Asunto: VP01-L-2010-002279.-

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO
PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO
DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA
CON SEDE EN MARACAIBO
200º y 152º

SENTENCIA DEFINITIVA

Demandante: La ciudadana MARIFLOR ELENA BORJAS QUINTERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-18.203.719, domiciliado en la ciudad y municipio Maracaibo, Estado Zulia.

Demandada: La Sociedad Mercantil MULTITIENDA KAPITAL, S.A., sociedad debidamente constituida por ante Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 25 de Mayo de 1988, quedando registrada bajo el Nº35, Tomo 10-A de los Libros respectivos. De la que su representación afirma formar un grupo de empresas con las sociedades SUPER TIENDA KAPITAL, C.A. y KAPITAL SUR, C.A.



ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De la lectura realizada por este Sentenciador al documento libelar presentado por la ciudadana MARIFLOR ELENA BORJAS QUINTERO, asistida por la profesional del derecho AMÉRICA BORJAS QUINTERO, inscrita en el INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL ABOGADO (INPRE o IPSA) bajo el Nº 77.105, y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, por la señalada profesional del derecho, así como la abogada en ejercicio YADIRA SOTO, de INPRE Nº13.636, se concluye que fundamentó la demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

Que en fecha cinco (5) de Mayo de 2008 comenzó a prestar servicios personales, directos, subordinados, para la Sociedad Mercantil MULTITIENDA KAPITAL, S.A., con el cargo de CAJERA.

Que el último salario básico mensual fue la cantidad de Bs.F.799,24, es decir, Bs.F.26,67 diario, al cual al sumarles las horas extras y bonos nocturnos, asciende a la suma de Bs.F.1.058,70 mensuales, vale decir, Bs.F.35,29 diarios, como salario normal; mientras que el salario integral asciende a la cantidad de Bs.F.1.177,50 mensuales, es decir, Bs.F.39,25 diarios (incidencia de utilidades = Bs.F.2,51 y la incidencia del bono vacacional = 1,46).

Que sus labores de cajera, las desempeñaba en un jornada estructurada de lunes a domingos, con un Horario de trabajo de 8:00 am a 9:00 pm, con una (1) hora de descanso diaria y un día de descanso a la semana.

Que en fecha seis (6) de enero de 2009, fue despedida injustificadamente. Que estando amparado por la inamovilidad laboral emanada del Ejecutivo Nacional en fecha 22/01/2009, Decreto signado Nº6603, y ante el despido acudió a la Inspectoría del Trabajo, por motivo de reenganche y pago de salarios caídos lo cual fue declarado con lugar en 31 de Julio de 2009, en Providencia Administrativa Nº 191, en el expediente administrativo Nº042-09-01-00333.

Que notificada la expatronal de la Providencia Administrativa, el demandante y el funcionario de la Inspectoría del Trabajo se dirigieron en fecha 18/08/2009, a la empresa demandada para efectuar el reenganche y pago de salarios caídos, lo cual fue infructuoso, de modo que en fecha 19/11/2009 se procedió a un nuevo traslado a la empresa del trabajador acompañado de un funcionario de la Inspectoría del Trabajo, a los efectos de efectuar la ejecución forzosa del reenganche y pago de salarios caídos decretado por la Providencia Administrativa. Que una vez que el funcionario de la Inspectoría justificó su presencia en el área administrativa de la empresa en referencia, fue atendido por el Gerente de Recursos Humanos, ciudadano HUMBERTO MORÁN, titular de la cédula de identidad V-7.889.425, quien manifestó que “insistía en el despido y por lo tanto no acataban la presente decisión administrativa”, y de ello se dejó constancia en el acta levantada al efecto.

Que ante la situación no le ha quedado más que demandar como en efecto demanda a la empresa MULTITIENDA KAPITAL, S.A., para que le pague las cantidades que le adeuda. En ese sentido, señala los siguientes conceptos y cantidades:

1. Por concepto de ANTIGÜEDAD, en base al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 45 días por el salario integral diario de Bs.F.39,25, lo que da la cantidad de Bs.F.1.766,25.

2. VACACIONES FRACCIONADAS (Descanso vacacional) 2008-2009, en base al artículo 225 de la LOT, reclama 8,7 días por el salario normal diario de Bs.F.35,26, lo que arroja la cantidad de Bs.F.308,52.

3. BONO VACACIONAL FRACCIONADO, con indicación del artículo 223 de la LOT, reclama 4,08 días por el salario diario normal de Bs.F.169,24.

4. UTILIDADES FRACCIONADAS, en base al artículo 1745 de la LOT, reclama 2,5 días por el salario normal diario de Bs.F.35,26, lo que arroja la cantidad de Bs.F.88,15.

5. INDEMNIZACIONES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 125 DE LA LOT: Tomando en cuenta un despidió injustificado, señala que se la adeuda: 5.1. Una “ANTIGÜEDAD ADICIONAL” equivalente a 30 días por año o fracción superior a seis meses, que al salario integral devengado para la época de Bs.F.39,25 diarios, da la cantidad de Bs.F.1.177,50. 5.2. Por INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO, 30 días que al salario integral devengado para la época de Bs.F.39,25 diarios, da la cantidad de Bs.F.1.177,50.

6. SALARIOS CAÍDOS. Que ante el incumplimiento de la ex patronal a la orden de reenganche y pago de salarios caídos derivada de Providencia Administrativa emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, se le adeuda la cantidad equivalente a 525 días de salario , que son los transcurridos desde el días del despido injustificado el 06/01/2009, hasta el 15/06/2010, fecha en la que ante lo infructuoso del cumplimiento de la obligación por parte de la ex patronal, se vio en la necesidad de desistir del reenganche y decidió recibir una parte de sus prestaciones laborales, las cuales fueron consignadas ante un Tribunal Laboral competente, reservándose el derecho a reclamar las diferencias a que hubiere lugar, y en tal sentido, es a partir de esa fecha que renunció efectivamente a su derecho de ser reincorporado a su puesto de trabajo.

En razón de lo anterior la ex patronal le adeuda la cantidad de 525 días al salario normal de Bs.F. 35,26, da la cantidad de Bs.F.18.511,50.

Que la suma de los conceptos laborales antes señalados da la cantidad de Bs.F.23.198,66. Y del señalado monto se ha de restar Bs.F.1.784,75 más los intereses generados por dicha cantidad, que fueron consignados por la empresa demandada, por ante el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Medición y Ejecución del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, y que en fecha 15/06/2010, retiró a reserva de demandar cualquier diferencia. Así las cosas la demandada queda a deberle la cantidad de Bs.F.21.413,91, que constituye el monto a demandar, para que la empresa MULTITIENDA KAPITAL, S.A. le pague o a ello sea condenada por el Tribunal con todos los pronunciamientos legales.

Señala los datos para la notificación de la demandada, así como los del domicilio procesal de la demandante.

Y finalmente, peticiona sea admitida la demanda, se le de el curso de Ley, sea declarada Con Lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos legales, incluyendo las costas y costos procesales, los intereses legales y moratorios, así como la corrección monetaria conforme a los índices fijados por el Banco Central de Venezuela.

De otra parte, en la oportunidad de la celebración de la CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE JUICIO, reclamó conforme a criterio jurisprudencial, que el tiempo del procedimiento administrativo de reenganche y pago de salarios caídos hasta la fecha de cobro de parte de las prestaciones adeudadas, sea tomado a los efectos de las vacaciones, utilidades, antigüedad y demás conceptos reclamados.


ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA MULTITIENDA KAPITAL, S.A.

De la lectura realizada por este Sentenciador al documento de contestación presentado por la parte demandada, MULTITIENDA KAPITAL, S.A., través de su representación forense, el profesional del derecho EUNARDO MÁRMOL RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.005.786, inscrito en el INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL ABOGADO (INPRE o IPSA) bajo el Nº 74.595, y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio por su representación judicial, se concluye que esta fundamentó la demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

Que actúa en representación de la demandada MULTITIENDA KAPITAL, S.A., así como por las sociedades mercantiles SUPER TIENDA KAPITAL, C.A. y KAPITAL SUR, C.A., de las que señala conforman un “Grupo de Empresas”, conforme a las previsiones del artículo 21 del Reglamento de la LOT. Que así en calidad de apoderado de la empresa demandada, como del resto de las conformantes del Grupo de Empresas, o Grupo Económico a título de responsabilidad solidaria, ocurre para dar contestación a la demanda, haciéndolo en los siguientes términos:

Indica bajo el título de “PUNTO PREVIO, DE LA INASISTENCIA A LA PROLONGACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR Y DE LA POSIBILIDAD DE DAR CONTESTACIÓN A LA PRESENTE DEMANDA”, que en efecto, ninguno de los apoderados de la demandada, por razones ajena a su voluntad, pudo asistir a la prolongación de la Audiencia Preliminar en fecha 24/01/2011.

Que en tal sentido, frente a la incomparecencia solicitan e invocan el criterio señalado por la Sala Constitucional en Sentencia Nº 810, de fecha 18/04/2006, de la cual transcribió extracto. Así como extracto de Sentencia de la Sala de Casación Social, de fecha 15/10/2004, señalando que la misma flexibiliza el carácter absoluto que reviste la admisión de los hechos cuando la misma ocurre en una prolongación de audiencia preliminar.

Que en virtud a la tendencia a flexibilizar el carácter absoluto “otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en caso de incomparecencia de la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, se debe continuar el curso de la causa, con la posibilidad de dar contestación a la demanda, y poder asimismo la demandada contumaz, Desvirtuar (sic) mediante prueba en contrario la pretensión del actor. Por lo que solicitamos así lo declare el Tribunal de juicio como punto previo de la sentencia.” (Folio 125. Cursivas agregadas por este Sentenciador)

Señala bajo el título “CAPÍTULO I. DE LA CONTESTACIÓN GENERAL A LA RECLAMACIÓN DE LA DEMANDADA”, que niega, rechaza y contradice, en todas cada uno de sus partes, tanto en los hechos, como el derecho invocado en la demandada intentada en contra de su representada “SUPER KAPITAL SUR, C.A.”, como se detalla a continuación.

Señala bajo el título “CAPÍTULO II. DE LA CONTESTACIÓN DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LA DEMANDANTE”:

Que es CIERTO que la demandante INICIÓ la prestación de servicios laborales para con MULTITIENDA KAPITAL, S.A. en fecha 05/06/2008, con el CARGO de CAJERA.

Señala que el HORARIO era de 8:00 am, a 12:00 m., y de 1.30 pm, a 5:30pm., con sus respectivos días de descanso y con el goce y disfrute de las horas de descanso de ley.

Que es CIERTO que la relación CULMINÓ en fecha 05 de Junio de 2009, fecha en la cual cesó la relación laboral por CULMINACIÓN DEL CONTRATO de trabajo.

Que es cierto que para el momento de la terminación de la relación laboral la trabajadora, devengaba un SALARIO de Bs.F.799,23, como se indica en el libelo de la demanda, pues devengaba salario mínimo establecido por Decreto Presidencial.

Que NO ES CIERTO que la demandante devengará de manera habitual HORAS EXTRAS o BONO NOCTURNO, y a que su horario de trabajo es el que ante indicaron. Que tampoco es cierto que la incidencia de horas extras y bonos hicieron que el salario ascendiera a la cantidad de Bs.F.1.058,70, ni que su salario integral fuese de Bs.F.1.177,50.

Que no es cierto que la demandante haya sido despedida injustificadamente, ni que se hayan violentado sus derechos, sino que la relación culminó por CULMINACIÓN DEL CONTRATO A TIEMPO DETERMINADO, y en tal sentido, no cabía el procedimiento de calificación de despido. Que fue la trabajadora la que se negó a recibir el pago correspondiente a su liquidación, que se le presentó de manera inmediata con el correspondiente cheque y planilla de pago de liquidación de prestaciones sociales, negándose por no estar de acuerdo con los montos. De modo que el trabajador estaba en conocimiento del pago, y ello obligó a hacer una consignación de Prestaciones Sociales, como se indicó en la demanda, y tal como lo establece Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de Agosto de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz, Expediente 03-0442. Que la consignación se hizo en la causa signada VP01-S-2009-000006, donde se encuentra consignado el Cheque de Gerencia Nº03648711 girado contra el Banco Occidental de Descuento por la cantidad de Bs.F.1.784,75, y su Planilla de liquidación de la prestación de antigüedad y demás conceptos laborales, es decir, las pretensiones que según la demandante, la ex patronal se ha negado a pagarle.

Que niega, rechaza y contradice que deban incorporarse a la antigüedad de la trabajadora 525 días de salarios caídos por motivo de despido injustificado, y agrega:

“sin que con esta afirmación aceptemos bajo ningún concepto la legalidad del procedimiento de estabilidad laboral en el presente caso, donde no fueron valoradas nuestras defensas; es menester indicar que la presente acción en conjunto con la acción de RECLAMO que se hiciere por ante la Inspectoría del Trabajo por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES constituye per se una renuncia a cualquier procedimiento de estabilidad laboral incoado por vía administrativa o judicial , todo ello adicionado al hecho de que al trabajador se le ofrecieron y en efecto se le consignaron por ante esta jurisdicción laboral sus Prestaciones Sociales con consideración de las indemnizaciones del artículo 125 de la LOT, lo que genera la IMPROCEDENCIA de toda reclamación por estabilidad laboral según lo consagrado en el artículo 126 ejusdem. Cabe destacar que la trabajadora RECIBIÓ u RETIRÓ el cheque consignado por ante este Circuito Judicial Laboral, tal y como lo ha manifestado en el libelo de la demanda, lo cual igualmente constituye una RENUNCIA A CUALQUIER ACCIÓN DE ESTABILIDAD LABORAL incoada en contra de mi representada y adicionalmente la providencia administrativa tiene fecha 29 de Junio de 2009, así que no entendemos en todo caso de donde se sacan 525 días de salarios caídos reclamados en la presente causa.”

Que niega, rechaza y contradice que la demandada adeude la cantidad de Bs.F.18.523,50 a la demandante, por concepto de salarios caídos acumulados.

Que niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los conceptos reclamados, y señalados en la demanda (antigüedad, descanso vacacional fraccionado 2008-2009, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, indemnización por despido e indemnización sustitutiva del preaviso, salarios caídos, intereses, corrección monetaria). Montos que suman la cantidad demandada en el libelo, unos Bs.F.23.198,66. Y ello en razón de que el salario base de cálculo y el tiempo de antigüedad con el cual se calculó se encuentran errados.

Que peticionan sean tomados en cuenta “los anticipos de Prestaciones Sociales acreditados en autos y que se encuentran contenidos en el expediente Nº VP01-S-2009-000006, …”

Señala bajo el título “CAPÍTULO III. DE LA CONTESTACIÓN DE LOS ARGUMENTOS DE DERECHO ALEGADOS POR LA PARTE ACTORA”, seguida del ‘sub título’ “SOBRE LA PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA EN CONTRA DE MI REPRESENTADA LA SOCIEDAD MERCANITIL MULTITIENDA KAPITAL S.A. SOBRE LA CUAL SE PRETENDE EL PAGO DE SALARIOS CAÍDOS”:

Que la parte demandante pretende a la vez salarios caídos y prestaciones sociales, y señala que ello es incongruente e inviable desde el punto de vista procesal, ya que al pretender el pago de prestaciones sociales renuncia al reenganche y pago de salarios caídos.

Que la reclamación de pago de salarios caídos derivados de Providencia Administrativa, y en concreto la ejecución de la Providencia, no puede realizarse a través de la solicitud de prestaciones sociales por ante los Tribunales laborales, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia, específicamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº1318 de Agosto de 2001 (Caso: Nicolás Alcalá Ruíz), en la cual se señaló que el amparo constitucional es la vía idónea para dilucidar la ejecución. Así que al demandar prestaciones sociales, se entiende que ha renunciado al reenganche así como al pago de los salarios caídos. Que aunque la competencia ha cambiado, no obsta que lo adecuado fue acudir a la Ejecución de la Providencia Administrativa.

Que mal puede el demandante pretender convertir una acción de un derecho de estabilidad en una económica que se agregue al monto de sus Prestaciones Sociales, una acción anula a la otra.

Que en tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo han ido delimitando las condiciones o requisitos para el ejercicio del Amparo Constitucional, estos han sido organizados y sistematizados en Sentencia de la “Corte primera Nº AB412005000158 de fecha 21 de abril de 2005, (caso: Helmides Enrique Martínez Vs. Estación de Servicio Trapiche).

Que la parte tenía a disposición los pagos desde la fecha de culminación de la relación laboral, y por otra al optar por el pago de prestaciones sociales, se entiende que ha renunciado al reenganche y pago de salarios caídos.

En “CAPÍTULO V. EL PETITORIO”, señala que se desestime la pretensión de la parte actora, y que la demandada sociedad mercantil MULTITIENDA KAPITAL, S.A., y el Grupo de empresas Capital, sean eximidos de responsabilidad en la presente causa, declarando Sin Lugar la demanda.


CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV).

En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, la “presunción de laboralidad”, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”. En este sentido, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la célebre sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz, de fecha 15 de marzo de 2000, caso: Jesús E. Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de CONTESTACION DE LA DEMANDA LABORAL, la cual establece:

“Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.
Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte actora en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Omissis) (El subrayado y las negritas son de esta Jurisdicción).

El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este Sentenciador por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación; decisión en la que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo, por tratarse las normas substantivas y procesales en materia laboral de carácter imperativas, es decir, de eminente orden público, entró a conocer de oficio la infracción del comentado artículo 68 (de la hoy parcialmente derogada) Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

No obstante, lo arriba expuesto sobre la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, nuestro máximo tribunal de justicia en Sala de Casación Social en pacífica doctrina, y conteste con lo dispuesto en el artículo 1354 del Código Civil, en el entendido de “…quien pida la ejecución de una obligación debe probarla…”, y ello atendiendo a la dificultad de la prueba para la parte que la niega, ha establecido que aquellos hechos afirmados que exceden de los límites legales, o los que imponen condiciones exorbitantes y llamados negativos absolutos, su prueba es carga de carga de quien los alega.

En este sentido, y como corolario adicional de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador. La jurisprudencia patria señala lo siguiente:

“Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)
En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...” (Subrayado y negrita de este Sentenciador). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002. Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este Sentenciador, es por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación. Así se establece.


DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

En base a lo anteriormente transcrito, referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en el documento contentivo de la pretensión, y en el escrito de contestación de la demandada, y lo expresado y/o reproducido en la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, este Juzgador procede a determinar los hechos y fundamentos controvertidos, a fin de fijar los límites de la controversia:

Se trata de demanda por cobro de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, incoada por la ciudadana MARIFLOR ELENA BORJAS QUINTERO, en contra de la Sociedad Mercantil MULTITIENDA KAPITAL, S.A.

Se encuentra fuera de controversia, la prestación de servicios de naturaleza laboral, la fecha de inicio, el cargo. Se acepta el haber recibido pago de prestaciones sociales, así como la existencia previa de procedimiento previo de pago de calificación y pago de salarios caídos. Se controvierte el horario, el salario normal, e integral, se acepta la existencia de pago de salario mínimo, pero sin incidencias de horas extras y bono nocturno. Se controvierte la fecha de culminación laboral, así como la causa de la misma, vale decir, se discute que haya sido despido, o que sea terminación de contrato a tiempo determinado. Así se controvierte la procedencia de los salarios caídos demandados, señalándose la renuncia del reenganche así de los señalados salarios caídos al haberse recibido pago de prestaciones sociales, y de otra parte, al optarse al procedimiento de prestaciones en lugar del amparo constitucional para ejecutar la Providencia Administrativa.

Corresponde al Sentenciador dilucidar en base a los alegatos y el material probatorio, constatar la procedencia o no de los conceptos peticionados, con la eventual fijación de la correspondiente cantidad a cancelar. Así se establece.


DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.


PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. Documentales:

Consigna copias certificadas de Expediente Administrativo N° 042-2009-01-00333 (F. 25 al 44 y 45 al 99), correspondiente a solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, de la ciudadana MARIFLOR ELENA BORJAS QUINTERO en contra de la Sociedad Mercantil MULTITIENDA KAPITAL, S.A., en la que se observa en el folio 29 copia de recibo de pago de salario, así como contrato de trabajo (F.59 y 60), Providencia Administrativa Nº 191 de fecha 31 de julio de 2009 (F.78 al 88), Auto de Ejecución Forzosa (F.95 al 97), entre otras actuacioines.

Las copias certificadas en referencia, no fueron atacadas en forma alguna, de modo que poseen valor probatorio y serán analizadas conjuntamente con el resto del material probatorio a los efectos de la realización de las pertinentes conclusiones. Así es establece.

2. Informes o Informativa:

Se promovió y providenció prueba informativa, dirigida a la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, en relación al expediente administrativo Nº 042-2009-01-00333. Al respecto, se tiene que no consta en actas resulta alguna de la informativa peticionada, de modo que no hay medio de prueba alguno que analizar, no bastando con la sola promoción. Así se establece.

3.Testimonial:

Promovió la testimonial de los ciudadanos LOYDA HERRERA, ALEXIS HERRERA, LIANA VALENCIA, RONY MEDRANO, IDELMO SANCHEZ y LEONARDO TOLEDO, venezolanos, mayores de edad, domiciliados en la ciudad de Maracaibo Estado Zulia. Este Tribunal al verificar que los señalados ciudadanos no comparecieron al acto de la Audiencia de Juicio, no hay declaración que valorar, siendo carga de la promovente el haberlos traído, no bastando con la sola promoción. Así se establece.-

4. Exhibición:

Solicitó la exhibición de: 1.- “Nómina de trabajadores que le prestaron servicio durante el lapso comprendido desde el 05 de junio de 2008, hasta el 06 de enero de 2009. 2.- Registro de Horas Extras laborales durante el lapso comprendido entre 05 de junio de 2008, hasta el 06 de enero de 2009. 3.- Igualmente pido se pida a la demandada la exhibición de todos y cada uno de los recibos demostrativos de los pagos que me fueron cancelados como salarios, horas extras, utilidades, etcétera, con ocasión de la relación laboral que mantuve con dicha empresa.”

La representación de la parte demandada señaló en audiencia que tienen como válido el recibo de pago contenido en el expediente administrativo llevado por la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo Estado Zulia, pero que este sólo no era demostrativo de las horas extras y bonos nocturnos reclamados; y respecto al resto de los recibos de pago indicó que no podía exhibirlos pues se encontraban en el expediente en el que se consignaron los pagos de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, vale decir, expediente VP01-S-2009-000006.

Ante la situación se desprende que ciertamente, no se efectuó exhibición, empero, no existe copias, ni indicación de contenido de los documentos no exhibidos, más allá de la afirmación de las horas extras y bono nocturno, conforme a firmado horario. En ese sentido, debió la parte demandada realizar la exhibición, o consignar copias de los documentos pretendidos. Así las cosas la no exhibición se traduce a favor de la parte demandada, correspondiendo al Sentenciador cual es el alcance de ello, conforme al análisis con la globalidad de los medios probatorios, a los efectos de la realización de las conclusiones. Así se establece.-


PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA la Sociedad Mercantil MULTITIENDA KAPITAL, S.A.:

1. Documentales:

1.1. Consigna Maraca “A”, copia simple de Acta Constitutiva de la demandada Sociedad Mercantil MULTITIENDA KAPITAL, S.A. (f.102 AL 106). La documental en referencia, no fue atacada en forma alguna, empero, la misma no aporta nada a los efectos de la solución de lo controvertido, de modo que carece de valor probatorio, a los efectos de la presente causa. Así se establece.

1.2. Marcado “B” (F.107) y “C” (F.108), ejemplares en copia de contrato de trabajo “a tiempo determinado”, el primero con duración de 2 meses, y el segundo de 5 meses. La documental en referencia, no fue atacada en forma alguna, de modo que posee valor probatorio, y será analizada conjuntamente con el resto de pruebas a los efectos de la solución de lo controvertido. Así se establece.

1.3. Marcado “D” (F.109 al 119), copias simples de la causa Nº VP01-S-2009-000006, del Tribunal Séptimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; referido a Consignación de Prestaciones Sociales de la Sociedad Mercantil MULTITIENDA KAPITAL, S.A. a favor de la ciudadana MARIFLOR ELENA BORJAS QUINTERO, iniciado el 22/01/2009, cuya última actuación en actas corresponde a la fecha 03/06/2009, en donde el Tribunal de Sustanciación referido, recibe oficio de la Unidad de Control de Consignaciones, en la que le participan que se ha aperturado cuenta a favor de la señalada ciudadana, por la cantidad de Bs.F.1.784,75.

La documental en referencia, no fue atacada en forma alguna, de modo que posee valor probatorio, y será analizada con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

1.4. Marcado “E” (F.120 al 121), ejemplar de Escrito de Promoción de Pruebas, de la Sociedad Mercantil MULTITIENDA KAPITAL, S.A., ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo Estado Zulia, correspondiente a promoción de ejemplares de contratos de trabajo.

La documental en referencia, no fue atacada en forma alguna, de modo que posee valor probatorio, y será analizada con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

2. Inspección Judicial:

Como consta de acta , en el día, once (11) de marzo de 2011, siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.), día y hora fijados por este Tribunal para llevar a efecto la INSPECCIÓN JUDICIAL, promovida por la parte demandada la Sociedad Mercantil MULTITIENDA KAPITAL, S.A., se dejó constancia que se realizó el llamado en la Sala de este Circuito Judicial Laboral de la parte promovente de la misma, a través del Alguacil de este Circuito Judicial Laboral, y por cuanto la parte promovente no estuvo presente al llamado, se declaró desistida la misma conforme a lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así mismo se deja constancia que se encontraban presentes las ciudadanas YADIRA SOTO y AMÉRICA BORJAS, inscritas en el impreabogado bajo los Nº 13.636 y 77.155, respectivamente, abogadas en ejercicio, apoderadas judiciales de la parte demandante, la ciudadana MARIFLOR ELENA BORJAS QUINTERO.

De modo que al no llevarse a cabo la inspección judicial promovida, ni haber insistencia alguna de las partes, es por lo que hay medio de prueba que analizar y valorar. Así se establece.


CONCLUSIONES.-

Visto el análisis de los alegatos y las probanzas aportadas por las partes, en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, procede ahora este Juzgador a efectuar las siguientes consideraciones:

En la presente causa, conforme se indicó ut Infra en la delimitación de la controversia, se trata de demanda por cobro de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, incoada por la ciudadana MARIFLOR ELENA BORJAS QUINTERO, en contra de la Sociedad Mercantil MULTITIENDA KAPITAL, S.A.

Se encuentra fuera de controversia, la prestación de servicios de naturaleza laboral, la fecha de inicio, el cargo. Se acepta el haber recibido pago de prestaciones sociales, así como la existencia previa de procedimiento previo de pago de calificación y pago de salarios caídos. Se controvierte el horario, el salario normal, e integral, se acepta la existencia de pago de salario mínimo, pero sin incidencias de horas extras y bono nocturno. Se controvierte la fecha de culminación laboral, así como la causa de la misma, vale decir, se discute que haya sido despido, o que sea terminación de contrato a tiempo determinado. Así se controvierte la procedencia de los salarios caídos demandados, señalándose la renuncia del reenganche así de los señalados salarios caídos al haberse recibido pago de prestaciones sociales, y de otra parte, al optarse al procedimiento de prestaciones en lugar del amparo constitucional para ejecutar la Providencia Administrativa.

Corresponde al Sentenciador dilucidar en base a los alegatos y el material probatorio, constatar la procedencia o no de los conceptos peticionados, con la eventual fijación de la correspondiente cantidad a cancelar. Así se establece.

Lo primero a tener presente es que la parte demandada no compareció a prolongación de la audiencia preliminar y en todo caso presentó pruebas y contestación, basándose en sentencia Nº 810 del 18/04/2005, de la sala Constitucional. Al respecto se observa que la sentencia en regencia señala:

“De conformidad con el criterio que se transcribió, considera esta Sala que la presunción de confesión del demandado, en los términos en que lo reguló el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no implica violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Así, se trata, según se dijo, de la consecuencia jurídica que la Ley establece frente a la carga procesal de comparecencia del demandado a la audiencia preliminar en el proceso laboral, consecuencia jurídica que resulta ciertamente severa, pero que no lesiona en su esencia el derecho a la defensa, pues la limitación que se impone a la posibilidad de alegar y probar depende directamente de la conducta procesal del demandado.
En efecto, lo que la norma castiga es la incomparecencia voluntaria y sin justa causa de la parte demandada, situación contra la cual sí podrá alegar y probar el contumaz en segunda instancia, a través del recurso de apelación que se oye, de conformidad con la norma que se transcribió, en ambos efectos. En tales casos, la parte confesa podrá justificar su incomparecencia en la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor, circunstancias que conllevarían a la revocatoria del fallo y reposición de la causa al estado de celebración de nueva audiencia preliminar en la que, si comparece, ahora sí, oportunamente, tendrá plena posibilidad de defensa respecto del fondo del asunto.
La severidad –no inconstitucional- de esa previsión legal es la que ha llevado a la Sala de Casación Social a matizarla a la luz de los principios constitucionales y, precisamente por ello, se señaló en la sentencia que anteriormente se citó, que la confesión ficta sólo opera por la incomparecencia al “llamado primitivo” a la audiencia preliminar, no así a las prolongaciones de ésta. Así, en este último caso, la presunción de confesión será desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), por lo que el juez deberá incorporar al expediente las pruebas que hubieran sido promovidas por las partes para su debida admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), el cual verificará, una vez concluido el lapso probatorio, si la petición del demandante es o no contraria a derecho y si el demandado probó o no en su favor. En otras palabras, en estos casos el proceso continúa su cauce normal, con inclusión de la fase de contestación de la demanda, sin que se aplique directamente la consecuencia jurídica del encabezado del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En abundancia, considera la Sala que a dicho criterio de la Sala de Casación Social, el cual hace suyo y reitera en esta oportunidad, debe agregársele que, de conformidad con el principio pro actione, el cual no colide –ni puede colidir- con el principio pro operario (artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), los jueces laborales han de procurar, en cada caso concreto, una interpretación laxa del concepto de caso fortuito y fuerza mayor, que abarque cualquier impedimento razonable que le dificultara o impidiera al demandado su oportuna comparecencia a la audiencia preliminar, para lo que tomará muy en consideración que ésta se efectúa en una oportunidad procesal concreta y no cuenta con un lapso de comparecencia.”

Nótese de la sentencia que de una parte habla de prueba en contrario y su valoración y por la otra señala la posibilidad de contestar. En todo caso, lo cierto es que en la presente causa, como se verá de seguida, la demanda resulta ser procedente, no desvirtuándose las pretensiones de la parte actora, analizándose el material probatorio. Así se decide.

De otra parte, se ha de tomar en cuenta es lo referente al procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, que se desarrolló por ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo Estado Zulia, expediente administrativo Nº042-09-01-00333, lo cual fue declarado con lugar en 31 de Julio de 2009, en Providencia Administrativa Nº 191. Ello no fue objeto de discusión. Lo controvierte la parte demandada es que no está de acuerdo con la decisión emanada de la autoridad administrativa, puesto que afirma no existió despido, sino culminación del contrato a tiempo determinado.

En efecto, se discute la causa de culminación de la prestación de servicios, que conforme a las resultas del procedimiento administrativo fue un despido injustificado. Providencia administrativa contra la cual no consta suspensión de efectos o recurso de nulidad alguno. Sin embargo, más allá de ello en la labor de valoración de las pruebas, se observa que se suscribieron a lo largo de la relación laboral dos (2) contratos de trabajo a tiempo determinado, uno por 2 meses contados desde el 05/06/2008, y otro por 5 meses, desde el 05/08/2008. Es decir, la totalidad de 7 meses.

Ahora bien aun cuando los contratos son a tiempo determinado, no hay nada que justifique la necesidad de que se exceptúe la regla de los contratos a tiempo indeterminado, de manera que la relación fue a tiempo indeterminado.

Así las cosas, siendo que la relación era por tiempo indeterminado, impretermitible es que la culminación de la relación laboral basada en la culminación del contrato, se traduce en un despido injustificado. Así se decide.

De otra parte, en cuanto al salario, la parte demandante y la demandada están contestes en que era salario mínimo, sin embargo, se discute la existencia de horas extras y de bono nocturno que aumentan el salario a la cantidad de Bs.F.1.058,70 mensuales, vale decir, Bs.F.35,29 diarios, como salario normal; mientras que el salario integral asciende a la cantidad de Bs.F.1.177,50 mensuales, es decir, Bs.F.39,25 diarios (incidencia de utilidades = Bs.F.2,51 y la incidencia del bono vacacional = 1,46).

En efecto, la parte actora señala que el horario era de de 8:00 am a 9:00 pm, con una (1) hora de descanso diaria y un día de descanso a la semana. Y la parte demandada que era de 8:00 am, a 12:00 m., y de 1.30 pm, a 5:30pm., con sus respectivos días de descanso y con el goce y disfrute de las horas de descanso de ley, vale decir, la demandada no contradice y en consecuencia se tiene como cierto que era de lunes a domingos. Siendo así, es evidente que el domingo al ser un día feriado genera pago de horas extras. De otra parte, aparecen en actas copia de recibo de pago en el que se indica pago de 5 domingos trabajados, un feriado, el pago de horas extras y bono nocturno, para un salario de Bs.F,1.098,96 mensuales.

De otro lado, se tiene la actitud pasiva de la parte demandada ante la petición de exhibición de 1.- “Nómina de trabajadores que le prestaron servicio durante el lapso comprendido desde el 05 de junio de 2008, hasta el 06 de enero de 2009. 2.- Registro de Horas Extras laborales durante el lapso comprendido entre 05 de junio de 2008, hasta el 06 de enero de 2009. 3.- Igualmente pido se pida a la demandada la exhibición de todos y cada uno de los recibos demostrativos de los pagos que me fueron cancelados como salarios, horas extras, utilidades, etcétera, con ocasión de la relación laboral que mantuve con dicha empresa.”. Exhibición de la que sólo se limitó a señalar que los recibos estaban en otra causa, sin promoción de inspección ni de otro medio para hacer constar los señalados recibos. Además de ello no exhibió el ni la nómina ni el libro de horas extras.

En suma de las anteriores consideraciones se tiene que el salario es el afirmado por la parte demandante, es decir, la cantidad de Bs.F.1.058,70 mensuales, vale decir, Bs.F.35,29 diarios.

Aparte de lo antes señalado, se tiene que la pretensión de los salarios caídos, derivados del procedimiento de calificación de despido, en efecto como lo señala la parte demandada, la parte demandante pudo peticionarlos conjuntamente con el reenganche a través de un Amparo Constitucional. De igual manera es cierto, que al haber recibido la parte actora parte de las prestaciones sociales consignadas por la demandada en el expediente Nº VP01-S-2009-000006, se pierde el derecho al reenganche. Lo mismo con la presente causa de prestación de antigüedad y demás conceptos laborales.

Sin embargo, lo que no es cierto es que se pierda el derecho al pago de salarios caídos, pues es un derecho que surge por el despido injustificado, independientemente de que la ex patronal haya realizado depósito de los conceptos que consideraba pertinentes como liquidación.

Aunado a lo anterior, respecto al tiempo que duró el procedimiento administrativo (expediente administrativo Nº042-09-01-00333) y su incendia en los conceptos laborales se tiene que la presente causa fue precedida de procedimiento de calificación de despido, y al respecto es de indicar que la Sala de Casación Social (Sala Accidental), en Sentencia del 5 de Mayo de 2009, con ponencia de la Magistrado Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa, cambió el criterio respecto a que durante el procedimiento de calificación de despido, no se computaba la antigüedad y demás conceptos laborales, y señaló que sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Fijando así un cambio de criterio. Al respecto se transcribe el siguiente extracto:

“En sintonía con los argumentos precedentemente expuestos, y en aras de garantizar la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho, establece esta Sala de Casación Social que a partir de la publicación del presente fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

Establecido lo anterior, esta Sala de Casación Social abandona el criterio hasta ahora imperante, en relación a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calculaban hasta el momento en que el trabajador dejaba de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, y en consecuencia, a partir de la publicación del presente fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es, que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide. ” (Subrayado agregado)


De modo que el procedimiento de calificación y hasta la insistencia en el despido se toman en cuenta como tiempo de la relación laboral, y ello a partir de la señalada sentencia de fecha 05/05/2009. Ahora bien para el caso de la presente causa, el demandante fue despedido en fecha 06/01/2009, como afirma la parte demandante, lo cual no fue desvirtuado, siendo incluso la fecha que se indicó en el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos. Se intentó el procedimiento por ante la Inspectoría en fecha 09/01/2009, se logró la respectiva Providencia Administrativa Nº 191, de fecha 31/07/2009, que declaró Con Lugar el reenganche y pago de salarios caídos.

Notificada la ex patronal de la Providencia Administrativa, el demandante y el funcionario de la Inspectoría del Trabajo se dirigieron en fecha 18/08/2009 (F.95 y ss.), a la empresa demandada para efectuar el reenganche y pago de salarios caídos, lo cual fue infructuoso, de modo que en fecha 19/11/2009 se procedió a un nuevo traslado a la empresa del trabajador acompañado de un funcionario de la Inspectoría del Trabajo, a los efectos de efectuar la ejecución forzosa del reenganche y pago de salarios caídos decretado por la Providencia Administrativa, (F.989), ante la cual nuevamente la patronal insistió en su posición de no acatamiento, es decir, insistió en el despido.

De tal manera que desde el 06/01/2009, fecha de la culminación de la prestación efectiva de servicios, y el 05/05/2009, fecha de la publicación de la antes señalada sentencia de la Sala de Casación Social, no se ha de tomar en cuenta es lapso; empero a partir del 05/05/2009 al 19/11/2009, fecha en que la demandada insistió en el despido, y no hasta el 15/06/2010, fecha en la que la demandante afirma haber retirado lo consignado por liquidación, ese lapso de 6 meses y 6 días se ha de tener presente a los efectos del pago de vacaciones, utilidades, antigüedad e indemnizaciones del artículo 125, y todo ese tiempo a los efectos del pago de salarios caídos, es decir, incluido desde el 06/01/2008, fecha del despido. Y esto se así más allá de que se haya peticionado en audiencia por la parte demandante, sino por aplicación del Principio Iura Soviet curia, así como del Parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Determinado lo anterior pasa este Sentenciador a analizar la procedencia o no de los conceptos reclamados:

En cuanto a la fechas a tomar en cuenta, respecto a la fecha de inicio (05/06/2008) y de culminación (06/01/2008), así como el horario y jornada de trabajo, se tiene como cierta la afirmada por la parte accionante, toda vez que no fue desvirtuado en juicio. Además el lapso de 6 meses y 6 días que van desde el 05/05/2009 al 19/11/2009, referentes al procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos. Así se establece.


1.-Antigüedad:

Conforme a los lineamientos del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo corresponden 5 días de antigüedad pasado el tercer mes de prestación de servicio ininterrumpida. Estos a salario integral conformado por el salario normal, más las alícuotas de bono vacacional y de bonificación de fin de año, vale decir, su incidencia diaria.

De otro lado, pasado el segundo año de servicios corresponden acumulativamente dos (2) días de antigüedad adicional, que se han de computar en base al salario integral promedio de los últimos 12 meses, lo cual no aplica en el presente caso, toda vez que la relación fue menor a dos años, durando en concreto, un año, un mes y 7 días.

Así la antigüedad es la señalada en el cuadro siguiente:

FECHA SALR NORM DÍA ALÍC BONO V ALÍC UTILID SALR INTG DÍA DÍAS TOTAL
05/06/2008 35,29 0,69 1,47 8,69 0 0
05/07/2008 35,29 0,69 1,47 37,45 0 0
05/08/2008 35,29 0,69 1,47 37,45 0 0
05/09/2008 35,29 0,69 1,47 37,45 5 187,23
05/10/2008 35,29 0,69 1,47 37,45 5 187,23
05/11/2008 35,29 0,69 1,47 37,45 5 187,23
05/12/2008 35,29 0,69 1,47 37,45 5 187,23
05/01/2009 35,29 0,69 1,47 37,45 5 187,23
005/05/2009 al 19/11/2009 35,29 0,69 1,47 37,45 30 1123,40
2059,56


Conforme se desprende del cuadro anterior, del inicio de la prestación de servicios hasta el final de la misma se generaron Bs.F.2.059,56. Suma ésta a la que se ha de restar la cantidad de Bs.F.590,00 que ya fueron recibidos por la demandante. De modo que se adeuda la cantidad de Bs.F.1.469,56, la cualse tiene que ella generó intereses de antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicios, como se analizará ut supra. En todo caso, en cuanto al depósito mensual, la demandada adeuda la cantidad señalada por el concepto de antigüedad. Así se decide.-

2.- Vacaciones Fraccionadas 2008-2009 y 2009-2010: Las vacaciones se computan a partir de la fecha de ingreso, es decir, que por lo general no coinciden con el año calendario o de ejercicio económico del ente empleador. En el caso bajo análisis se computan del 05/06/2008, por anualidades, de conformidad con los artículos 219, y 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo el accionante, tiene derecho a 15 días de descanso vacacional el primer año y un día adicional por cada año subsiguiente de servicio (art. 219 LOT), y a 7 días de bono vacacional, más un día adicional por cada año subsiguiente de servicio (art. 223 LOT); esto paro en el caso de un año de labores.

Todo el periodo de vacaciones fraccionadas se calculan, en base al último salario normal, conforme a las previsiones del artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo:

Vacaciones Fraccionadas (Desc y Bono)
Concepto Días Salr Norm Día Totales
Desc Vac 2008-2009 15 35,29 529,35
Bono Vac 2008-2009 7 35,29 247,03
Desc Vac 2009-2010 1,33 35,29 47,05
Bono Vac 2009-2010 0,67 35,29 23,53
846,96


En el cuadro anterior, se observa que al tratarse de una relación total de 1 año, 1 mes y 7 días, pues va desde el 05/06/2008 hasta el 06/01/2009, y desde el 05/05/2009 al 19/11/2009, corresponde, el descaso vacacional y el bono vacacional de un año completo, y de otra parte, la fracción de un mes.
De tal manera que la demandada adeuda la cantidad de Bs.F.846,96, a la que se ha de restar la cantidad de Bs.F.357,22, ya recibida. De modo que se adeuda la cantidad de Bs.F.489,64, por el concepto de Vacaciones Fraccionadas (descanso y bono), a la ciudadana MARIFLOR ELENA BORJAS QUINTERO. Así se decide.-

3. Utilidades:

Las utilidades a diferencia de lo que ocurre con las vacaciones, se computan por ejercicio económico, el cual puede coincidir o no con la fecha de ingreso. Por regla las utilidades, son pagadas en el mes de diciembre, pues el año de ejercicio económico coincide con el año calendario, y en la presente causa no hay elemento que apunte en sentido contrario.

Señalado, lo anterior, del 05/06/2008 al 06/01/2009, transcurrieron 7 meses completos de servicios, y dell 05/05/2009 al 19/11/2009, unos 6 meses y 6 días, correspondiendo utilidades fraccionadas a esos lapsos de tiempo, multiplicadas al salario normal, como se refleja en el cuadro siguiente:

Año Días por Año o Fracc Salr Norm Dic Totales
2008 8,75 35,29 308,79
2009 7,5 35,29 264,68
573,46

De tal manera, que por el concepto de utilidades fraccionadas de 2008 y de 2009, corresponde la cantidad de Bs.F.573,46, a la que debe restarse la cantidad de Bs.F.66,60. De modo que es la cantidad de Bs.F.506,86, la que adeuda la demandada MULTITIENDA KAPITAL, S.A. a el accionante MARIFLOR ELENA BORJAS QUINTERO. Así de decide.


4. Indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Como antes se indicó, la relación culminó por despido injustificado. De modo que corresponden las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

a) Indemnización por despido injustificado:
De conformidad con el artículo 125 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde la cantidad de 30 días por una antigüedad de un año o fracción superior a 6 meses, y dado que la prestación del servicio se prolongó por 1 año, 1 mes y 7 días; en este sentido se tomará en cuenta los 30 días, a razón de su último salario integral diario devengado es decir Bs.F. 37,45, que multiplicado arroja un monto de Bs. F.1.123,5; adeudados por la demandada en razón de concepto de indemnización por despido injustificado a la ciudadana MARIFLOR ELENA BORJAS QUINTERO. Así se decide.-

b) Indemnización Sustitutiva de Preaviso:

Conforme a lo previsto en el artículo 125 literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo, por tener mas de 6 meses y menos de 1 año, le corresponde la cantidad de 30 días de salario a razón del último salario diario integral devengado, es decir, Bs.37,45, que multiplicados arroja un monto de Bs.F.1.123,5, que la demandada adeuda por el concepto de indemnización sustitutiva del preaviso a la ciudadana MARIFLOR ELENA BORJAS QUINTERO. Así se decide.-

Indemniz del 125 LOT, numer, 2, y lit, b
Concepto Días Salr Integr Totales
Indemn Desp Injustif 30 37,45 1123,5
Indemn Sustitu del Preav 30 37,45 1123,5
TOTAL 2.247,00

De modo que le corresponde por las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. F.2.247,00. Así se decide.


5. Respecto a los SALARIOS CAÍDOS, estos proceden desde el 07/01/2009, fecha del despido, hasta el 15/06/2010, fecha en la que la parte demandante retiró la cantidad depositada en al causa VP01-S-2009-000006. esto da unos 524 días de salario, que a Bs.F.35,29, da el monto de Bs.F.18.491, 96, que adeuda la demandada por el concepto en referencia. Así se decide.-

La sumatoria de los conceptos procedentes asciende a la cantidad de veintitrés mil doscientos cinco bolívares fuertes con 03 céntimos (Bs.F.23.205,03), que adeuda la demandada MULTITIENDA KAPITAL, S.A. a la ciudadana MARIFLOR ELENA BORJAS QUINTERO. ASÍ SE DECIDE.-


De seguida se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez).

En tal sentido, indicado lo anterior, esta Sentenciadora pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de la antigüedad durante la prestación de servicios, y los Intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (la prestación de antigüedad y los demás conceptos procedentes).

Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resulte condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad que genera intereses durante la prestación de servicio por los cinco días mensuales de antigüedad conforme al artículo 108, e intereses de mora. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 06/01/2009, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme. Todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

A las señaladas cantidades se ha de restar el monto de Bs.F. 737,50 por interese de antigüedad durante la prestación de servicios, y Bs.F.33,56 de intereses de mora, ya recibidos. Así se decide.

Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad, y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, esto es el 06/01/2009; mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, que para el caso bajo examen ocurrió en fecha 01/11/2010; y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

En mérito de las precedentes consideraciones, se declara PROCEDENTE la pretensión por motivo de cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoada por la ciudadana MARIFLOR ELENA BORJAS QUINTERO, en contra de la Sociedad Mercantil MULTITIENDA KAPITAL, S.A. Además responsables solidarias las empresas SUPER TIENDA KAPITAL, C.A. y KAPITAL SUR, C.A, conforme a poder están representadas en la presente causa, y forman un grupo de empresas, como lo afirmó la parte demandada. Todo lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.


DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PROCEDENTE la pretensión incoada por la ciudadana MARIFLOR ELENA BORJAS QUINTERO, por cobro de Prestación de Antigüedad y Otros Conceptos Laborales, en contra de la Sociedad Mercantil MULTITIENDA KAPITAL, S.A.. En consecuencia:

PRIMERO: Se condena a la Sociedad Mercantil MULTITIENDA KAPITAL, S.A., y solidariamente las empresas SUPER TIENDA KAPITAL, C.A. y KAPITAL SUR, C.A. a pagar a la ciudadana MARIFLOR ELENA BORJAS QUINTERO, la cantidad de VEINTITRÉS MIL DOSCIENTOS CINCO BOLÍVARES FUERTES CON 03 CÉNTIMOS (BS.F.23.205,03), por concepto de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Se condena a la Sociedad Mercantil MULTITIENDA KAPITAL, S.A., y solidariamente las empresas SUPER TIENDA KAPITAL, C.A. y KAPITAL SUR, C.A., a pagar a la ciudadana MARIFLOR ELENA BORJAS QUINTERO, de una aparte, la cantidad resultante de los INTERESES DE ANTIGÜEDAD durante la vigencia de la relación laboral, y de otra parte, LOS INTERESES DE MORA del monto condenado a pagar en el particular primero, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta decisión, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

TERCERO: Se condena a la Sociedad Mercantil MULTITIENDA KAPITAL, S.A. y solidariamente las empresas SUPER TIENDA KAPITAL, C.A. y KAPITAL SUR, C.A., a pagar a la ciudadana MARIFLOR ELENA BORJAS QUINTERO, la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN de la cantidad por PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES (particular primero), en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

CUARTO: En caso de que la Sociedad Mercantil MULTITIENDA KAPITAL, S.A., y solidariamente las empresas SUPER TIENDA KAPITAL, C.A. y KAPITAL SUR, C.A., no cumpla de forma voluntaria, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede la indexación e intereses sobre todos los montos condenados a pagar, calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

Se condena en costas, a la demandada MULTITIENDA KAPITAL, S.A., y solidariamente las empresas SUPER TIENDA KAPITAL, C.A. y KAPITAL SUR, C.A., por haberse dado un vencimiento total, ello conforme a las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Se deja constancia que el accionante, ciudadana MARIFLOR ELENA BORJAS QUINTERO, estuvo representada por las ciudadanas AMÉRICA BORJAS QUINTERO Y YADIRA SOTO, venezolanas, mayores de edad, inscritas en el INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL ABOGADO (INPRE o IPSA) bajo el Nº 77.105 y 13.636. Asimismo, se deja constancia que la parte demandada, MULTITIENDA KAPITAL, S.A., estuvo representado por el profesional del derecho EUNARDO MÁRMOL RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL ABOGADO (INPRE o IPSA) bajo el N° 74.595, actuando en condición de apoderado judicial. Todos domiciliados en la ciudad y municipio Maracaibo del Estado Zulia.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los once (11) días del mes de Abril del año dos mil once (2011).- Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Titular,

NEUDO FERRER GONZÁLEZ
El Secretario,




En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar la ciudadana Juez, y siendo las tres y dieciséis minutos de la tarde (03:16 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº PJ068-2011-000072.

La Secretaria


NFG/.-