TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 6 de Abril de 2011
200º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2007-001901
ASUNTO : OP01-R-2010-000113

JUEZ PONENTE: RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
RECURRENTES: MARBENY GUILARTE SALAZAR Y LORENA LISTA, Fiscalas Principal y Auxiliar, Cuarta del Ministerio Público del estado Nueva Esparta, respectivamente.
RECURRIDO: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.
IMPUTADO: HERBERT JESÚS DELGADO CAÑIZALEZ, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° 6.799.999, natural de Petare, Municipio Sucre, estado Miranda, nacido en fecha 04-06-64, de ocupación u oficio Inspector de INEPOL, residenciado en la calle Rojas frente a la Zona Educativa de la Asunción, estado Nueva Esparta.
DEFENSA PRIVADA: DIÓGENES GONZÁLEZ, InpreAbogado N°-81.457, con domicilio procesal en la Urbanización Costa Azul, Calle Los Almendrones, Edificio Esparta Suites, Escritorio Jurídico Belune-González & Asociados, planta baja, oficina Nº 7, Municipio Mariño, estado Nueva Esparta.
REPRESENTACIÓN FISCAL: ABG: LORENA LISTA. Fiscal Cuarta del Ministerio Público, con adscripción al Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.
PRECALIFICACION FISCAL: TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN GRADO DE AUTORÍA MATERIAL, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 46 numeral 4 ejusdem y concatenado con el artículo 18 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada.
ANTECEDENTES,

Se dictó auto de fecha veinticuatro (24) de agosto de 2010, dándole ingreso al Asunto Recursivo Nº OP01-R-2010-000113, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02, de este Circuito Judicial Penal, en el cual se deja expresa constancia que se recibió en fecha diecisiete (17) de junio de 2010, constante de treinta y ocho (38) folios útiles.

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, al Juez RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ, quien con tal carácter asume el conocimiento de la actual ponencia, así como consta al folio treinta y nueve (39) de las presentes actuaciones.
En fecha veintisiete (27) de agosto de 2010, este Juzgado Colegiado ADMITE, conforme Ha Lugar en Derecho, el Recurso de Apelación interpuesto por la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se dicta auto en fecha quince (15) de septiembre del 2010, del cual se desprende lo siguiente:
“…Revisado como han sido las actas que integran el presente asunto signado con el Nº OP01-P-2010-000155, contentivo de Recurso ejercido, por la abogada LORENA KATIUSKA GÓMEZ GONZALEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2010-000602, seguido en contra de los ciudadanos RONEY JAVIER TORBELLO DIAZ y RICHARD ENRIQUE ROSA RODRÍGUEZ, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, contra la Decisión Dictada por el Tribunal A quo, en fecha diecinueve (19) de mayo del año dos mil diez (2010), y por cuanto se observa, que ha vencido el lapso que establece el artículo 450 en su Tercer Aparte del Código Adjetivo Penal, para la publicación de la decisión correspondiente, en razón que esta Alzada, se encontraba paralizada, motivado a la falta de un Juez miembro que la integrara, y en virtud de Circular Nº 30 procedente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal, donde se acordó la recepción de documentos a través de la Unidad de Recepción de Documentos (URDD), en días de no Audiencia o sin Juez en la ponencia en los tribunales adscritos a este Circuito, habiendo trascurrido un periodo prolongado sin que en este Tribunal Colegiado, haya dado audiencia por la razón antes indicada, recibiéndose un gran cúmulo de asuntos recursivos. En tal sentido, este Tribunal Colegiado, a los fines de garantizar al Justiciable una tutela judicial efectiva y sin dilaciones indebidas, conforme lo dispuesto en los artículos 26 y 257 Constitucional, procederá a la publicación de la misma el cual serán notificados posteriormente. Cúmplase…”

En tal sentido, al constatarse las razones que justifican la publicación del fallo fuera del lapso de ley, se ordena la notificación de las partes en el dispositivo del fallo.
En fin esta Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto recursivo Nº 0P01-R-2010-000113, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:
FUNDAMENTOS DE LAS RECURRENTES
Observa la Alzada que, las representantes de la Vindicta Pública en el escrito de interposición del Recurso de Apelación adujeron:
“…Nosotras, MARBENY GUILARTE SALAZAR y LORENA KARINA LISTA VELASQUEZ, procediendo en nuestro carácter de Fiscal Cuarto y Fiscal Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta…, encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a fin de interponer RECURSO DE APELACION en el asunto OP01- P- 2007- 001901 seguido al imputado HERBERT JESUS DELGADO CAÑIZALEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 14 de Abril de los corrientes, de conformidad con lo establecido en el cuarto aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que formalizo en los términos siguientes…En fecha 14 de Abril del corriente año, tuvo lugar la Audiencia Preliminar, en donde el Tribunal de Primera Instancia Penal en Funciones de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, decreto la Nulidad absoluta del acto conclusivo traducida en una acusación fiscal…, cuando se le dio el derecho de palabra al Ministerio Público para responder sobre las solicitudes de la Defensa…, el Ministerio Público se opuso a la admisión de una prueba, los argumentos esgrimidos por este Representante se omitieron, tal como se evidencia del acta levantada al respecto, situación esta que fue hecha del conocimiento a la ciudadana Juez de Primera Instancia… la recurrida sostiene que... La defensa señalo que desiste de la primera nulidad en cuanto al tiempo en que fuera presentado el acto conclusivo pero si en cuanto al tiempo para ejercer la defensa, por considerar que se violento el derecho a declarar nuevamente el imputado tal como lo manifestó en el acto de imputación y solicitar la práctica de cualquier diligencia tendiente a demostrar su inocencia…, la fiscal…, narró los hechos…, los fundamentos que tomó el Ministerio Público para ello, indicando además las pruebas, y por último señalo la pertinencia y legalidad de las mismas, solicitando en la audiencia una medida privativa de libertad. Debemos tomar en cuenta que este procedimiento se realizó por vía ordinaria…, el ciudadano acude al acto de imputación por ante el despacho de la Fiscalia Cuarta, debidamente asistido por el abogado Diógenes González, procediendo la fiscal a imponerlo de sus derechos, dejándose constancia que el imputado se acogió al precepto constitucional en esa oportunidad, para luego rendir la declaración una vez que revisara las actas, y solicitaría se le tomara la declaración respectiva, tal como consta del acta de imputación… Presenta el Ministerio Público, su acto conclusivo, en este caso la acusación, dentro del lapso legal, sin violentar el derecho a la defensa, pues, ningún acto o diligencia requerida por la defensa dejo de practicarse, la solicitud de estas diligencias es una carga del imputado y/o la defensa técnica, las cuales no se solicitaron en este caso en concreto, mal puede pues considerarse la violación al derecho a la defensa, si no se ha solicitado la practica de diligencia alguna; cabe preguntarse que accionar u omisión del Ministerio Público violento los derechos consagrados a favor del imputado, tanto en la ley procesal como en la Constitución de la República…Referente al lapso para la presentación del acto conclusivo, la recurrida sostiene que"…artículo 313 del COPP (sic) señala un lapso para el caso en que los procedimientos se realicen por la vía ordinaria dando un plazo de seis meses para que el Ministerio Público concluya con la investigación por tratarse de la fase preparatoria y presente el correspondiente acto conclusivo distinto el caso de los delitos flagrantes ya que la norma señala categóricamente un lapso de 30 días prorrogables debiendo el Ministerio Público presentar el acto conclusivo y en caso de estar detenido sino se presento dicho acto conclusivo otorgar la libertad, debemos entonces verificar si han sido violado derechos y garantías constitucionales en el presente proceso; la defensa señalo que habían transcurrido solo 20 días cuando la Representación Fiscal presento el acto conclusivo… Sostiene la recurrida que, la presentación "intespectiva" de la acusación, violento el derecho del imputado a acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, colocándole en estado de indefensión… Como se puede evidenciar, al imputado Herbert Delgado Cañizales, al haber concluido el Ministerio Público la investigación en veinte días contados a partir de su comparecencia por ante el Ministerio Público en compañía de su defensor juramentado, no se le privo del ejercicio del derecho a la defensa, ya que este compareció por ante el Ministerio Público, y de forma voluntaria se acogió al precepto constitucional, señalándole al Ministerio Público, que comparecería posteriormente a rendir declaración, no haciendo acto de presencia posteriormente en ningún momento, ni él ni su abogado, no solicitando la practica de diligencia alguna que le favorecieran, por ende no le fueron conculcados ni le violentaron el derecho que le asistió y que le asiste… Por el contrario apreció..., el imputado fue debidamente informado acerca del derecho que le asiste de declarar, siendo que durante la celebración de tales actos, el imputado manifestó su deseo de no declarar..., se verifica que el derecho a ser oído del mencionado imputado no ha sido conculcado ni vulnerado de manera alguna..., sino que por el contrario el mencionado imputado ha decidido voluntariamente y sin coacción alguna omitir sus dichos y no expresar nada... En mérito de lo antes expresado, es por lo que solicitamos al Tribunal Colegiado admita la presente Recurso de Apelación interpuesto, por ser conforme a derecho e igualmente solicitamos a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de este Recurso, sea declarado CON LUGAR y en consecuencia ANULE la decisión en comento, ORDENANDO LA REALlZACION DE NUEVA AUDIENCIA PRELIMINAR ante otro Tribunal de Control.”… Omissis…

CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA
El Defensor Privado del increpado de autos, contestó en tiempo hábil la acción recursiva intentada por la Representación del Ministerio Público, tal como se desprende del cómputo realizado por el Tribunal A quo, en fecha nueve (9) de junio del año dos mil diez (2010), visto al folio 35 del cuaderno recursivo; señalando en el texto consignado, en fecha 07 de junio del 2010, entre otras cosas, lo que sigue:
“…Honorables miembros de esta Corte de Apelaciones;
.
En tal sentido, esgrime la defensa la aplicación de la Justicia en el presente caso, solicitando a la honorable Corte, se aparte de cualesquiera consideraciones legalistas que han impedido en el presente proceso el ejercicio legítimo de los derechos de mi defendido… Dicho lo anterior, si bien lo que se encuentra en discusión a través del recurso ejercido por el Ministerio Público, no es precisamente la libertad de mi defendido, de la cual goza desde el comienzo del proceso, puedo afirmar sin lugar a dudas que lo que ha motivado el recurso es precisamente dicho aspecto, como un elemento ajeno al "thema decidendum" pero que ha despertado el reclamo del titular de la acción penal y una ola de rumores malsanos de terceros en torno a la decisión dictada por el Tribunal… Hago formal oposición a los alegatos contenidos en el escrito de impugnación presentado por el Ministerio Público, al considerar que de su contenido no se vislumbra la verificación de ninguno de los supuestos contenidos en dicho escrito, suficientes para revocar la decisión dictada conforma a derecho por el Juzgado…, nuestros alegatos pretenden aclarar al Tribunal que conocerá del recurso interpuesto y al analizar la decisión dictada por el a-quo, que la misma se encuentra absolutamente ajustada a derecho y reúne, sin lugar a dudas, los requisitos de motivación de todo auto dictado en el contexto de un proceso judicial en el cual se han respetado, particularmente con especial celo, los derechos que dice el Ministerio Público hoy vulnerados y los de mi defendido, al ser reivindicado en los mismos por la decisión dictada… En fecha 30 de abril de 2007…, compareció mi defendido en forma conjunta con su defensa al citado despacho fiscal, donde fue objeto de formal imputación, realizada, valga decirlo, conforme a las disposiciones legales y constitucionales que rigen la materia, atribuyéndosele en dicho acto en forma clara, precisa y circunstanciada los hechos objeto del proceso, con expresión de la calificación jurídica atribuida a los mismos conforme a nuestra legislación sustantiva penal… Es el caso ciudadanos Magistrados que al concluir el acto en cuestión, mi defendido expresó su voluntad de declarar, para lo cual procedería a solicitar una oportunidad en fecha posterior, en armonía con su derecho a ser oído en el proceso y en base a su exposición, proceder a proponer las diligencias de investigación a que hubiere lugar… Intempestivamente, tal y como la recurrida lo establece, el Ministerio Público presentó su acto conclusivo conforme a lo previsto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, impidiendo con ello el ejercicio pleno de los derechos de mi defendido en el proceso, particularmente el derecho a ser oído previsto en el numeral 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y subsumiendo así su conducta en los supuestos de hecho que determinaron la nulidad del libelo acusatorio dictada por la recurrida… Fue así como, conforme a lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa opuso como petición previa en la audiencia preliminar la nulidad absoluta del escrito de acusación presentado por el Ministerio Público, en ocasión a la vulneración en contra de mi defendido de los derechos constitucionales previstos en los artículos 26 y 49 del Código Orgánico Procesal Penal… Como bien sabemos y así lo alegue en la oportunidad procesal correspondiente, la institución procesal de la nulidad, es el medio procesal idóneo a los fines de preservar el Debido Proceso como Derecho Fundamental… En tal sentido, el órgano jurisdiccional garante de la constitucionalidad de los actos procesales, a través de la decisión recurrida hizo efectivas todas las garantías de un proceso justo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… Se puede apreciar entonces, que la falta de observancia del debido proceso puede originar diferentes consecuencias, cabe señalar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado tal situación como un fundamento para estimar como ilegales las consecuencias jurídicas que se pretenden derivar de un proceso en donde no se observen determinados derechos previstos en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; lo que a nuestro entender, honorables Magistrados, resulta plenamente aplicable al presente caso en concreto, puesto que una actuación del Ministerio Público viciada, acarrea la nulidad que los actos subsiguientes que se realicen y los que pretendan realizarse, que han surgido como consecuencia de un acto que carece de validez jurídica… Por ejemplo, alega el Ministerio Público que en 20 días posteriores al acto de imputación, la defensa no compareció a solicitar la oportunidad para rendir declaración, a cuyo efecto quedamos sorprendidos ante el hecho que siendo el titular de la investigación y teniendo conocimiento de la voluntad puesta de manifiesto por el imputado en el acto de imputación, no haya tan siquiera librado una boleta para materializar su declaración con una fecha posterior, de oficio sin necesidad del impulso de la parte… Asimismo nos hacemos eco de la opinión de la recurrida, en el sentido que el Ministerio Público no se encontraba compelido a presentar un acto conclusivo, cual si se tratare del lapso previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es 30 días más una prórroga de 15 días… Si bien, nada le impedía presentar su acto conclusivo en el momento en el cual lo hizo, también resulta obvio afirmar que no se encontraba obligado a ello y disponía de un holgado lapso para citar, escuchar al imputado y en base a dicha declaración, podía haber solicitado la defensa la evacuación de diligencias de investigación que permitieran quedar sustentadas para determinar su pertinencia y necesidad, con las expresiones del imputado… Sin embargo el Ministerio Público omitió sin más el oír a mi defendido y presentó el acto conclusivo en un breve período de tiempo transcurrido desde el acto de su imputación, incurriendo con ello en una vulneración de su derecho previsto en el numeral 3 del artículo 49 del texto constitucional… En forma inédita la violación ostensible del derecho a la defensa provino del propio órgano garante de los derechos del imputado, quien negó al imputado la posibilidad de ser escuchado en el proceso… Por otro lado, el artículo 130 de Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente: "Oportunidades: El imputado declarará durante la investigación, ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público..,". Todo imputado tiene derecho a declarar durante la etapa de investigación y a su vez tiene derecho a la asistencia técnica, esto es, a ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe o bien por un defensor público, ello en razón de ser una manifestación del derecho a la defensa… Del contenido del fallo trascrito se desprende ineludiblemente que a nuestro defendido, conforme a dicho criterio, le fue vulnerado el derecho a la defensa, lo mas grave aún, por el propio órgano encargado de velar por la protección de sus derechos, al impedírsele declarar en la fase preparatoria del proceso debido a la intempestiva interposición del escrito de acusación por parte del Ministerio Público… Así las cosas y en base a lo anteriormente expuesto, la nulidad absoluta del acto conclusivo presentado decretada por el Tribunal de Control constituye un acto judicial ajustado a derecho, siendo por todos los motivos aquí expresados que no le asiste la razón al Ministerio Público, motivo por el cual solicito respetuosamente de la honorable Corte de Apelaciones que conozca del recurso interpuesto se sirva declararlo SIN LUGAR, manteniendo así indemnes los efectos de la decisión recaída en el acto de la audiencia preliminar… En virtud de todo lo anteriormente expuesto y de conformidad con las disposiciones legales precitadas solicito: Primero: La admisión del presente escrito de contestación al recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público. Segundo: La declaratoria Sin Lugar del recurso ejercido y la consecuencial confirmación de la decisión dictada en fecha 14 de abril del presente año, por parte del Juzgado de Primera Instancia en Función de Control Nº 2 de este Circuito judicial Penal.”… Omissis…

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA
En el acto de la Audiencia Preliminar, de fecha catorce (14) de abril del año dos mil diez de (2010), el Tribunal de la recurrida, expresó:
“…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO UNICO: La defensa señaló que desiste de la primera nulidad en cuanto al tiempo en que fuera presentado el acto conclusivo, pero si en cuanto al tiempo para ejercer su defensa, por considerar que se violentó el derecho a declarar nuevamente el imputado tal como lo manifestó en el acto de imputación y solicitar la practica de cualquier diligencia tendiente a demostrar su inocencia, si bien es cierto pudiéramos determinar de la revisión del escrito acusatorio, la fiscal narró los hechos, igualmente los narró la doctora Lorena Lista, señalando los fundamentos que tomó el Ministerio Público para ello, indicando además las pruebas y por último señaló la pertinencia y legalidad de las mismas, solicitando una medida privativa de libertad. Debemos tomar en cuenta que este procedimiento se realizó por la vía ordinaria mediante una denuncia, y el 30 de abril de 2007, el ciudadano acude al acto de imputación debidamente asistido del dr. Diógenes González, procediendo la Fiscal a imponerlo de los hechos, dejándose constancia que el imputado se acogió al precepto constitucional en esa oportunidad, para luego rendir la declaración respectiva una vez revisadas las actas solicitaría se le tomara su declaración, tal como consta del acta de imputación. El artículo 313 del COPP señala un lapso para el caso en que los procedimiento se realicen por la vía ordinaria, dando un plazo de seis meses para que el Ministerio Público concluya con la investigación por tratarse de la fase preparatoria y presente el correspondiente acto conclusivo, distinto el caso de los delitos flagrantes ya que la norma señala categóricamente un lapso de 30 días prorrogables debiendo el Ministerio Público presentar el acto conclusivo y en caso de estar detenido si no se presentare dicho acto conclusivo otorgar la libertad. Debemos entonces verificar si han sido violado derechos y garantías constitucionales en el presente proceso; la defensa señaló que habían transcurrido solo 20 días cuando la Representación Fiscal presentó el acto conclusivo, en este caso el escrito acusatorio, evidenciándose de las actuaciones que efectivamente el 25 de mayo fue presentado el escrito acusatorio, donde no se le dio la oportunidad al imputado de ejercer su defensa ya que venía siendo juzgado en libertad, para que recabara todos los medios de prueba con los cuales pretendiera ejercer su defensa, aunado al hecho de que en este acto el Ministerio Público se opuso a la prueba testimonial presentada por la defensa continuando con la violación de su derecho, por lo que considera el tribunal que conforme a lo señalado en los artículos 19, del Código orgánico Procesal Penal y 26, 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le fue violentado al ciudadano Herbert Jesús Delgado González, flagrantemente el derecho a la defensa, toda vez que constitucionalmente el artículo 49 señala que toda persona tiene derecho a acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, lo que considera quien aquí decide le fuera conculcado por parte del Ministerio Público, al presentar tan intespectivamente el acto conclusivo en veinte días si nuestro legislador para aquellos casos donde existe la detención del imputado establece un lapso de cuarenta y cinco días máximo incluyendo con la prórroga, mal puede entonces el Ministerio Público considerar suficiente el lapso de veinte días para ejercer el imputado su defensa, tomando en consideración la magnitud del delito y su condición de funcionario policial, por todo lo antes expuesto y a los fines garantizar el debido proceso al justiciable, se decreta la nulidad del acto conclusivo en este caso el escrito acusatorio, presentado en fecha 25 de mayo de 2007, más no así el acto de imputación y los actos anteriores a esta imputación, ello con la finalidad de que se le restituya el derecho constitucional como lo es el derecho a la defensa, a los fines de retrotaer para que se le de la oportunidad de presentar las pruebas o solicitar la practica de las pruebas correspondientes, toda vez que se trata de una etapa preparatoria, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 19 ejusdem y 26, 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...” … Omissis…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.
Este Tribunal de Alzada, a efectos de decidir el presente proceso sometido a su conocimiento, hace las siguientes observaciones:
Se evidencia de las actas procesales constitutivas del presente Asunto Recursivo Penal, que en fecha catorce (14) de abril del dos mil diez (2010), el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, convocada como fueron las partes a la celebración de la Audiencia Preliminar, el órgano jurisdiccional dicta decisión mediante la cual decretó:
“... La defensa señaló que desiste de la primera nulidad en cuanto al tiempo en que fuera presentado el acto conclusivo, pero si en cuanto al tiempo para ejercer su defensa, por considerar que se violentó el derecho a declarar nuevamente el imputado tal como lo manifestó en el acto de imputación y solicitar la practica de cualquier diligencia tendiente a demostrar su inocencia, si bien es cierto pudiéramos determinar de la revisión del escrito acusatorio, la fiscal narró los hechos, igualmente los narró la doctora Lorena Lista, señalando los fundamentos que tomó el Ministerio Público para ello, indicando además las pruebas y por último señaló la pertinencia y legalidad de las mismas, solicitando una medida privativa de libertad. Debemos tomar en cuenta que este procedimiento se realizó por la vía ordinaria mediante una denuncia, y el 30 de abril de 2007, el ciudadano acude al acto de imputación debidamente asistido del dr. Diógenes González, procediendo la Fiscal a imponerlo de los hechos, dejándose constancia que el imputado se acogió al precepto constitucional en esa oportunidad, para luego rendir la declaración respectiva una vez revisadas las actas solicitaría se le tomara su declaración, tal como consta del acta de imputación. El artículo 313 del COPP señala un lapso para el caso en que los procedimiento se realicen por la vía ordinaria, dando un plazo de seis meses para que el Ministerio Público concluya con la investigación por tratarse de la fase preparatoria y presente el correspondiente acto conclusivo, distinto el caso de los delitos flagrantes ya que la norma señala categóricamente un lapso de 30 días prorrogables debiendo el Ministerio Público presentar el acto conclusivo y en caso de estar detenido si no se presentare dicho acto conclusivo otorgar la libertad. Debemos entonces verificar si han sido violado derechos y garantías constitucionales en el presente proceso; la defensa señaló que habían transcurrido solo 20 días cuando la Representación Fiscal presentó el acto conclusivo, en este caso el escrito acusatorio, evidenciándose de las actuaciones que efectivamente el 25 de mayo fue presentado el escrito acusatorio, donde no se le dio la oportunidad al imputado de ejercer su defensa ya que venía siendo juzgado en libertad, para que recabara todos los medios de prueba con los cuales pretendiera ejercer su defensa, aunado al hecho de que en este acto el Ministerio Público se opuso a la prueba testimonial presentada por la defensa continuando con la violación de su derecho, por lo que considera el tribunal que conforme a lo señalado en los artículos 19, del Código orgánico Procesal Penal y 26, 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le fue violentado al ciudadano Herbert Jesús Delgado González, flagrantemente el derecho a la defensa, toda vez que constitucionalmente el artículo 49 señala que toda persona tiene derecho a acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, lo que considera quien aquí decide le fuera conculcado por parte del Ministerio Público, al presentar tan intespectivamente el acto conclusivo en veinte días si nuestro legislador para aquellos casos donde existe la detención del imputado establece un lapso de cuarenta y cinco días máximo incluyendo con la prórroga, mal puede entonces el Ministerio Público considerar suficiente el lapso de veinte días para ejercer el imputado su defensa, tomando en consideración la magnitud del delito y su condición de funcionario policial, por todo lo antes expuesto y a los fines garantizar el debido proceso al justiciable, se decreta la nulidad del acto conclusivo en este caso el escrito acusatorio, presentado en fecha 25 de mayo de 2007, más no así el acto de imputación y los actos anteriores a esta imputación, ello con la finalidad de que se le restituya el derecho constitucional como lo es el derecho a la defensa, a los fines de retrotaer (Sic) para que se le de la oportunidad de presentar las pruebas o solicitar la practica de las pruebas correspondientes, toda vez que se trata de una etapa preparatoria, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 19 ejusdem y 26, 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...” … Omissis… (Resaltado de la Corte)
La parte recurrente, en su escrito de impugnación, refirió entre otros:

“… En fecha 14 de Abril del corriente año, tuvo lugar la Audiencia Preliminar, en donde el Tribunal…, Funciones de Control N° 2…, decreto la Nulidad absoluta del acto conclusivo traducida en una acusación fiscal…, el ciudadano acude al acto de imputación por ante el despacho de la Fiscalia Cuarta, debidamente asistido por el abogado Diógenes González…, procediendo la fiscal a imponerlo de sus derechos, dejándose constancia que el imputado se acogió al precepto constitucional en esa oportunidad, para luego rendir la declaración una vez que revisara las actas, y solicitaría se le tomara la declaración respectiva…Presenta el Ministerio Público, su acto conclusivo, en este caso la acusación…”. (Resaltado de la Sala)

La defensa, por su parte al darle contestación al referido recurso, entre otras cosas, manifestó:

“…si bien lo que se encuentra en discusión a través del recurso ejercido por el Ministerio Público, no es precisamente la libertad de mi defendido…, es precisamente…la decisión dictada por el Tribunal…. Es el caso ciudadanos Magistrados que al concluir el acto en cuestión, mi defendido expresó su voluntad de declarar, para lo cual procedería a solicitar una oportunidad en fecha posterior, en armonía con su derecho a ser oído en el proceso y en base a su exposición, proceder a proponer las diligencias de investigación a que hubiere lugar…”(Subrayado y resaltado nuestro)

Así, planteado el conflicto como está en estos términos, corresponde a esta Corte de Apelaciones revisar la decisión recurrida y constatar si se ajusta o no a derecho.

La parte recurrente, denuncia que la decisión dictada en la Audiencia Preliminar, no se enmarca a violación alguna por parte de la Vindicta Pública en cuanto a lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala un lapso para el caso en que los procedimientos se realicen por vía ordinaria, otorgando un plazo al Ministerio Público para que finalice la Investigación Penal y por ende, presente el Acto Conclusivo al que de lugar, en este caso fue la Acusación Formal, en la que la representación fiscal refiere que esta fue presentada en el lapso legal y bajo el derecho que tuvo el imputado de auto a declarar y ofrecer sus medios de defensa ante el despacho fiscal. Cuestión no compartida con la defensa ni con el Órgano Jurisdiccional, en la que este último alude:

“…habían transcurrido solo 20 días cuando la Representación Fiscal presentó el acto conclusivo, en este caso el escrito acusatorio, evidenciándose de las actuaciones que efectivamente el 25 de mayo fue presentado el escrito acusatorio, donde no se le dio la oportunidad al imputado de ejercer su defensa ya que venía siendo juzgado en libertad, para que recabara todos los medios de prueba con los cuales pretendiera ejercer su defensa, aunado al hecho de que en este acto el Ministerio Público se opuso a la prueba testimonial presentada por la defensa continuando con la violación de su derecho, por lo que considera el tribunal que conforme a lo señalado en los artículos 19, del Código orgánico Procesal Penal y 26, 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le fue violentado al ciudadano Herbert Jesús Delgado González, flagrantemente el derecho a la defensa, toda vez que constitucionalmente el artículo 49 señala que toda persona tiene derecho a acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, lo que considera quien aquí decide le fuera conculcado por parte del Ministerio Público, al presentar tan intespectivamente el acto conclusivo en veinte días si nuestro legislador para aquellos casos donde existe la detención del imputado establece un lapso de cuarenta y cinco días máximo incluyendo con la prórroga, mal puede entonces el Ministerio Público considerar suficiente el lapso de veinte días para ejercer el imputado su defensa, tomando en consideración la magnitud del delito y su condición de funcionario policial, por todo lo antes expuesto y a los fines garantizar el debido proceso al justiciable, se decreta la nulidad del acto conclusivo en este caso el escrito acusatorio, presentado en fecha 25 de mayo de 2007, más no así el acto de imputación y los actos anteriores a esta imputación, ello con la finalidad de que se le restituya el derecho constitucional como lo es el derecho a la defensa, a los fines de retrotaer para que se le de la oportunidad de presentar las pruebas o solicitar la practica de las pruebas correspondientes, toda vez que se trata de una etapa preparatoria, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 19 ejusdem y 26, 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Razón por la cual la parte recurrente, solicita en su escrito se anule la decisión del Tribunal A quo y como consecuencia se ordene la realización de nueva audiencia preliminar por ante un Tribunal en funciones de Control distinto al cual dicto la decisión in comento.

Es fundamental comentar lo siguiente:

Dispone el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.”

Las diligencias en la fase de investigación están dirigidas a hacer acopio de todas las fuentes de información relativas a los hechos delictivos y las circunstancias que puedan tener relevancia para su calificación penal y determinación de sus autores. En la fase intermedia, el Juez de Control, al momento de pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la acusación, debe revisar antes que nada, si el cause procesal que condujo a la presentación del acto conclusivo, se hizo en apego a las normas del Código Orgánico Procesal Penal y solo luego apreciar si las razones que le permitieron al Ministerio Público estimar que había fundamentos serios para el enjuiciamiento oral y público del imputado, tenían sustento jurídico.

En el presente caso la Jueza A-quo desdeño la circunstancia de haber el Ministerio Público hecho caso omiso a lo expuesto por el ciudadano HEBERT JESÚS DELGADO CAÑIZALEZ, por cuanto aún y cuando la Fiscalía presentó su Acusación en tiempo hábil, no dio oportunidad al encausado y a su defensa realizar las diligencias correspondientes, vertidos en un momento procesal donde ya se había verificado la violación del derecho a la defensa del imputado.

La norma antes transcrita es clara, en cuanto al mandato del Legislador relativo a que formulada por el imputado o su defensa la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, debe el Ministerio Público llevarlas a cabo si las considera pertinentes y útiles y en caso distinto dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan, que no son otros más que los de poder las partes hacer efectivo el control judicial previsto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho a la defensa, del siguiente modo:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”.

El contenido de este derecho, se traduce en la facultad de toda persona de intervenir en el proceso penal que contra ella se haya incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe.

Por otra parte, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal expresa lo siguiente:

“…Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previsto en éste Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República…”

En este contexto, las nulidades absolutas conforme al articulo 191 de la Ley Adjetiva Penal esta referida a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código Orgánico establece, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previsto en este código, la Constitución, las Leyes y los Tratados, Convenios o Acuerdo Internacionales suscritos por la Republica, así pues citando al Maestro Vincenzo Manzini, tomo III, Tratado de Derechos Procesal Penal, quien señala “Las nulidades absolutas son las que existen de derecho que, como tales deben ser puestas de manifiesto y declaradas por el juez aun de oficio, que por tanto son excepcionales en cualquier estado y grado del procedimiento, aun por quien no tenga interés legitimo en ello o haya dado causa a ello, y que no pueden ser en modo alguno sanada.

Asimismo la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, en sentencia Nº 1.346 del 13 de agosto de 2008, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, precisó que la Solicitud de Nulidad constituía un medio de impugnación ordinario contra aquellas actuaciones que lesionaran derechos o garantías constitucionales, y que podía interponerse en cualquier estado y grado de la causa, indica que: “…Cabe destacar además que a través de la nulidad es posible alegar la “inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”, alegato que, de acuerdo con el artículo 191 eiusdem, puede formularse en cualquier estado y grado de la causa.

En este sentido, nuestra doctrina jurídica alude que la defensa sólo puede ser justa al termino que tanto el encausado y su defensor conozcan indubitablemente los hechos que se le atribuyen al primero, así como la necesidad de exponerle al imputado en forma clara, precisa y concreta la investigación que se sigue en su contra y todas aquellas circunstancias jurídicas relevantes sin que sea suficiente el señalarle al imputado el calificativo del delito o el artículo al cual refiere la imputación fiscal.

Al respecto, la Sala de Casación Penal, ha señalado lo siguiente:

“… la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes…”. (Sentencia 568, del 18 de diciembre de 2006).

Vale referirnos a los actos Procesales y en tal sentido, estos se encuentran sujetos a determinados requisitos de forma, tiempo y lugar con el objeto de garantizar el desarrollo ordenado del proceso para el logro de su finalidad, que no es otra que el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, de allí la necesidad de la observancia por las partes y los jueces de las formalidades establecidas por la ley para el cumplimiento de los actos procesales como garantía de estabilidad de los juicios y, por ende del cumplimiento de sus fines, razón por la cual establece como principio el artículo 190 del Código, que no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Los actos procesales, conforme los define el tratadista Vincenzo Manzini:

“(…) son manifestaciones concretas de la actividad propiamente procesal, y precisamente las manifestaciones o declaraciones de voluntad, o las atestaciones de verdad, recibidas por un sujeto de la relación procesal o por un auxiliar suyo, relativas al contenido principal formal (ejemplo-impugnaciones) o material (ejemplo- remisión) o incidental (ejemplo–recusación del juez; demanda de remisión del procedimiento, de libertad provisional, etc.) del proceso, a las que la ley asigna relevancia jurídica sobre el desarrollo, sobre la modificación o sobre la extinción de la relación procesal”.

Ahora bien, no toda inobservancia de las formas determina la nulidad del acto, pues, salvo los casos de nulidad absoluta, los actos defectuosos podrán ser saneados, y los actos anulables podrán quedar convalidados, conforme al mismo Código, con lo cual procura la corrección inmediata de los actos por vía del saneamiento, de oficio o a petición del interesado, renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido, etc, sancionando con la nulidad absoluta solamente aquellos actos que no sea posible sanear, ni se traten de casos de convalidación, vale decir, que la falta sea de tal entidad que no pueda ser subsanada de otro modo.

No toda irregularidad, explica Manzini, importa la sanción de nulidad, dadas las demás garantías que aseguran la buena administración de la justicia en el estado moderno.

En este sentido, establece en su artículo 257 la propia Constitución de la República, que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, y que esta no se sacrificara por la omisión de formalidades no esenciales.

Así mismo con relación al principio consagrado en el artículo 190 del Código in comento, expresa el Tribunal supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal Accidental, en Sentencia N° 003 del 11 de enero de 2002, con Ponencia del Magistrado Julio Elías Mayoudón.

“Este principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8° de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada, por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario…”

En cuanto a la nulidad de un acto, dispone el art. 196 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

Ahora bien, conforme establece la norma transcrita, la declaración de nulidad de un acto implica la de los actos consecutivos, que emanaren o dependieren del mismo, lo que impone, en consecuencia, la reposición del proceso al punto en se produjo el acto irrito, cuya nulidad determina entonces la de los actos consecutivos, por ser la validez de aquél esencial para éstos, por emanar o depender del mismo, o en otras palabras, se trata, pues, de los casos de nulidad absoluta, que constituyen una sanción de pleno derecho.

Una vez analizados, el fundamento del Recurso interpuesto por la Vindicta Pública, la contestación a dicho recurso por parte de la Defensa Técnica y el contenido de la decisión recurrida, este Tribunal Colegiado encuentra argumentos con consistencia jurídica los cuales hacen meritorio declararlo sin lugar, ya que considera esta Alzada que tal como se desprende de la determinación judicial impugnada, se decretó en fecha catorce (14) de abril del 2010, en la Audiencia Preliminar la nulidad del Acto Conclusivo en este caso, la Acusación Fiscal, presentada por la Vindicta Pública contra el ciudadano HERBERT JESUS DELGADO CAÑIZALEZ y como consecuencia de la misma, retrotraer el proceso al estado de darle la oportunidad al encausado del derecho a ser oído y solicitar las prácticas de investigación.

El proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En atención a todo lo expresado anteriormente se declara Sin Lugar la solicitud hecha por la parte recurrente en el sentido de Anular la decisión emanada del Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, quien en fecha 14 de abril del año 2010, mediante Acta de Audiencia Preliminar declaró la nulidad del acto conclusivo, (Acusación Fiscal), de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se confirma la decisión del Tribunal A quo mediante la cual declara la nulidad del acto conclusivo, mas no así el Acto de Imputación Fiscal y los actos anteriores a esa Imputación. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por las Abogadas MARBENY GUILARTE SALAZAR Y LORENA KARINA LISTA VELASQUEZ, en su carácter de Fiscalas Cuarta Principal y Auxiliar respectivamente de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 14 de abril del año 2010.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha catorce (14) de abril de 2010, que decretó la nulidad del acto conclusivo (escrito de ACUSACIÓN FISCAL), presentado en fecha 25 de mayo de 2007, más no así el acto de imputación y los actos anteriores a esa imputación, ello con la finalidad de que se le restituya el derecho constitucional (Derecho a la Defensa), de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 19 ejusdem y 26, 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y cítese al encartado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponerlo de la presente decisión. Remítase las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES.

RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ
JUEZ PRESIDENTE DE SALA (PONENTE).

YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA INTEGRANTE DE SALA.

JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ
JUEZ INTEGRANTE DE SALA.

Abg. FREMARY ADRIAN PINO
SECRETARIA DE SALA .

Asunto: OPO1-R-2010-000113.