REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 1

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA


PODER JUDICIAL
Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 6 de Septiembre de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2010-000718
ASUNTO : VP02-R-2010-000718

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS.
I
Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho NORALITH GONZÁLEZ URDANETA, Defensora Pública Quinta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, con el carácter de Defensora de los ciudadanos LUIS JOSÉ VERA VERA y WALTER ALVIAR PEINADO, en contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar, en fecha 23 de Junio de 2010, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, mediante la cual se declaró Sin lugar la solicitud de nulidad de la Defensa, de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibida la causa en esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en fecha 16.08.10, se dio cuenta a las integrantes de la misma y se designó como ponente a la Jueza Profesional Dra. LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo en fecha veinte (20) de Agosto del año en curso. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho NORALITH GONZÁLEZ URDANETA, Defensora Pública Quinta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, con el carácter de Defensora de los ciudadanos LUIS JOSÉ VERA VERA y WALTER ALVIAR PEINADO, ejerce su recurso de apelación contra la decisión anteriormente identificada, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando los siguientes argumentos:

Alega la recurrente que, el Tribunal de Control, al negar la solicitud de nulidad planteada, avala un procedimiento irrito, que no cumple con las exigencias de la norma procesal penal, obviando que la cadena de custodia es un instrumento que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados, que se aportan a la investigación penal, que garantiza que la evidencia colectada sea la misma que se lleve al juicio oral, siendo la cadena de custodia un proceso que se relaciona con la evidencia y es capaz de establecer la posesión de la misma en todo momento, por lo que es obligatoria desde el primer momento de la colección.

En ese sentido refiere la apelante que, no se puede apreciar la experticia realizada al vehículo incautado, en la causa seguida en contra de sus defendidos, al carecer la investigación de la planilla de registro de cadena de custodia del vehículo objeto del delito, la cual no se levantó, siendo responsabilidad de todo funcionario que participa en el proceso de cadena de custodia, dejar constancia en la respectiva planilla, la descripción completa de los elementos o evidencias, su naturaleza, fecha del hecho sitio donde fue colectado, la persona que lo colectó, número de planilla y número de investigación penal, por lo que todo elemento probatorio debe tener el registro de cadena de custodia.

Al respecto, advierte también el profesional del derecho que, en el inicio de la investigación, los funcionarios actuantes fijan las características de un vehículo y posteriormente de manera furtiva aparece descrito el vehículo con otros seriales, y sin mayores explicaciones el Ministerio Público lo toma como objeto del delito por el cual acusa, dejando a la defensa ante una incertidumbre procesal al no lograr constatar por medio del registro de cadena de custodia de que se trata efectivamente de la evidencia (vehículo) referida por los funcionarios actuantes el procedimiento o la referida por el Ministerio Público, todo ello motivado a la inexistencia en actas de planilla de registro de cadena de custodia.

Hechas las consideraciones anteriores, afirma el recurrente que, el Código Orgánico Procesal Penal establece la cadena de custodia en el artículo 202-A, el cual a su vez se relaciona con el artículo 197 ejusdem, que dispone que los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio licito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones del Código, de allí la importancia de la cadena de custodia, al garantizar que el órgano jurisdiccional, ni la defensa pongan en duda la integridad y la admisibilidad de la evidencia, porque siempre se establece la posesión de la evidencia, desde que se colecta hasta que se presenta al tribunal, en razón de ello no comprende la afirmación de la recurrida de que al adolecer el proceso de la cadena de custodia que prevé el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, no le resta licitud y legalidad a la evidencia.

En consecuencia, manifiesta el apelante que, denuncia la violación por parte de la recurrida del debido proceso previsto en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al avalar un procedimiento de investigación realizado en franca violación de las exigencias procesales requeridas por el artículo 202 A, del Código Orgánico Procesal Penal, así como el principio doctrinal de la seguridad jurídico que debe comportar toda decisión judicial que obliga a los jueces a dictar decisiones apegadas a la legalidad procesal, que no generen dudas o lagunas que puedan afectar el derecho a la defensa de las partes intervinientes y que a largo plazo sean susceptibles de nulidades absolutas o relativas, como consecuencia de la inobservancia de normas fundamentales.

PRUEBAS PROMOVIDAS: Actas que conforman la investigación penal.

PETITORIO: Solicita se declare Con Lugar el recurso de apelación interpuesto y se revoque la decisión del Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Santa Bárbara, en relación a la desestimación de la solicitud de nulidad planteada en el acto de audiencia preliminar, y se declare la nulidad absoluta de la Experticia de Reconocimiento y Avalúo Real No. 115-2010, de fecha 04-05-2010, así como el ofrecimiento de la testimonial del funcionario que la suscribe.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa esta Sala de Alzada, que la defensa de marras, presenta escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, al considerar que la misma le causa un gravamen irreparable a sus defendidos, al declararse sin lugar la nulidad solicitada, en relación a la falta de la planilla de registro de cadena de custodia del vehículo objeto del delito, la cual no se levantó, siendo responsabilidad de todo funcionario que participa en el proceso de cadena de custodia, dejar constancia en la respectiva planilla, la descripción completa de los elementos o evidencias, su naturaleza, fecha del hecho, sitio donde fue colectado, la persona que lo colectó, número de planilla y número de investigación penal, por lo que todo elemento probatorio debe tener el registro de cadena de custodia.

Sobre dichos alegatos de la defensa de autos, este Tribunal Colegiado verifica que en efecto, en fecha 23.06.10, el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Santa Bárbara, declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la experticia de reconocimiento y avalúo real, signado con el N° 115-2010, de fecha 04 de mayo de 2010, efectuada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al considerar los siguientes aspectos:
“Atinente a la solicitud de nulidad absoluta propuesta en este acto de audiencia por la distinguida abogada pública, desestima esta jueza profesional los argumentos por ella argüidos, puesto que como ya se indicó en el pronunciamiento que antecede, del recorrido que se ha efectuado al escrito fiscal se advierte que el bien (vehículo) que ha sido sometido a la correspondiente experticia por un perito en la materia, es el mismo que describe el Ministerio Público en el capítulo dedicado a los HECHOS IMPUTADOS, la cual es útil y pertinente para demostrar la real existencia del mismo y las características que la diferencian, considerando los seriales que distinguen la presunta unidad despojada a la víctima de autos; constituyendo materia de fondo, lo asegurado por la defensa al contrastar ésta el acta policial con lo manifestado por el Fiscal a cargo de la investigación y el dictamen pericial conjuntamente con el testimonio del especialista promovido, habida cuenta es bien sabido, que no le está dado a esta juzgadora entrar a valorar y comparar pruebas para concederle su mérito, siendo tarea del juez de juicio, en su sentencia definitiva no obstante ello, adolecer el proceso de la cadena de custodia que prevé el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, ello no le resta licitud y legalidad a la evidencia incautada por los funcionarios actuantes en el procedimiento efectuado el día 24 de abril de 2010, tomando en cuenta lo enunciado en este particular, además de la oportunidad que tienen los encartados de demostrar en el juicio público con la incorporación y control de las pruebas aceptadas, incluso, el acta policial en que basan su defensa, si se trata del mismo vehículo supuestamente despojado al ciudadano LUIS JAVIER FUENTES PEINADO y presuntamente hallado en poder de uno de los procesados e incautado por los efectivos, por tanto, declara sin lugar la nulidad absoluta planteada, conforme a los artículos 190, 191, 195 y 197 de la legislación procesal vigente, al no constatarse vulneración de derecho fundamental alguno que los ampare. Así decide.”

Es menester señalar en primer lugar, que el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la nulidad de actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento, y sobre actos de investigación, en resguardo de las garantías contempladas en el propio Texto Adjetivo con relación a la validez y licitud de las pruebas obtenidas dentro de la fase de investigación, y su posterior ofrecimiento a los fines de una eventual celebración del juicio oral y público. En ese sentido, es preciso traer a colación el contenido de los artículos 197 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevén lo siguiente:

“Artículo 197. Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.
No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.
Artículo 199. Presupuesto de la apreciación. Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código.”

En atención al contenido de las normas anteriormente citadas, se puede observar que el legislador estableció con respecto a la obtención de las pruebas, el requisito sine qua non de su obtención lícita de acuerdo a los medios previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, y a ello debe atenerse el Juez para apreciarlas, pues todo acto o actuación, que sea realizado en contravención de las garantías y principios establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes vigentes, puede ser objeto de un decreto de nulidad.

En este orden, se hace necesario establecer lo que se conoce en doctrina como cadena de custodia, y en tal sentido, el autor colombiano Vivas Botero, señala que se trata de “…Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final…” (Negrillas de esta Sala). Asimismo, el artículo 202A del Código Orgánico Procesal Penal, la define como:
“…la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, sus trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”.(Negrillas de esta Sala)

En ese sentido, la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales.

En relación a la nulidad en la aplicación inadecuada de la cadena de custodia, los autores MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, en su obra: “La Investigación Penal, Criminal y Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal”, establecieron lo siguiente:
“Así como se garantiza la transparencia de la investigación penal con la aplicación adecuada de la cadena de custodia. Igualmente, los actores procesales podrán decretar con el incumplimiento de este procedimiento, no solo el quebrantamiento de los principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. Sino también podrá descubrir: 1) La manipulación deliberada de los objetos materiales involucrados en el hecho. 2) El forjamiento de las actas de investigación referidas a las pruebas. 3) La mala praxis, la contaminación y otros manejos ex profesos encaminados a deteriorar los objetos involucrados. 4) El cambio de evidencias. 5) La prueba amañada aquella que es preparada o arreglada en el área en cuestión para cuadrar la escena del crimen y otras transgresiones. Estos casos permitirán que las partes confrontadas pueden entrever la presencia de la prueba sembrada, silenciada u ocultada, la alterada y otras que contravengan la norma. Para con ello, practicar con objetividad las diligencias pertinentes ante el tribunal sobre aquellos actos violatorios de los derechos constitucionales o aquellos que vayan en contravención o con inobservancia a las disposiciones contempladas en la norma, tal como lo contempla el instrumento procesal penal en los artículos 190 y 191.” (Pags. 220-221)

Al respecto se observa que, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. El establecimiento de ésta, como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, se fundamenta en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso, y el artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en el presente caso la defensa de autos, manifiesta que contra sus representados, se ha causado un gravamen irreparable al no decretarse la nulidad en la Audiencia Preliminar de la experticia realizada a una moto, color azul, año 2008, marca Vera, evidencia recolectada en el procedimiento policial mediante el cual resultaron aprehendidos sus defendidos, por cuanto es una de las pruebas promovidas en la acusación fiscal, que no fue resguardada de acuerdo a la cadena de custodia establecida en el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, al no registrarse mediante la planilla de registro respectiva, por lo que es susceptible de nulidad absoluta, y considera que así debió ser decretado por el Juez de instancia.

En ese sentido, este Tribunal de Alzada observa que, de la revisión de las actuaciones que forman parte de la investigación, que en relación a la moto incautada en el procedimiento donde resultaron aprehendidos los ciudadanos LUIS JOSÉ VERA VERA y WALTER ALVIAR PEINADO, existen actuaciones desde el momento mismo de la aprehensión que describen sin lugar a dudas la existencia de sus características del vehículo (moto), aunado al hecho del carácter flagrante de la detención de los acusados de autos.

Ello es así, verifica este Tribunal que, en fecha 25 de Abril de 2010, se realizó el procedimiento de aprehensión de los acusados de autos, el cual consta en el acta policial, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Regional, Distrito Policial IV, Sur del Lago, Departamento Policial Municipio Colón, Sección de Investigaciones Penales, y respecto del vehículo incautado se describió el mismo con las siguientes características: “MARCA Jaguar Vera; modelo 200, año 2008, color Azul, tipo paseo, serial Chasis LPGPM9038B02698, serial Motor: LPGPM9038B02698”.

En fecha 25 de Abril de 2010, se emitió oficio No. DPC-SIP-10-0552, emanado de la Policía Regional, Distrito Policial IV, Sur del Lago, Departamento Policial Municipio Colón, Sección de Investigaciones Penales, mediante el cual se remitió el vehículo, tipo: moto, marca: bera, Modelo New jaguar, Color azul, Serial de Chasis: LPGPM9038B02698, Serial del Motor: 163FM185013452, al Estacionamiento Santo Domingo de Santa Bárbara del Zulia, en la cual se anexa planilla de revisión de vehículo.

En fecha 28 de Abril de 2010, por medio de oficio No. DBP-SIP-10-0594, emanado de la Policía Regional, Distrito Policial IV, Sur del Lago, Departamento Policial Municipio Colón, Sección de Investigaciones Penales, se informó a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, que fue remitido al Estacionamiento Santo Domingo, el vehículo, tipo: moto, marca: bera, Modelo New jaguar, Color azul, Serial de Chasis: LPGPM9038B02698, Serial del Motor: 163FM185013452.

Posteriormente, en fecha 4 de Mayo de 2010, se realizó experticia y avalúo real al vehículo incautado, suscrita por el funcionario HECTOR BARRIOS QUINTERO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sección Técnica, Área de Experticias de Vehículos, en la cual se describió el mismo, de la siguiente forma: “MARCA: BERA, TIPO: PASEO, USO: PARTICULAR, MODELO: NEW JAGUAR, COLOR: AZUL, PLACAS: S/P, CLASE: MOTO, AÑO: 2008, SERIAL DE CHASIS: LP6PCMA0380B02698, SERIAL DEL MOTOR: 163FML85013452”; coincidiendo perfectamente con las características del vehículo retenido a los imputados.

Así las cosas, se observa que aún cuando no consta en actas la planilla que registra la cadena de custodia, en relación a la moto objeto del robo, se observa que la moto que fue incautada en el procedimiento de aprehensión de los ciudadanos LUIS JOSÉ VERA VERA y WALTER ALVIAR PEINADO, fue debidamente descrita en el acta policial, acta de revisión y por último en la correspondiente experticia, no obstante, a pesar de las ligeras diferencias en los seriales, se determina a través de la experticia, por ser éste el reconocimiento preciso y científico de la evidencia, la veracidad de los mencionados seriales. Aunado al hecho, de ser el funcionario que realizó la experticia, el experto en la materia para determinar sin lugar a dudas los datos de la mencionada moto, a diferencia de los funcionarios aprehensores.

Por tanto, en el presente caso, no se verifica que la decisión recurrida cause un gravamen irreparable a los ciudadanos LUIS JOSÉ VERA VERA y WALTER ALVIAR PEINADO, por cuanto de la investigación y los demás datos referidos en la misma acerca del mencionado bien incautado queda clara para esta Alzada que el vehículo, tipo moto, fue retenido de manera legítima, y sobre el cual fue practicado la experticia, que da fe que se trata del mismo vehículo retenido, aunado al hecho que, existe inspección técnica del sitio de suceso, por lo que se dio cabal cumplimiento a lo pautado en el artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no se verifica la violación denunciada por la Defensa, además que, de las demás actas de investigación se desprende la incautación del bien, la fecha, los funcionarios actuantes, y los datos de la mencionada moto. Y ASÍ SE DECLARA.-

Por último, señala este Tribunal Colegiado que el Juez de Juicio será quien al emitir el respectivo pronunciamiento sobre su valoración, a los fines de acreditar o desestimar el hecho imputado decidirá sobre el mismo como medio de prueba dentro del debate oral y público. En ese orden, en el caso de marras, será en la fase de juicio donde podrá determinarse efectivamente si la moto incautada se trata de la misma moto objeto pasivo del delito, por el cual fueron acusados los ciudadanos LUIS JOSÉ VERA VERA y WALTER ALVIAR PEINADO, siendo ésta fase por excelencia donde se determina la veracidad de los hechos objetos del proceso.

En consecuencia, de lo anteriormente expuesto resulta forzoso para quienes aquí deciden declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho NORALITH GONZÁLEZ URDANETA, Defensora Pública Quinta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, con el carácter de Defensora de los ciudadanos LUIS JOSÉ VERA VERA y WALTER ALVIAR PEINADO, en contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar, en fecha 23 de Junio de 2010, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, mediante la cual se declaró Sin lugar la solicitud de nulidad de la Defensa, de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal; confirmándose la decisión recurrida en los términos expresados por esta Alzada. ASÍ SE DECLARA.

IV
DISPOSITIVA

Con fundamento en las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por la profesional del derecho NORALITH GONZÁLEZ URDANETA, Defensora Pública Quinta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, con el carácter de Defensora de los ciudadanos LUIS JOSÉ VERA VERA y WALTER ALVIAR PEINADO, en contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar, en fecha 23 de Junio de 2010, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, mediante la cual se declaró Sin lugar la solicitud de nulidad de la Defensa, de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida, en los términos expresados en el presente fallo. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los seis (6) días del mes de Septiembre de 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.



LAS JUEZAS PROFESIONALES


NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO
Presidenta de Sala



LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Ponente


LA SECRETARIA

NISBETH MOYEDA FONSECA

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° - 370-10, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA.

NISBETH MOYEDA FONSECA

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2010-000718
ASUNTO : VP02-R-2010-000718
LMGC/cf