Expediente No. 1.167 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: JUZGADO TERCERO DE LOS MUNICIPIOS CABIMAS, SANTA RITA Y SIMÓN BOLÍVAR DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Cabimas. Cabimas, ocho (8) de Abril de Dos Mil Once (2.011) - 200º y 152º - Presentada como ha sido la Solicitud de Medida Preventiva de Secuestro, suscrita por el Profesional del Derecho RAUL ANTONIO BRITO DIAZ, venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad número V- 1.829.409 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 6052, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ORIENTAL DEL LAGO, C. A., de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de fecha 29 de marzo de 1.973, bajo el Nro. 28, Tomo 7-A, de los Libros respectivos, parte actora en el presente juicio, por concepto CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, según la pretensión esgrimida en el escrito del libelo de demanda, pero en la presente medida manifestó que su pretensión es por concepto de RESOLUCION DE CONTRATO que tiene incoado en contra de la Sociedad Mercantil TECHNO GYM, C. A., con domicilio en la Ciudad de Maracaibo del estado Zulia, inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 04 de abril de 2.006, bajo el Nro. 35, Tomo 26-A, de los libros respectivos. En consecuencia, se ordena formar pieza de medida y numerarla. El Tribunal pasa a resolver lo conducente a su procedencia, realizando las siguientes consideraciones: El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece textualmente lo siguiente: “En conformidad con el artículo 585 de éste Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1° El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que se hubiere decretado. Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”. La norma transcrita anteriormente nos remite al artículo 585 eiusdem, el cual reza: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” Conforme a la anterior norma, este Tribunal considera que el decreto de cualesquiera de las medidas a que se refiere el artículo 588, es potestativo del Juez o Jueza, quien debe basarse en ciertas condiciones para pronunciarse con respecto a la medida que se solicite, y cerciorarse de que además se llenen los siguientes extremos: Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA) y que, también exista presunción grave del derecho que se reclama (FUMUS BONI IURIS). La doctrina ha definido el “periculum in mora” como la probabilidad de peligro de que el dispositivo del fallo pueda resultar ineficaz, en razón del retardo de los procesos jurisdiccionales o de la conducta o circunstancias provenientes de las partes. Así, para la prueba del mismo, se requiere que el solicitante de la medida cautelar lo demuestre por cualquier medio y de manera sumaria. La presunción, ha sido definida por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia como la consecuencia que la ley o el operador de justicia deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido. Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama la cual debe acompañarse como base del pedimento si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la ley que sea plena, pero sí, que constituya a lo menos presunción grave de aquel derecho. La figura del secuestro presenta motivo, fundamento y caracteres peculiares, diferentes a las otras dos medidas. El estudio de esta figura en la doctrina y la jurisprudencia patria, muestra la clara y profunda diferencia que existe entre el secuestro por una parte, y el embargo y la prohibición de enajenar y gravar por la otra. El maestro BORJAS ha expresado en sus comentarios que la peculiaridad del Secuestro reside en que el siempre versa sobre la cosa litigiosa. El Secuestro procede sobre bienes muebles e inmuebles, según las causales establecidas en la norma antes transcrita. En el caso de autos se peticiona la medida de secuestro de un inmueble dado en arrendamiento a tiempo determinado, y cuyo cumplimiento se demanda, por el incumplimiento de la obligación de pago del canon de arrendamiento. Ahora bien, la parte actora consignó anexo al libelo de demanda y como único recaudo probatorio fundamental un contrato de arrendamiento, suscrito entre el actor y el demandado, suscrito por ante la Notaría Pública Primera de Cabimas, en fecha 19 de Diciembre de 2006, anotado bajo el Nro. 42, tomo 79 de los Libros de autenticaciones llevados ante esa Notaría, razón por la cual a los fines de decidir, debe resolver esta Sentenciadora si están presentes los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 599 eiusdem, traducido en la existencia del contrato de arrendamiento y de la presunta insolvencia de la Sociedad Mercantil demandada. Entonces toca precisar, en primer lugar, si el decreto cautelar es un imperio que obliga al operador de justicia, o si es una soberanía, que el Juez o Jueza puede a su albedrío decidir. En tal sentido, podemos afirmar que en todo caso el operador de justicia queda obligado por los elementos de autos, para determinar la existencia de los presupuestos procesales necesarios para decretar una cautela Ahora bien, ¿el contrato de arrendamiento y la afirmación unilateral de la parte actora sobre la presunta insolvencia de la parte demandada, son elementos indiciarios que generan la presunción requerida por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil?, a juicio de quien aquí decide, no resulta suficiente, pues, el contrato de arrendamiento, sin lugar a dudas que genera la convicción de existir una relación jurídica contractual entre las partes suscribientes del mismo, o sus causahabientes, pero ello por si solo no produce la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), pues, en el caso de autos ni siquiera existe la concurrencia usual del contrato de arrendamiento con recibos emitidos unilateralmente pero afirmados como prueba de la insolvencia, que ha sido la costumbre foral en materia arrendaticia para derivar la existencia de los extremos de la presunción grave del derecho que se reclama. No obstante lo anterior, debe esta sentenciadora efectuar algunas consideraciones sobre la procedencia de medidas preventivas en materia inquilinaria, así tenemos, que existe silencio por parte de nuestro legislador respecto a la procedencia de medidas preventivas en materia inquilinaria, no puede interpretarse como una omisión, sino como la negativa a admitir este tipo de medidas en los juicios inquilinarios, ya que si lo que se desea es el equilibrio entre la oferta y la demanda, y el respeto a los derechos del arrendador, mal puede despojarse al inquilino de la posesión del inmueble, sin que existiera una sentencia definitiva que así lo ordene. Por otra parte, el fundamento de la medida de secuestro en materia inquilinaria, se encuentra previsto en el artículo 39 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, el cual establece: “La prorroga legal opera de pleno derecho y vencida la misma, el arrendador podrá exigir del arrendatario el cumplimiento de su obligación de entrega del inmueble arrendado. En este caso, el juez a solicitud del arrendador, decretará el secuestro de la cosa arrendada y ordenará el depósito de la misma en la persona del propietario del inmueble, quedando afectada la cosa para responder al arrendatario, si hubiere lugar a ello.” A juicio de los autores, Ricardo Henríquez La Roche y Jorge C. Kiriakidis Longhi, Nuevo Régimen Jurídico Sobre Arrendamientos Inmobiliarios, Pág. 116, en la norma antes transcrita “ se retoma, en términos menos exigentes desde el punto de vista probatorio (presuncional), el precepto eliminado en el Código de Procedimiento Civil que decía: “También se decretará el secuestro de la cosa arrendada, por vencimiento del término del arrendamiento, siempre que el vencimiento de dicho termino conste de documento público o privado que contenga el contrato”. En efecto, la previsión del secuestro en el artículo 39 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, concierne a las acciones de cumplimiento de contrato de arrendamiento por vencimiento del término, de tal manera que con fundamento en esta disposición no es posible decretar medida cautelar de secuestro o innominada en el juicio breve tendiente a la resolución del contrato de arrendamiento por falta de pago. Así se establece. De acuerdo con las reflexiones apuntadas en el cuerpo de este fallo, resulta claro para quien aquí decide, que en el caso de autos, tal negativa de medidas no resultaría solamente de la forma en que se ha interpretado la omisión legislativa, sino que adicionalmente, el actor no le dio cumplimiento a los extremos de ley para el otorgamiento, en particular la presunción de buen derecho, razón por la cual resultará forzoso para este sentenciador negar la medida preventiva peticionada. Así se decide. DISPOSITIVO: Por los fundamentos antes expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este JUZGADO TERCERO DE LOS MUNICIPIOS CABIMAS, SANTA RITA Y SIMÓN BOLÍVAR DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Cabimas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: NIEGA la medida de secuestro solicitada. SEGUNDO: NO HAY CONDENATORIAS en costas en virtud del dispositivo del fallo. PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA CERTIFICADA. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO TERCERO DE LOS MUNICIPIOS CABIMAS, SANTA RITA Y SIMÓN BOLIVAR DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Cabimas, a los ocho (08) días del mes de Abril del año dos mil once (2.011).- Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.- LA JUEZA, Dra. MIGDALIS DEL VALLE VÁSQUEZ MATHEUS. LA SECRETARIA, Dra. ZULAY RAQUEL BARROSO OLLARVES. En la misma fecha y previo el anuncio de ley dado por la Alguacil de este Tribunal a las puertas del Despacho, y siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede, quedando registrada bajo el número 95-2.011.- LA SECRETARIA, (Fdo) Dra. ZULAY RAQUEL BARROSO OLLARVES.