La República Bolivariana de Venezuela En su nombre: El Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Con sede en Cabimas Exp. 1120-11-26 DEMANDANTE: La ciudadana ZULIMA LIDUVI LEAL, venezolana, mayor de edad, casada, titular de la cédula de identidad No. V-7.961.741, y domiciliada en la Ciudad y Municipio Autónomo Cabimas del estado Zulia. DEMANDADOS: Los ciudadanos CARLOS RAMON URDANETA FINOL y MARTIN CHIQUINQUIRÁ URDANETA FINOL, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad No. V-5.723.577 y V-10.088.456, respectivamente, y domiciliados en la Ciudad y Municipio Cabimas del estado Zulia. APODERADA JUDICIAL DE LA DEMANDANTE: La profesional del derecho THAIS OLIVARES MEDINA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 56.848. Ante este Superior Órgano Jurisdiccional subieron las actas que integran la pieza de Medidas del presente expediente, remitidas por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Referidas al juicio de SIMULCACIÓN seguido por la ciudadana ZULIAMA LIDUVI LEAL, en contra de los ciudadanos CARLOS RAMON URDANETA FINOL y MARTIN CHIQUINQUIRÁ URDANETA FINOL, con motivo de la apelación interpuesta por la parte actora. ANTECEDENTES En fecha 05 de mayo de 2010, la parte demandante debidamente asistida por la abogado THAIS OLIVARES, mediante escrito solicitó ante el Juzgado de la causa sea decretada medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre un bien inmueble el cual se encuentra formado por un Galpón ubicado en la Avenida Principal Las Cabillas, No. 31, del Municipio Autónomo Cabimas del estado Zulia, de conformidad con lo establecido en 585 del Código de Procedimiento Civil. A dicha solicitud el a quo ordenó abrir la presente pieza de Medidas, para luego resolver lo conducente por auto por separado. En esa misma fecha, se dictó resolución decretando la medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre un bien inmueble el cual se encuentra formado, se insiste, por un Galpón ubicado en la Avenida Principal Las Cabillas, No. 31, del Municipio Autónomo Cabimas del estado Zulia (…). En fecha 01 de diciembre de 2010, la parte demandante, asistida de abogado, solicitó mediante escrito sea decretada medida INNOMINADA DE NO NOVAR CREANDO SITUACIONES A FAVOR DE TERCEROS sobre el bien inmueble objeto de la presente pretensión. En fecha 08 de diciembre de 2010, quien suscribe como Juez Temporal del a quo, se aboca al conocimiento de la causa y, con esa misma fecha, insta a la parte actora a los fines que aclare el pedimento formulado en fecha 01 de diciembre de 2010, (…). En fecha 07 de febrero de 2011, la parte demandante presentó a la consideración del a quo, justificativo en el cual tres testigos quedaron contestes en comprobar que el referido Galpón se encuentra ocupado por una empresa dedicada a la distribución de equipos celulares y, a su vez, solicitó decretar la medida innominada y devolver el status que tenía el Galpón el momento de la demanda, es decir, desocupado. En fecha 09 de febrero de 2011, el Tribunal de la causa dictó y publicó sentencia en la cual se NIEGA LA SOLICITUD DE MEDIDA INNOMINADA solicitada por la apoderada judicial de la actora, abogada en ejercicio THIAS OLIVARES MEDINA, (…). Dicha decisión fue adversa a la parte demandante, lo que la motivó a ejercer el derecho subjetivo de APELACIÓN. En fecha 21 de febrero de 2011, el a quo dicta auto a través del cual oye la apelación interpuesta EN UN SOLO EFECTO, y ordenó remitir la presente pieza de Medidas a este Superior Órgano Jurisdiccional, quien le dio entrada en fecha 03 de marzo de 2011. En fecha 22 de marzo de 2011, la parte demandante presentó escrito de Informes. En fecha 02 de abril de 2011, en la oportunidad que correspondió el acto de Observaciones, la parte demandada no presentó observaciones a los informes de la actora. Con estos antecedentes históricos del asunto, siendo hoy el décimo segundo día del lapso previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, se procede a dictar decisión procesal, previas las siguientes consideraciones: COMPETENCIA La resolución recurrida fue dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del estado Zulia, en una tutela jurisdiccional de SIMULACIÓN. Por lo cual, este Tribunal como órgano jerárquicamente Superior del a quo, con competencia territorial y material, le corresponde su conocimiento de conformidad con lo establecido en el Artículo 66, aparte B, ordinal 1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. ASÍ SE DECLARA. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN 1. Motivos de la solicitud de Medidas Innominadas, presentada por la parte actora: Expone la parte demandante en su escrito de solicitud de Medidas, lo siguiente: “… Presenté formal demanda de SIMULACION DE VENTA de un inmueble que se encuentra registrado originalmente en el Registro Inmobiliario de los Municipios Santa Rita, Cabimas y Simón Bolívar del Estado Zulia, el día 05 de Mayo el 1995 anotado bajo el No 31 tomo 3ero del protocolo 1ero, luego fue registrado en fecha 1ero de Agosto del 1997, bajo el No 16 tomo 5to del protocolo 1ero tomo 4to del protocolo 2do que se liquida la comunidad conyugal de los hasta entonces cónyuges CARLOS RAMON URDANTE FINOL y CELIA DEL CARMEN MENDEZ y que fue vendido a MARTIN CHIQUINQUIRÁ URDANETA FINOL el día 01 de Agosto del 1997, mediante documento autenticado en la notaría Segunda de Ciudad Ojeda, anotado bajo el No. 82 tomo 57; pero la protocolización del mismo se produjo el 14 de Agosto del 2009 bajo el No. 4 tomo 11 del Protocolo Primero, el caso es que el cúmulo probatorio presentado en documentos autenticados y públicos dan suficiente presunción en derecho de lo que se reclama, especialmente en lo relativo al derecho que me da en la plusvalía como bien comunitario. Ahora bien, del legajo documental se extrae que el bien puede ser ARRENDADO de una forma tal que haga ADQUIRIR DERECHOS EN EL TIEMPO al EVENTUAL ARRENDATARIO y nugatorio mi derecho dado que se tiene que respetar el derecho que otorga la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios entre tantas el derecho preferente para la adquisición del inmueble, el tiempo por el cual se arrienda hechos estos que comprometen la sentencia y conforme a la disposición constitucional de la efectividad de la justicia Articulo 26 de la C.R.B.V., la justicia que se declare debe tener sustento o defender realmente los derechos, es por ello que ante el temor fundado que el Hermano de mi Cónyuge pueda ARRENDARLA POR TIEMPO INCLUSO MAYOR A LOS 5 AÑOS DADO QUE ES EL APARENTE PROPIETARIO Y DESPUES DE UN AÑO NAZCA EL DERECHO PREFERENTE EN LA ADQUISICION , en uso del precepto constitucional artículo 26 que habla de la eficacia de la justicia, se solicita medida INNOMINADA DE NO MODIFICAR EL STATU QUO o lo que es lo mismo no conferir derechos de posesión arrendaticia sobre el inmueble conjuntamente con todas sus adherencias y pertenencias. Esta eficacia que se solicita se decrete tiene asidero también en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil vigente, dado que la forma como ha actuado los Demandados en cuanto al engaño y la disposición del bien reflejan el peligro al cual estoy refiriendo y es por tal motivo que formalmente solicito sea decretada medida innominada de NO NOVAR CREANDO SITUACIONES A FAVOR DE TERCEROS sobre un bien inmueble referido en el encabezamiento de este escrito, conjuntamente con el galpón el cual se encuentra registrado en la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Santa Rita, Cabimas y Simón Bolívar en fecha 19 de noviembre del 2009, anotado bajo el No 07 del tomo 11, presentando los siguientes linderos: el NORTE linda con propiedad que es, o fue de Melciades Pavelo, SUR: calle principal de las Cabillas, ESTE propiedad que es o fue de Agapito Borjas y por el OESTE : con propiedad que es o fue de Regina Romero. En un área comprendida entre 21,75 mts de frente por 57 mts de fondo. …” La referida solicitud resultó supuestamente aclarada atendiendo lo ordenado por el Tribunal de la recurrida en fecha 08 de diciembre de 2010 (folios: 09 al 10). En tal sentido, la parte solicitante de la cautelar innominada expuso, en fecha 07 de febrero de 2011, lo siguiente: “… Ahora bien, conforme a interlocutoria dictada en este Juicio resolviendo la petición de medida innominada por la cual se solicitó la no innovación del estatus del inmueble, específicamente del galpón cuyas medidas y linderos se han transcrito, instándome el Tribunal a demostrar los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil vigente y demostrar la ocupación no autorizada..- Presento a la consideración del Tribunal justificativo donde tres testigos quedaron contestes en comprobar que dicho galpón se encuentra ocupado por una empresa que se dedica a la distribución de equipos celulares., por lo que es menester insistir en la medida y en análisis y valoración de la prueba que presento, la que conjuntamente con el documento público referido en el encabezamiento de este escrito queda demostrado el bonus fomi iuris, y el justificativo que demuestra el periculum in mora quedando a su consideración decretar la medida innominada solicitada y devolver el status que tenía el Galpón al momento de la demanda, es decir, desocupado …” 2. Fundamentos del fallo recurrido: Se soporta el fallo apelado, en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: “… Hecha la anterior relación, este Tribunal previo a resolver hace necesarias las siguientes consideraciones: Examinada la solicitud de Medidas, dentro de este contexto, se puede inferir que la cautelar innominada solicitada, está reglada por el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su PARAGRAFO PRIMERO, en conformidad con el 585 ejusdem, que dice: “Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas y con estricta sujeción a los requisitos previsto en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causa lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En esos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hace cesar la continuidad de la lesión.” Con relación a lo solicitado, corresponde al Juez y a su ponderado criterio, la apreciación de las circunstancias, si en este caso están dados los supuestos fundamentales para la procedencia de la medida innominada, por lo que es requisito sine qua non, que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, como el derecho que se reclama, o fumus boni iuris, como bien lo asienta el Dr. Ricardo Henbríquez La Roche, en sus Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV: “Se requiere en consecuencia para el decreto de la Medida Innominada, la interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de esa medida, y deben estar acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva”. Por último y con base al parágrafo primero del artículo 588 antes transcrito, referido al periculum in damni, se constituye como el fundamento de la medida cautelar innominada para que el Tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionarle a la otra.- Ahora bien, en cuanto a la noción de las Medidas Innominadas, ha establecido la Doctrina que es un conjunto de Medidas Preventivas de naturaleza cautelar no expresamente determinadas en cuanto a su contenido en la ley, producto del poder cautelar general del Juez, que a solicitud de parte puede decretar y ejecutar siempre que las considere necesarias (pertinencia), a su prudente arbitrio, para evitar una lesión actual y concreta o para evitar su continuación cuando la misma se presente de manera continua, todo ello con la finalidad de evitar que el fallo quede ilusorio en su ejecución, sino fundamentalmente para prevenir el daño o una lesión irreparable.- En el caso que nos ocupa y siguiendo las indicaciones de los artículos 585 y 588 antes transcritos, se observa que la presunción del derecho que se reclama, (fumus bonis iuris) la Parte Actora la trata de demostrar con los docum entos (-sic-) consignados junto con el libelo de demanda; los cuales fueron suficientemente descritos en la sentencia interlocutoria de fecha 05 de mayo de 2010; razón por la cual, establece esta Sentenciadora que ha quedado demostrada la presunción del derecho reclamado, como condición de procedibilidad de la acción propuesta. Así se establece.- Asimismo, y referente a la presunción de peligro en la mora, entendido éste como peligro de infructuosidad, la solicitante en escrito de fecha 07 de febrero de 2011, lo considera acreditado con el justificativo de testigos evacuado por ante la Notaría Pública Primera de Cabimas, Estado Zulia, en fecha 01 de febrero de 2011; sin embargo, a juicio de quien suscribe la presente, y luego de un detenido análisis de la documental en cuestión, no se desprende la existencia del segundo requisito, referente al periculum in mora. Así se considera.- No obstante lo anterior, se hace necesario aclarar que en cuanto al requisito antes referido (periculum in mora), este Tribunal en sentencia interlocutoria de fecha 05 de mayo de 2010, lo consideró acreditado con los instrumentos acompañados junto con el libelo de demanda, al observarse la existencia de multiplicidad de operaciones de compra-venta; y con tal proceder o resolución, eliminó la potencialidad futura de peligro mediante la cual, la acción libelada pudiese quedar disminuida en su ámbito patrimonial, y la posibilidad de resultar ilusoria la ejecución del fallo a acordar; razón y fundamento para considerar que con relación a la Cautelar innominada solicitada, no existe periculum in mora acreditable, pues la prueba o elemento fáctico suministrado por la solicitante de autos lo fue un justificativo de testigos evacuado por ante la Notaría Pública Primera de Cabimas, en fecha 01 de febrero de 2011, en el cual los testigos deponen de manera precisa únicamente que conocen a las partes en el presente juicio, y de la existencia del Edificio Repuestos Cabimas Dosca, No 31; hechos éstos no refutados no desconocidos en el presente juicio, y a su vez de manera vaga e imprecisa exponen que en dicho Edificio existen dos cubículos destinados a la demostración de modelos de celulares; declaración ésta que no aporta nada a la demostración del extremo bajo análisis; es por ello, que en base a lo antes argumentado, se declara como no probado el periculum in mora. Así se decide.- Así las cosas, y no menos importante, se debe verificar de actas el tercer y último requisito para que proceda el decreto de una medida innominada, es decir, el periculum in damni, o inminencia del peligro de daño o lesión, el cual es adicional al requisito de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y debe existir una razonable apariencia del derecho reclamado (fumus boni iuris).- Al respecto observa esta Juzgadora, que la solicitante de la Cautelar Innominada, en sintonía con el auto de fecha 08 de diciembre de 2010, dictado por este mismo Tribunal, en el cual se ordena la ampliación de la prueba, conforme a lo establecido en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, presenta escrito cursante al folio 11, de esta pieza de medidas, acompañando al mismo justificativo de testigos el cual fue valorado en líneas precedentes y desechado como prueba del peligro de infructuosidad, en el asunto bajo decisión. No obstante, se hace necesario adminicularlo a su vez con los argumentos que explanare la solicitante de la cautelar innominada, en escrito de fecha 01 de diciembre de 2010, y cursante a los folios 7 y 8, de esta pieza de medidas, donde manifiesta que el bien objeto de la medida solicitada puede ser arrendado de una forma tal que haga adquirir derechos en el tiempo al eventual arrendamiento y nugatorio su derecho, dado que se tendría que respetar el derecho que otorga la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, entre tantos el derecho preferente para la adquisición del inmueble.- Significa lo anterior, que la ciudadana ZULIMA LIDUVI LEAL, a juicio de esta Juzgadora, tiene fundado temor de un daño patrimonial por las razones ya transcritas, y lo cierto es que estamos ante al sustanciación de una acción declarativa que en caso de ser declarada con lugar en la definitiva, la venta devendría en inexistente, en un primer orden; en un segundo orden, la solicitante de la medida de autos, es cónyuge del co-demandado ciudadano CARLOS RAMON URDANETA FINOL, y salvo prueba en contrario se presume una comunidad de gananciales; sin embargo, predica que puede verse menoscabado su derecho Preferente, según la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, argumentos y razones todos estos que se contradicen, excluyen y pierden racionalidad, a los fines de la configuración del peligro de daño que pretendió dar por demostrado la solicitante. Así se considera.- Consecuencialmente y verificada como ha sido la ausencia de modo concomitante, coetáneo y concurrente de los tres requisitos de procedibilidad de la Medida Innominada solicitada,; siendo menester ilustrar a dicha solicitante que para el decreto de este tipo de medidas preventivas deben encontrarse las tres presunciones (fumus boni iuris, periculum in mora y el periculum in damni), demostradas conjuntamente con prueba fehaciente; en razón de lo antes expuesto y en base a los razonamientos de hecho y de derecho ya plasmados, esta Juzgadora considera improcedente el decreto de Medida Innominada solicitada por la Apoderada Judicial de la parte actora abogada en ejercicio THAIS OLIVARES MEDINA, toda vez que no se encuentran configurados los requisitos exigidos por los artículos 585 y 588 ejusdem, por lo que se NIEGA la misma. Así se decide.- Decidido lo anterior, se hace necesario resaltar como ha quedado plasmado en párrafos anteriores, que este Tribunal a petición de la parte actora, decretó en fecha 05 de mayo de 2010, Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un bien inmueble ubicado en la avenida principal Las Cabillas, No 31, Municipio Autónomo Cabimas del Estado Zulia.- Por tal motivo el decreto de este tipo de medidas de prohibición de enajenar y gravar, impide que el afectado por la medida pueda de alguna forma vender, traspasar, enajenar o gravar un inmueble determinado, litigioso o no, en perjuicio de la contraparte; en consecuencia, al haberse decretado en la presente causa, la medida en referencia, considera esta Juzgadora que quedan garantizadas las resultas del proceso, en el supuesto caso que en la definitiva sea favorecida la parte actora.- Lo anterior es reforzado con lo dispuesto por el Doctrinario Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas”, cuando alega que: “la redacción general del parágrafo primero del artículo 588 nos permite determinar que las medidas cautelares innominadas no están destinadas a garantizar bienes sobre los cuales puedan dictarse a futuro las medidas ejecutivas, pues para ello se disponen de las medidas típicas sino la de evitar que la conducta de las partes pueda causar con su conducta una lesión irreparable por lo cual se permite autorizar o prohibir la realización de determinados actos”. (Subrayado del Tribunal). Tal como ha quedado plasmado, y cuyo criterio comparte íntegramente esta Juzgadora, con la mediad típica decretada en la presente causa, que lo fue la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, se garantizan las resultas del proceso, por cuanto ésta reviste un fin inmediato que es conservar la titularidad de la cosa o su integridad física, para lograr un fin mediato, que es asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa, en caso de que hubiere lugar a ello. Así se considera.- …” 3. Argumentos expuestos, en los Informes presentado por la actora, en esta segunda instancia: Se expresa la parte demandante en su escrito de Informes , lo siguiente: “… Decide la Juez A-quo que no se encuentran llenos los extremos del periculum in mora ni el bonus fomi iuirs, DETERMINANTES o extremis legalis para la consecución de una medida, en los siguientes términos: “Significa lo anterior, que la ciudadana ZULIMA LIDUVI LEAL, a juicio de esta Juzgadora, tiene fundado temor de un daño patrimonial por las razones ya transcritas, y lo cierto es que estamos ante las sustanciación de una acción declarativa que en caso de ser declarada con lugar en la definitiva, la venta devendría en inexistente, en primer orden; en un segundo orden, la solicitante de la medida de autos, es cónyuge del codemandado ciudadano CARLOS RAMON URDANETA FINOL, y salvo prueba en contrario se presume una comunidad de gananciales, sin embargo predica que puede verse menoscabado su derecho Preferente, según la Ley de Arrendamiento Inmobiliarios, argumentos y razones estos que se contradicen, excluyen y pierden racionalidad, a los fines de la configuración del peligro de daño que pretendió dar por demostrado la solicitante. Así se considera” No se entiende es que si se decretó una medida de prohibición de enajenar y gravar el inmueble no se explica por qué no considerar esta medida solicitada como una consecuencia natural, ya que si el Galpón estaba desocupado y no tenía uso, ni ocupantes, ni generaba ningún beneficio particular, entonces por qué dejar que los Co-demandados se aprovechen unilateralmente de la instalación?. Se alega que el eventual arrendamiento confiere derechos a Terceros o a Supuestos Terceros no a Carlos Urdaneta como lo quiere hacer ver la Jurisdicente A-quo, no se explica el llamado periculum in damni que mas temor al daño que el devenido del Arrendamiento o el Contrato? No se comprende como si se evacuan testigos presenciales de los hechos y, como se ha sostenido, que sobre el mismo pesa medida judicial, se niegue la medida innominada solicitada diciendo que: “Consecuencialmente y verificada como ha sido la ausencia de modo concomitante, coetáneo y concurrente de los tres requisitos de procesabilidad de la Medida Innominada solicitada; siendo menester ilustrar a dicha solicitante que para el decreto de este tipo de medidas preventivas deben encontrarse las tres presunciones fomus boni iuris, periculum in mora y el periculum in damni) demostradas conjuntamente con prueba fehaciente; en razón de lo antes expuesto y en base a los razonamientos de hecho y de derecho ya plasmados, esta Juzgadora considera improcedente el decreto de la Medida innominada solicitada por la Apoderada Judicial de la parte actora abogada en ejercicio THAIS OLIVARES MEDINA, toda vez que no se encuentran configurados los requisitos exigidos por los artículos 585 y 588 ejusdem , por lo que se NIEGA la misma. Así se decide” Reconoce en su sentencia que existe la presunción de buen derecho , quizás lo más difícil, siendo la demanda una mero declarativa que busca la declaratoria de nulidad por simulación de una acto jurídico que involucra un inmueble, dice que no existe ni el peligro en la mora ni el peligro o daño inminente fundamentándose en que el acto objetivamente demostrado en si, para ella no causa daño, no pone en peligro la ejecución eventual de la sentencia, me pregunto entonces si se llegara a declarar la nulidad de la venta realizada en simulación Cómo quedan los derechos del Supuesto Tercero de buena fe, sea Arrendatario, o Comodatario? Los beneficios obtenidos por uno de los Co- Demandados, quien supuestamente sería el dueño actual del inmueble no tiene comunidad conyugal con mi mandante, parte la jurisdicente de un falso supuesto de hecho ya que los beneficios obtenidos no tendrían carácter de retornabilidad a la Comunidad URDANETA LEAL DEL DERECHO INVOCADO La presunción de buen derecho establecida en al artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil vigente se deriva de la cadena titulativa, los documentos públicos que se promovieron y evacuaron con la demanda y que fueron valorados ab initio por la Ciudadana Juez, así mismo, el llamado périculum in mora se evidencia de la prueba evacuada, que tiene como justificación el hecho de que no se quiere que ningún tercero o interpuesta persona cambie eventualmente el status quo del inmueble y que en la eventual ejecución ese tercero tenga derechos adquiridos dada la condición de arrendatario o cualquier otra que la contraparte otorgue, por tal motivo consideramos que la medida solicitada, vía consecuencia de la ya dictada, debió prosperar en derecho de allí que nos alzamos contra ella en toda forma de derecho. Sabida es la autonomía que tienen los Jueces para dictar medidas y las consecuencias por responsabilidad que por sus acciones acarrea, en el presente caso no tendrá la medida más consecuencias que las ya obtenidas a través de la medida de prohibición dictada, vuelvo y repito, lo solicitado como consecuencia de la medida dictada y por la llamada tutela judicial efectiva que contempla en artículo 26 constitucional, habida cuenta que de qué sirve la justicia si no se puede ejecutar o, en el peor de los casos, si se dejó impunemente que un tercero o un Interpuesto obtuviera derechos que menoscaben los de mi Representada?.- CONCLUSION Loa hechos y circunstancias explanados en el presente escrito de informes, nos llegan a concluir, que si bien es cierto que la autonomía del A-quo en materia de medidas cautelares, no es menos cierto que dicha autonomía está circunscrita a la legalidad y a la certeza de las argumentos, derivados de la lógica misma, tal es el caso de los derechos a Terceros derivados de cualquier contrato de Arrendamiento, en tal sentido, denunciado el falso supuesto por el cual se infiere la negativa de dar la medida innominada cabe a la Superioridad objetivamente remediar la situación ordenando la medida innominada de no modificar el status habido para el día de la admisión de la demanda. …” 4. Fundamentos de la decisión de Alzada: A los efectos de resolver el asunto sometido a la consideración de esta Superior instancia, se explanan los siguientes argumentos: El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su Parágrafo Primero, dispone: “Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”. En relación con las cautelas innominadas, resulta oportuno traer a colación el comentario doctrinal del maestro Rafael Ortíz Ortíz (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas. Caracas. Paredes Ediciones. 1997. pág. 522), referido a sus requisitos de procedibilidad. Asienta el autor citado lo siguiente: “Abordando uno de los aspectos que resuelve las manifestaciones existenciales de las medidas innominadas, hemos señalado que el legislador ha sido más estricto en el supuesto de estas medidas que para otras; en efecto, la norma marco que establece el poder cautelar general, artículo 588 en sus tres Parágrafos, requiere: El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 (común para todas las medidas cautelares procesales, y que se evidencia de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa comunidad. Estos requisitos se conocen en la doctrina y la jurisprudencia como ‘peligro en el retardo’ (periculum in mora), el ‘peligro inminente de daño o de lesión’ (periculum in damni’); la apreciación de estos requisitos tienen que ser aprobados al menos sumariamente, y podrían admitirse cualquier medio de prueba que serán controladas por la otra parte, tres días más tarde de la ejecución, en la respectiva articulación probatoria que a tales efectos se abra de conformidad con el artículo 602 del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. La doctrina y la jurisprudencia son contestes en que no basta el simple temor del retardo en la decisión para la procedencia de la medida, sino que debe probarse sumariamente que la parte ha desplegado una conducta activa u omisiva de manera ilegítima en perjuicio de la otra parte, salvo claro está que se desprendan de manera indubitable de otras pruebas aportadas en el proceso.” En relación con los requisitos para el decreto de medidas cautelares innominadas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, según sentencia de fecha 10 de octubre de 2006, signada con el N°. 0772, cuya ponencia correspondió la Magistrado Dra. Isbelia Pérez de Velásquez, asentó: “Sobre este particular, es oportuno reiterar el criterio sentado por esta Sala de Casación Civil, entre otras, en la decisión N° 224, de fecha 19 de mayo de 2003, en el caso (La Notte, C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente, C.A. y Otras), expediente N° 02-024, en la cual dejó sentado: “…En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal ha de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem)… …Omissis… Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación. …Omissis… “De la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 585, a saber”. “1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”; “2º) Presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris-“. “3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-“. “Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar”. “Si el juez de alzada omite el examen de alguno de esos extremos de procedencia, no puede la Sala realizar el control de legalidad dentro de los límites de la casación, pues tendría que examinar las actas procesales, para determinar si es aplicable al caso concreto la disposición sobre medidas innominadas”. “En efecto, al no poderse determinar del propio fallo si la regla legal rige o no el caso concreto, no es posible el control de legalidad. El propósito central del requisito de motivación del fallo es permitir al juez de alzada, o en el caso a la Sala de Casación Civil, dicho control, por lo cual es necesario concluir en que una decisión que no examina uno de los extremos de procedencia de la aplicación de la norma, carece, en ese aspecto de la controversia, de expresión de los motivos que la sustentan…”. (Negritas de la Sala). Asimismo, la Sala ha establecido respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ José Lino De Andrade y otra, lo siguiente: “...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: ...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. (sic) de Proc. (sic) Civ., (sic) cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de). De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa: “...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). Por su parte, el autor Ricardo Henríquez señala: “…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”. (Resaltado de la Sala). Asimismo, la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 0007, dictada en fecha 16 de enero de 2002, señaló lo siguiente: 4-.”… cabe advertir que la jurisprudencia de la extinta C.S.J. y de este Supremo Tribunal en forma reiterada ha señalado que el recurrente al fundamentar su solicitud de medida cautelar, no puede limitarse a exponer simples alegatos genéricos, sino que es necesaria una argumentación fáctico jurídica consistente. En este marco de ideas, este juzgador observa que el recurrente solicitó la medida cautelar “en función de prevenir futuros daños e ilícitos (…)”; es decir, limitándose a peticionar dicha medida sin alegar no el fundado temor por las lesiones graves o de difícil reparación que se pudieran causar, ni el riesgo manifiesto de que pueda tomarse ilusoria la ejecución del fallo en caso de que la misma no fuese acordada. Además, el recurrente no señaló cuales serían esos posible daños que se la causarían, ni aportó al expediente elemento probatorio alguno que permita inferir a este órgano jurisdiccional que efectivamente de producir algún daño no sería posible su reparación por la sentencia definitiva… esta Sala considera que …el accionante no trajo a los autos elementos fácticos jurídicos que permitan determinar el periculum in mora…”. Se observa de lo anterior, que además del fumus boni iuris y del periculum in mora, para la procedencia de las medidas innominada se requiere la verosimilitud del periculum in damni, es decir, el temor fundado ante un daño inminente. Por lo cual se entenderá en este último caso, que la amenaza debe ser de un riesgo de tal relevancia cuya única barrera para su no pronta ocurrencia lo representan los efectos protectivos de la cautelar solicitada. Asimismo, al igual que los elementos presuntivos del buen derecho y del riesgo de la infructuosidad del fallo, ese temor fundado ante la inminencia de un daño verificable en lesiones graves o de difícil reparación debe desprenderse de lo allegado al proceso por el solicitante, al menos, se reitera, de forma presuntiva. Vale igualmente acotar el criterio de este jurisdicente según el cual, en el supuesto que la sentencia de fondo disponga la reparabilidad de cualquier situación jurídica alterada, es decir, que en aras de la efectividad de la tutela requerida se resuelva remediar la esfera de derecho o status quebrantado; de existir de mala fe, el fallo de mérito afectaría de nulidad los negocio jurídicos ulteriores, en caso contrario, se daría paso a las reparaciones indemnizatorias respectivas. Ahora bien, en el folio once (11) de estas actuaciones constan las aclaratorias expresada por representación de la parte actora solicitante de la cautela, quien manifiesta: “Presento a consideración del Tribunal justificativo donde tres testigos quedaron contestes en comprobar que dicho galpón se encuentra ocupado por una empresa que se dedica a la distribución de equipos celulares., por lo que es menester insistir en la medida y en análisis y valoración de la prueba que presento, la que conjuntamente con el documento público referido en el encabezamiento de este escrito queda demostrado el bonus (sic) fomi (sic) iuris, y el justificativo que demuestra el periculum in mora quedando a su consideración decretar la medida innominada solicitada y devolver el estatus que tenía el galpón al momento de la demanda, es decir, desocupado.”. Como puede colegirse de la precedente manifestación, la cual fue efectuada con el propósito de responder lo solicitado por la jueza de la recurrida en fecha 08 de diciembre de 2010. No existe mención alguna del periculum in damni o “fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra….”. Por lo cual, ni de la <> parcialmente transcrita ni de la originaria solicitud de medida cautelar innominada formulada en fecha 01 de diciembre de 2010, se desprenden elementos presuntivos de verosimilitud respecto al requisito de procedibilidad de medidas atípicas in examine. Además, resulta diáfano para quien decide que, como consecuencia de la medida cautelar de prohibición de enajenación y gravamen ya decretada por la jueza de la recurrida a favor de la parte actora y los eventuales efectos que podría tener la sentencia de mérito en el supuesto de ser declarada ésta con lugar, los temores fundados e inminente que estructuran el periculum in damni se aprecian ilusorios o utópicos. En consecuencia, ante los razonamientos de hecho y de derecho vertidos en la presente Motiva, en el Dispositivo que corresponda se declarará: SIN LUGAR, la actividad recursiva ejercida contra lo fallado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, en fecha 09 de febrero de 2011. En virtud de lo anterior, queda CONFIRMADA la decisión recurrida en todas sus partes. ASÍ SE DECIDE. EL FALLO Por los razonamientos y fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, en el juicio de SIMULACIÓN seguido por la ciudadana ZULIMA LIDUVI LEAL, en contra de los ciudadanos CARLOS RAMON URDANETA FINOL y MARTIN CHIQUINQUIRÁ URDANETA FINOL, declara: • SIN LUGAR, la actividad recursiva ejercida por la abogada THAIS OLIVARES MEDINA, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra lo fallado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, en fecha 09 de febrero de 2011. Queda confirmada la decisión recurrida en todas sus partes. No se condena en costas procesales en virtud de la naturaleza del caso. Regístrese y Publíquese. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil, ya los fines previstos en los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en Cabimas, a los ¬trece (13) días del mes de abril del año dos mil once (2011). Año: 200° de la Independencia y 152º de la Federación. EL JUEZ TITULAR, Dr. JOSE GREGORIO NAVA. LA SECRETARIA TITULAR. MARIANELA FERRER GONZÁLEZ. En la misma fecha, se dictó y publicó este fallo, Expediente No. 1120-11-26, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m), previo el anuncio de ley dado por el Alguacil a las puertas del despacho. LA SECRETARIA TITULAR. MARIANELA FERRER GONZÁLEZ. JGN/.