TSJ Regiones - Decisión

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Maturín 26 de Abril de 2.011.

201° y 152°

A los fines de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que en el presente juicio intervienen como partes y apoderados las siguientes personas:

PARTE DEMANDANTE: FELIX ANTONIO MORABITO GOMEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. V- 8.353.766, Abogado en ejercicio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 27.486 actuando en su propio nombre y representación y de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL EHDASSE SANAT VENEZUELA S.A., debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de Mayo del año 2005, anotado bajo el N° 33, Tomo 1.094-A representada por el ciudadano MOTJTABA NADERI, extranjero , mayor de edad, con pasaporte N° E-2320551 y de este domicilio.

MOTIVO: INTIMACIÓN DE HONORARIOS
EXP. 009407

Las actuaciones que constituyen el presente expediente, fueron remitidas a este Tribunal Superior, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio FELIX ANTONIO MORABITO GOMEZ, actuando en su propio nombre y representación, en la presente causa que versa sobre INTIMACIÓN DE HONORARIOS y que incoara en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL EHDASSE SANAT VENEZUELA S.A, representada por el ciudadano MOTJTABA NADERI, siendo la referida apelación en contra de la decisión de fecha 16 de Febrero de 2011, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.

Esta Superioridad en fecha 25 de Marzo de 2011, le dio entrada al presente expediente y se fijó el término correspondiente para decidir lo cual se hace en esta oportunidad en base a las siguientes consideraciones:

ÚNICO

La apelación de marras es contra la decisión de fecha 16/02/2011, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, que señaló (copio textualmente):

Omissis…“Tal como consta en auto de esta misma fecha inserto en el Cuaderno de Intimación de Honorarios, se abre el presente cuaderno de medidas. En consecuencia, con relación a la medida Preventiva de Embargo sobre Bienes propiedad del demandado o intimado, solicitada por el abogado en ejercicio FELIX ANTONIO MORABITO GÓMEZ, venezolano, mayor de edad, titulare de la Cédula de identidad Nro. V. 8.353.766, e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 27.486, y de este domicilio; este Tribunal al respecto provee de la manera siguiente:
Que el abogado intimante fue designado DEFENSOR JUDICIAL, por este Juzgado, a la sociedad mercantil EHDASSE SANAT VENEZUELA, S.A., por el proceso mismo, y por la forma como sucedieron los hechos que dieron origen a ésta Intimación; y por cuanto no existe un hecho cierto y probado que haga presumir y pueda quedar ilusoria la ejecución de un eventual fallo favorable, cuando el hecho cierto de encontrarnos en el Procedimiento de Intimación de Honorarios como es la fase declarativa, este Juzgado considera que no se cumplen con los requisitos exigidos en forma concurrente con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en base a los argumentos anteriores este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción judicial del Estado Monagas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela Niega la medida solicitada. Y así se declara…”

Ahora bien, consta de las actas procesales que el Abogado en ejercicio FELIX MORABITO GOMEZ, presentó escrito de fundamentación de la apelación ejercida ante esta instancia, argumentando:

DE LOS ANTECEDENTES DEL DESARROLLO DEL PROCESO: Siendo el motivo que dio inicio a eta causa de Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales, un juicio que por cumplimiento de contrato de obra en donde fui nombrado como defensor judicial de la Firma Mercantil EHDASSE SANAT VENEZUELA S.A., con domicilio en esta ciudad de Maturín donde acepte el referido nombramiento practicando actuaciones a medios de obtener los medios pertinentes que sirvieran de instrumento fundamental para hacer una buena defensa y así mismo llevar el referido juicio en defensa de los intereses de mi defendido; pero es el caso ciudadano Juez que mi defendida representada por el ciudadano: MODJTABA NADERI, procedió nombrar abogado privado para su defensa quedando mi persona de esta forma excluida del juicio en cuestión, ahora bien, por cuanto mis actuaciones se encuentran debidamente documentadas en autos específicamente en el cuaderno principal y en vista de que el abogado litigante necesita contar con los ingresos pecuniarios necesarios, acorde a la experiencia, preparación, tiempo invertido en la adquisición de conocimientos y practicas jurídicas y siendo justo de que mi labor sea remunerada procedí a ESTIMAR E INTIMAR MIS HONORARIOS PROFESIONALES solicitando en el libelo se decretara medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la demandada, solicitud esta que me fue negada por el tribunal de la causa en fecha 16 de Febrero del año 2011, mediante auto dictado por el mismo Tribunal y sobre el cual ejercí el recurso de apelación correspondiente el cual es el que actualmente conoce este Tribunal de Alzada.
DE LA SENTENCIA APELADA: El día 16 de Febrero del año 2011, se admite la causa que por Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales incoe en contra de la Firma Mercantil EHDASSE SANAT VENEZUELA S.A., representada por el ciudadano: MODJTABA NADERI, donde solicite medida de embargo preventiva sobre bienes propiedad del demandado, pero es el caso Ciudadano Juez que en el mismo auto de admisión de la demanda dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, negó la solicitud, es por esto Ciudadano juez es que procedo a ejercer el recurso de apelación sobre el auto en cuestión dictado reservándome el derecho de fundamentar dicha apelación en el Tribunal de Alzada la cual hago a continuación:
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN: Fundamento dicha apelación en razón de los siguientes criterios, doctrinas y jurisprudencias, las cuales y sin ánimos de ofender la majestad de este Tribunal expongo los mismos de la manera siguiente: en un verdadero Estado de Derecho toda persona capaz de estar en juicio y con interés legítimo para ello y para accionar en su contra de otra persona, por ante órgano jurisdiccional competente, solo va en la búsqueda de un fin único, es decir, que dicho órgano a través del proceso debido donde se les protejan sus derechos y garantías constitucionales, dirima la controversia que este plantee, siendo que este organismo efectivamente bajo el imperio jurisdiccional que les delega el Estado en la figura de Juez único e imparcial, aplique la ley, sobre un juicio de conocimiento y emita una sentencia y que finalmente es por medio de este fallo que se cumple con la función de administrar justicia.
Por ello el Artículo 26 de la constitución consagra el sistema de la tutela jurisdiccional efectiva y de donde emerge igualmente la jurisdicción cautelar general, que no es otra cosa que la facultad que le da el estado al juez como lo señale anteriormente, distinta a la de instrucción, introducción y decisoria, a fin de garantizar la eficacia de la sentencia que llegare a dictarse en un juicio y la de evitar a las partes daños irreparables o de difícil reparación y para ello el juez dispone con la potestad de decretar medidas cautelares o preventivas durante el curso de la litis. En este sentido, expresa textualmente el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretara el juez , solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”
Ahora bien, en la norma citada, el legislador dejo establecido los requisitos esenciales para que el juez pueda decretar las medidas cautelares previstas en nuestro ordenamiento jurídico, los cuales son concurrentes y se traducen, en lo que la jurisprudencia o doctrina ha denominado Fumus Bonis Juris (cuando exista riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo) y el periculum in mora (presunción grave del derecho que se reclama).
Sobre los requisitos de procedencia anteriormente citados el Dr, RAFAEL ORTIZ ORTIZ, ha comentado que: “La apariencia del buen derecho se conoce en la doctrina como “FUMUS BONIS IURIS”, se trata como decía PEDRO CALAMANDREI; de un cálculo de posibilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto de juicio de verdad plasmado en la sentencia, la apariencia del buen derecho, es un fuero preliminar, que no toca el fondo, por el cual se presenta como titular del derecho que tiene vicios. El texto procesal exige en el Artículo 585 que las medidas cautelares serán dictadas por el juez, solo cuando: “…Exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de estas circunstancias del derecho que se reclama” sobre ello comenta el DR AÑEZ, que la derivación fundamental de su objetivo debe dirigirse al momento o conservación “Estatus quo” que existe el día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable justificación. Esta condición da a las medidas cautelares su característica de instrumentalizad de las provindencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de posibilidades acerca del cual podrá ser el contenido de la futura providencia principal.
Por otro lado, el eminente procesalista ENRIQUE DE LA ROCHA, ha dicho: En otro sentido la misma doctrina ha precisado, que la condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento- sea, sea el peligro en el retardo que concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de echo que, si el derecho existiera, serían tales que causa verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuesto de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del código derogado.
Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “…Cuando exista riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe prueba que constituta presunción grave de esta circunstancia”. El peligro en la mora tiene dos causas motiva, una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la “ introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada, otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento (RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE, CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, TOMO IV, PAGINA 302).
Sobre estos mismos requisitos la jurisprudencia ha dejado sentado: “...El Juez debe verificar el cumplimiento de los extremos exigidos por el Artículo 585 del CPC, siendo posible que decrete la medida al ADMITIR la demanda, debe concluirse para ello, debe efectuarse un análisis de las pruebas acompañadas en el libelo. En otras palabras el decreto de la medida supone un análisis probatorio en el libelo. En otras palabras el decreto de la medida supone un análisis probatorio. (Sala de Casación Civil en sentencia del 30 de Noviembre del 2000)”.
Todo lo antes expuesto, hace evidente que el peticionante de la medida cautelar necesariamente tendrá que demostrarle al tribunal al existencia de tales requisitos.
En el caso de Marras debo indicarles a este Tribunal, que en cuanto al primero de los requisitos este queda demostrado a través de la conducta negativa y contumaz del intimado en el cumplimiento voluntario de pagar o cumplir con el pago del Contrato de Obra a la parte demandante en el juicio principal así como también el pago de mis honorarios profesionales. En ese mismo orden de ideas, sobre el periculum in mora, es mi deber poner en conocimiento de este tribunal que existe la posibilidad táctica y real de que el mencionado Ciudadano pueda por medio de actos o vía de hechos con el propósito de insolventarse y así desligarse de la obligación de pago de mis honorarios, los cuales jamás pudiera llegar a pagar, es decir, que cabría la posibilidad de que el fallo que así se dicte pueda resultar ilusorio.
CONCLUSION: Por todo lo antes expuesto Ciudadano Juez es que presento las siguientes conclusiones o informe a objeto de que se valoricen y sean tomadas en cuenta al momento de decidir y con ello fundamento legalmente la presente apelación en los criterios supra establecidos y en los artículos 585 y 588, ordinal 1, y especialmente en el artículo 226 del Código de Procedimiento Civil, solicitándole a este Tribunal que declare CON LUGAR la presente apelación y se revoque la decisión emanada del tribunal de la causa en cuanto a la negativa de decretar la medida de embargo sobre bienes propiedad del demandado y en consecuencia se ordene el decreto de las mismas, esto por cuanto difiero del criterio del Juez de Primera Instancia por no presentar argumentos suficientes y no cumplir requisito intrínseco de orden público, que ordena el articulo 243 ordinal 4 del Código de Procedimiento Civil (los motivos de hecho y de derecho de la decisión), en que pueda basarse para negar la medidas solicitadas
Para tales efectos, pido se escuchen y analicen los argumentos esgrimidos supra.
Por lo que debe prevalecer el sano criterio de juzgador y la discrecionalidad, por encima de la mera formalización, siendo evidente que también deben prevalecer los derechos constitucionales y los de orden público que es el caso que me asiste.
A tal efecto pido se declare CON LUGAR la apelación ejercida por mi persona, y en consecuencia se decrete la medida de embargo solicitada.

En base a las anteriores consideraciones, este Juzgador considera oportuno señalar que:

“La acción es un presupuesto lógico de todo derecho, dado su carácter de medio o instrumento jurídico para lograr, por intermedio de los Órganos Jurisdiccionales, el goce y ejercicio pleno de todos los demás derechos. Siendo esta noción de medio a fin, la que permite deslindar al derecho de la acción, implícito en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del derecho al libre acceso a los órganos de justicia, bajo el entendido que la acción persiste y debe persistir hasta el momento en el que sea dictada la sentencia correspondiente y la misma sea ejecutada, y como tal representa la misma un elemento de carácter instrumental mediante el cual el ciudadano accede al aparato jurisdiccional para obtener la satisfacción de una pretensión en ella inmersa. (Tendencias Actuales del Derecho Procesal, con presentación de los coordinadores JESÚS MARIA CASAL y MARIANA ZERPA MORLOY. Pág. 20).

En razón de lo que precede, este Sentenciador debe indicar que los límites de la controversia se circunscriben a constatar:

• Si es procedente declarar Con Lugar la apelación interpuesta y revocar la decisión emanada del Tribunal de la causa en cuanto a la negativa de decretar la medida de embargo sobre bienes propiedad del demandado y en consecuencia ordenarse el decreto de la misma, tal y como lo alegó la parte apelante ante esta instancia, o si por el contrario se debe confirmar la sentencia apelada.

Visto lo anterior, y dada la apelación realizada en el item procesal, este Juzgador previo análisis y revisión de los autos considera:

1. De las actas procesales se observa que la parte demandante colocó en movimiento el Órgano Jurisdiccional, interponiendo pretensiones por un procedimiento de INTIMACIÓN DE HONORARIOS, en tal sentido y por auto de fecha 16 de Febrero de 2011, el Tribunal de la causa negó la medida cautelar solicitada tal y como se evidencia del folio 1 del cuaderno de medidas del presente expediente.
2. En este mismo orden ideas, evidencia este Sentenciador que la parte recurrente indicó ante esta instancia: “…En el caso de Marras debo indicarles a este Tribunal, que en cuanto al primero de los requisitos este queda demostrado a través de la conducta negativa y contumaz del intimado en el cumplimiento voluntario de pagar o cumplir con el pago del Contrato de Obra a la parte demandante en el juicio principal así como también el pago de mis honorarios profesionales. En ese mismo orden de ideas, sobre el periculum in mora, es mi deber poner en conocimiento de este tribunal que existe la posibilidad táctica y real de que el mencionado Ciudadano pueda por medio de actos o vía de hechos con el propósito de insolventarse y así desligarse de la obligación de pago de mis honorarios, los cuales jamás pudiera llegar a pagar, es decir, que cabría la posibilidad de que el fallo que así se dicte pueda resultar ilusorio…”
3. En consideración a lo antes expuesto considera este Operador de Justicia que la parte recurrente no aportó elementos de convicción suficientes ante esta instancia para demostrar los extremos de ley a los fines del decreto de la medida, por cuanto la posibilidad táctica a la cual hace referencia de que el demandado se insolvente no fue demostrado en las actas procesales, en este aspecto este Sentenciador acoge el criterio sostenido en sentencia del 21 de Junio de 2005 (T.S.J.- Casación Civil) Operadora Colona C.A. contra J.L. De Anadrade y otros al establecer:

Omisis… “Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del Juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes…
Ahora bien, respecto del periculum in mora es oportuno indicar que este requisito se refiere a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible del año inherente a la no satisfacción del mimo.
Estos dos extremos constituyen el soporte para que el Juez dirima el conflicto entre el derecho constitucional de propiedad del demandado y el derecho constitucional de acceso a la justicia del actor…
La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho.
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem…” (Negritas y subrayado del Tribunal).

Visto lo anterior, este Sentenciador de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y dado el alegato planteado por la parte recurrente y considerando que no se acompañó un medio idóneo y suficiente para la procedencia del decreto de la medida, y por ende no estando cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 de la Ley Adjetiva, es decir la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, son motivos suficientes para declarar Sin Lugar la apelación interpuesta y por ende la decisión apelada debe Confirmarse. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas de conformidad con lo establecido en las normas y jurisprudencia antes citadas en concordancia con los artículos 12 y 242 del Código de Procedimiento Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio FELIX ANTONIO MORABITO GOMEZ, actuando en su propio nombre y representación, en la presente causa que versa sobre INTIMACIÓN DE HONORARIOS y que incoara en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL EHDASSE SANAT VENEZUELA S.A, representada por el ciudadano MOTJTABA NADERI, supra identificado. En consecuencia se CONFIRMA la decisión de fecha 16 de Febrero de 2011, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.
Publíquese, regístrese, déjese copia y cúmplase.
Dado, firmado y sellado en la sala del despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO

ABG. JOSÉ TOMÁS BARRIOS MEDINA

LA SECRETARIA

ABG. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ

En esta misma fecha siendo las 3:06 p.m. se publicó la anterior decisión. Conste:

LA SECRETARIA

JTBM/***
Exp. Nº 009407