a la clínica cuando lo bajamos que salgo no consigo el carro, luego me monte en una patrulla y me llevaron al comando, y es ahí cuando nos detenienen y nos comienzan a preguntar como han sido las cosas “Es Todo”.

Así las cosas, resulta evidente como bien lo apareció la instancia, la variación de las circunstancias que permitieron revisar la medida de privación decretada, y así imponer a los imputados MARICRISTIM CARRUYO CHACIN y ENDER FERRER PAZ una medida menos gravosa que a juicio de la instancia resultaban suficientes para asegurar las resultas del proceso.

Al respecto, debe señalar esta Alzada, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales, que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como el derecho de asegurar los intereses sociales, en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios.

De otra parte, debe igualmente precisarse que si bien es cierto, la presunción de inocencia y la afirmación de libertad – a los que hace referencia la instancia en la recurrida-, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no menos cierto es, que el juicio de ponderación que debe tomar en consideración el juzgador al momento de decretar o revisar una medida de coerción personal, no se autosatisface simplemente, invocando una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en los cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además, es necesario que el respectivo Juez, en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de revisión, a los efectos de determinar si ciertamente existen causas que den lugar a la variación de las circunstancias consideradas para el momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad inicialmente impuesta, y si estas variaciones razonablemente hacen necesaria la sustitución de la medida por otra menos gravosa.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006, señaló:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”. (Negritas de la Sala)

Así las cosas, esta Sala al verificar que, el tribunal a quo al tener conocimiento de nuevos elementos en la causa, producto de las labores investigativas del cuerpo comisionado por la representación Fiscal mediante orden de inicio de investigación de fecha 28.12.2010, las cuales hicieron variar a juicio de la Jueza de Instancia las circunstancias que originaron el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, estiman esta estas Jurisdicentes, que la revisión de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad se realizó con apego a las normas procedimentales previstas por el legislador en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente respecto de la denuncia alegada por la parte recurrente, referida a que la Jueza de Instancia incurrió en un error inexcusable en derecho, convienen en referir estas Juzgadoras que al encontrarse los fundamentos esgrimidos por la Jueza de Mérito, ajustados a derecho por las consideraciones de hecho y de derecho antes explanadas por este Tribunal Colegiado, no se verifica de la actividad judicial desempeñada error inexcusable en derecho. ASÍ SE DECLARA.

Por ello, por los fundamentos antes expuestos, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuestos por la profesional del derecho NANCY INMACULADA ZAMBRANO ROA, con el carácter de Fiscal Quinta del Ministerio Público, en contra de la decisión No. 2414-10 de fecha 30 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se acordó la revisión y sustitución de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad inicialmente decretada en contra de los ciudadanos MARICRISTIM ALEJANDRA CARRUYO CHACIN y ENDER GUILLERMO FERRER PAZ, por las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad previstas en los numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho NANCY INMACULADA ZAMBRANO ROA, con el carácter de Fiscal Quinta del Ministerio Público, en contra de la decisión No. 2414-10 de fecha 30 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se acordó la revisión y sustitución de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad inicialmente decretada en contra de los ciudadanos MARICRISTIM ALEJANDRA CARRUYO CHACIN y ENDER GUILLERMO FERRER PAZ, por las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad previstas en los numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida.

Regístrese y publíquese.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo el primer (1) día del mes de abril de dos mil once (2011) Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta

LUZ MARÍA GONZÁLEZ FERNÁNDEZ ELIDA ELENA ORTIZ
Ponente

LA SECRETARIA

NISBETH MOYEDA FONSECA

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 110-11, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

NISBETH MOYEDA FONSECA

VP02-R-2011-000025
EEO/Tpinto.-