TSJ Regiones - Decisión

200° Y 153°

ASUNTO: Q-0637-10

I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-
A) QUERELLANTE: AGUSTIN RAFAEL ESCOBAR FIGUEROA , venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.190.641 , domiciliado en la calle Santa Cruz, Sector Pedregales, Juan Griego, Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta.
B) APODERADO JUDICIAL DEL QUERELLANTE: Abogado LUIS HIDALGO MARCANO,.venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Número V- 11.142.799, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Número 112.447 y del domicilio de su representado.
C) QUERELLADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARCANO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, con domicilio en la calle Rísquez, entre calles Bolívar y Colón, Palacio Municipal, Juan Griego, Municipio Marcano del estado Nueva Esparta.
D) SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MARCANO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA: Abogado JESÚS ZERPA TORRES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.626.568, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 21.145, del mismo domicilio procesal del órgano querellado.
II. MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

III. TRABA DE LA LITIS:
En fecha 23-9-2010, se celebra en la presente causa, audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en los artículos 103 y 104 de la Ley del estatuto de la Función Pública, con la comparecencia de las partes, en la cual quedó trabada la litis, en los siguientes términos:
El querellante AGUSTIN RAFAEL ESCOBAR FIGUEROA, anteriormente identificado en autos, interpone en fecha 25-3-2010 recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 006, de fecha 30-1-2010, dictado por el Alcalde del mencionado Municipio, que lo retira del cargo de Fiscal adscrito a la Dirección de Ambiente de la Alcaldía del Municipio Marcano.
Manifiesta que ingresó a prestar servicios en la Alcaldía del Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta en fecha 2-5-2007, desempeñando el referido cargo de Fiscal adscrito a la Dirección de Ambiente del Municipio Marcano, como se evidencia en oficio sin número de esa misma fecha, hasta que en fecha 5-2-2009, se le hizo entrega de la Resolución N° 006, de fecha 30-1-2010, en el cual se le informa de su retiro del cargo que ocupaba en la Administración Pública Municipal.
Acota que el acto administrativo contentivo en la Resolución N° 006 de fecha 30-1-2010, se encuentra viciado de nulidad absoluta por violar lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no haberse notificado del mismo; por no existir algún decreto o resolución o acuerdo, que emanara del funcionario respectivo en donde se verifique con claridad y de forma expresa que el cargo que ocupaba había quedado afectado por el procedimiento de reducción de personal llevado a cabo por el Ejecutivo de la Alcaldía; por no hacer mención expresa de las características de los cargos afectados por la medida de reducción de personal y no especificar razones precisas por las cuales son esos y no otros cargos a eliminar y por adolecer de inmotivación al no precisar dicho acto administrativo en modo alguno en su texto, las razones de hecho y derecho para la finalización del vinculo funcionarial.
Arguye el mencionado querellante que el acto administrativo que lo retira del cargo de Fiscal de Ambiente de la Alcaldía del Municipio Marcano, es producto de una serie de actos en los que se omitió la opinión de la oficina técnica competente a que hace referencia el articulo 18, eiusdem, obviando la elaboración de un informe técnico justificatorio, la presentación de la solicitud de la medida de reducción de personal y la subsiguiente aprobación por el órgano competente; donde no se cumplió con los actos que para su validez, se encuentran contemplados en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de La Ley de Carrera Administrativa y se violaron los derechos a la defensa y debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Finalmente, el querellante solicita su reincorporación inmediata en el cargo que venía ejerciendo en la Alcaldía del Municipio Marcano, así como el pago inmediato de los sueldos y demás conceptos derivados de la relación de trabajo con el órgano querellado, dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.
Por su parte, el órgano querellado no dio contestación a la querella interpuesta por el ciudadano AGUSTIN RAFAEL ESCOBAR FIGUEROA, por lo que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes, la pretensión anulatoria del acto administrativo contenido en la Resolución N° 006, de fecha 30-1-2010. ASÍ SE DECIDE.
IV.- PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE QUERELLANTE:
Conjuntamente con el escrito recursorio, la parte querellante promovió las siguientes pruebas:
4.1.- Resolución Nº 006, de fecha 30-1-2010, emanada del Alcalde del mencionado Municipio, que anexó marcado “A” a su escrito recursivo, que lo retira del cargo de Fiscal adscrito a la Dirección de Ambiente de la Alcaldía del Municipio Marcano. Dicho acto administrativo constituye instrumento fundamental para la presentación del recurso, de allí que se aprecia y valora de conformidad con lo establecido en los numerales 2 y 5 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. ASÍ SE ESTABLECE
4.2.- Oficio sin número de fecha 2-5-2007, en el cual se designa al querellante con el cargo de Fiscal de Ambiente adscrito a la Dirección de Ambiente de la Alcaldía del Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta, que adjuntó al libelo marcado con la letra “B”. Al respecto, el Tribunal observa que el aludido cargo de Fiscal de Ambiente, constituye un cargo de confianza, a tenor de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que es de libre nombramiento y remoción del Alcalde. ASÍ SE ESTABLECE.
4.3.- Copias de Acta dictada por la Dirección de Ambiente de la Alcaldía del Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta y suscrita por el querellante, de fecha 1-2-2010; del Informe sobre Permiso de Ambiente de fecha 25-1-2010, levantado por la referida Dirección dirigida por el querellante a su Jefe EDGAR ARTEAGA y recibos de pagos de fechas 6-1-2010 y 29-1-2010, respectivamente, emitidos por la Alcaldía del Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta, todos los cuales se acompañaron a su escrito recursorio, marcados con las letras “C1” ,“C2” y “C3”, respectivamente.
Dichas documentales, no obstante que el acta y el informe son documentos públicos administrativos y los recibos no fueron desconocidos por el órgano administrativo, no se aprecian y valoran por impertinentes, toda vez que nada aportan al presente proceso con relación a la nulidad o no del acto de remoción impugnado y se desechan de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.
En el lapso probatorio, ninguna de las partes promovieron pruebas, limitándose el Síndico Procurador Municipal a consignar, mediante diligencia de fecha 10-3-2011, el expediente administrativo requerido por el Tribunal, correspondiente al ciudadano AGUSTIN RAFAEL ESCOBAR FIGUEROA que cursa en Cuaderno Separado.
V.- MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:
Planteada como ha sido la presente controversia en los términos expuestos, este Juzgado Superior procede al estudio de la Resolución N° 006 de fecha 30-1-2010, emanada del Alcalde del Municipio Marcano del estado Nueva Esparta, para determinar si la misma adolece de los vicios de nulidad invocados por la parte recurrente:
De la lectura efectuada al referido acto administrativo se observa que la máxima autoridad en materia de administración de personal de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, pasa a emitir el acto de remoción del ciudadano AGUSTIN RAFAEL ESCOBAR FIGUEROA, antes identificado, expresando en el segundo “CONSIDERANDO” de su parte motiva que “…dentro de la administración pública se entienden de libre nombramiento y remoción a los funcionarios … de confianza, que son aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la administración pública… (siendo) aquellos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, etc. Y esto obedece a las delicadas funciones que desempeñan este tipo de funcionarios y su relación con los ciudadanos”. (Resaltado de la Resolución recurrida).
Prosigue la mencionada autoridad señalando, en el tercer “CONSIDERANDO” que el cargo de Fiscal, adscrito a la Dirección de Ambiente de la Alcaldía del Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta, es “…una cargo de libre nombramiento y remoción por las particularidades del mismo, teniendo como función principal la fiscalización e inspección de las obras y demás actividades que realizan los particulares susceptibles de degradar el ambiente. Y por ende el funcionario Agustín Rafael Escobar Figueroa, titular de la cédula de identidad Nro. 13.190.641, por ocupar el mencionado cargo, es considerado un funcionario de Libre Nombramiento y Remoción.” (Resaltado de la Resolución recurrida).
De lo expuesto se infiere que la remoción del cargo de Fiscal de Ambiente, por parte del Alcalde del Municipio Marcano, no se hizo con fundamento en el procedimiento de reducción de personal llevado a cabo por el Ejecutivo Municipal, como fue señalado por el ciudadano AGUSTÍN RAFAEL ESCOBAR FIGUEROA en el libelo del recurso, sino con base a su condición de funcionario de confianza por considerar que las funciones de fiscalización e inspección inherentes a dicho cargo y las actividades particulares que, en tal sentido, desarrollaba se encuadran en esta categoría de funcionario público. Al respecto, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que:
“Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. (Resaltado del Tribunal).

En consecuencia, no se ha configurado en el presente caso violación alguna del procedimiento administrativo de reducción de personal ni del ejercicio del derecho a la defensa, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, porque la remoción del recurrente en el cargo de Fiscal de Ambiente de la Alcaldía del Municipio Marcano y no el retiro, como erróneamente lo alegó en su libelo recursivo, no fue producto de tal medida en la que se exigen los requisitos de presentación de la solicitud de la misma, la opinión de la oficina técnica competente, la elaboración de un informe justificativo y la subsiguiente aprobación por el órgano competente, sino que se debió a la consideración que, de las funciones de fiscalización desempeñadas por el ciudadano AGUSTÍN RAFAEL ESCOBAR FIGUEROA, hizo el órgano municipal que condujeron a calificarlo como funcionario de confianza, lo cual se encuentra en consonancia con el transcrito artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Además, al haber verificado la máxima autoridad de la rama ejecutiva del Municipio Marcano en la Resolución N° 006 de fecha 30-1-2010, que la función principal de fiscalización e inspección de obras y demás actividades de degradación del ambiente realizadas por el ciudadano AGUSTÍN RAFAEL ESCOBAR FIGUEROA eran de confianza y determinado, en el tercer “CONSIDERANDO” del acto administrativo recurrido, las razones por las cuales así las calificaba para concluir que se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción, no se configura en el mismo el vicio de inmotivación denunciado por el recurrente, por cuanto expresó los motivos que le llevaron a removerlo en el referido cargo de libre nombramiento y remoción.
Por lo tanto, tampoco se hacía necesario disponer en el acto administrativo recurrido el período de disponibilidad de treinta (30) días a que se contrae el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, para las gestiones reubicatorias dentro de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, por parte de la Alcaldía del Municipio Marcano, ya que, de acuerdo a la revisión de los contratos de prestación de servicio suscritos por el recurrente con la Alcaldía del Municipio Marcano durante los períodos comprendidos entre el 2-5-2007 y 2-8-2007 (folio 17), así como desde el 3-8-2007 hasta el 3-11-2007 (folio 16) del expediente administrativo abierto en Cuaderno Separado, el ciudadano AGUSTÍN RAFAEL ESCOBAR FIGUEROA, no ostentaba ningún cargo de carrera antes de su designación como Fiscal de Ambiente, habiendo estado contratado, inclusive para el momento del nombramiento del cargo de libre remoción, esto es, para el día 2-5-2007, de acuerdo a comunicación de esa misma fecha emanada del Director de Recursos Humanos, Licenciado ANGEL GABRIEL MATA MATA, que corre inserta al folio 18 del referido expediente administrativo. ASÍ SE DECIDE.

De allí que, el órgano municipal cuestionado no estaba obligado por mandato legal a ordenar las gestiones reubicatorias del querellante en un cargo de carrera o de nivel similar o superior al que él desempeñaba, durante el periodo de disponibilidad de un mes para retirar al funcionario removido porque no gozaba de la estabilidad absoluta de acuerdo al artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al no haber ingresado por concurso a la Administración Pública Municipal conforme al artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tal cargo de carrera. ASÍ SE DECIDE.
Finalmente, en cuanto a la falta de notificación del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución cuestionada, cabe advertir que dicha omisión en nada perjudicó al actual accionante, toda vez que pudo ejercer tempestivamente y dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el correspondiente recurso contencioso administrativo funcionarial que ahora nos ocupa para hacer valer su derecho a la defensa. ASÍ SE DECIDE.
En atención a los razonamientos precedentemente expresados y por cuanto este Tribunal considera que en el presente caso la Resolución N° 006 de fecha 30-1-2010, dictada por el Alcalde del Municipio Marcano del estado Nueva Esparta, no se encuentra afectada de ninguno de los vicios denunciados por el querellante, ni ha violado los derechos constitucionales a la defensa y al debido procedimiento administrativo garantizados por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la remoción del ciudadano AGUSTIN RAFAEL ESCOBAR FIGUEROA en ella acordada con fundamento en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es válida y eficaz, y por tanto resulta improcedente el recurso contencioso administrativo funcionarial propuesto en su contra y por ende, la solicitud de reincorporación del querellante al cargo de Fiscal de Ambiente, adscrito a la Dirección de Ambiente de la referida Alcaldía que desempeñaba para el momento de su remoción. ASÍ SE DECLARA.
VI.- DISPOSITIVA:
En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano AGUSTIN RAFAEL ESCOBAR FIGUEROA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.190.641, domiciliado en la calle Santa Cruz, Sector Pedregales, Juan Griego, Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta, contra la Resolución Número 006 de fecha 30-1-2010, dictada por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARCANO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas para el querellante.
Regístrese, publíquese y déjese copia.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el día veintiocho (28) de abril de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZ PROVISORIA,

DRA. VIRGINIA TERESITA VÁSQUEZ GONZÁLEZ
LA SECRETARIA,

Abg. JULIETA MARÍA SALAZAR BRITO

En esta misma fecha 28-4-2011, se publicó la sentencia que antecede a la una hora de la tarde (1:00 p.m.). Conste.

LA SECRETARIA,

Abg. JULIETA MARÍA SALAZAR BRITO

Exp. N° Q-0637-10.
VTVG/jmsb/cesar