TSJ Regiones - Decisión

Republica Bolivariana de Venezuela
En su Nombre:
Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4

EXPEDIENTE: 17559
CAUSA: RESTITUCIÓN DE CUSTODIA
DEMANDANTE: MORA MARTINEZ, SUSANA KARINA
DEMANDADO: AÑEZ SILVA, MILITZA COROMOTO
NIÑA: (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad)

PARTE NARRATIVA

Comparece por ante el órgano distribuidor del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la ciudadana SUSANA KARINA MORA MARTINEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-20.058.817, domiciliada en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, asistida por las abogadas en ejercicio GABRIELA RAMIREZ Y GENOVEVA RINCON FERRER, inscritas en el inpreabogado bajo los Nos. 117.319 y 53.632; a intentar demanda de RESTITUCION DE CUSTODIA, en contra de la ciudadana MILITZA COROMOTO AÑEZ SILVA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-12.218.935, domiciliada igualmente en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en relación con la niña (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), quien actualmente tiene 3 años de edad. -

Cumpliendo las formalidades de ley, este Tribunal admitió en fecha 03 de junio de 2010, la anterior demanda, notificó a la Fiscal Especializada del Ministerio Público y citó a la demandada de autos.-

En fecha 05 de agosto de 2010, siendo el día y hora fijado por este Tribunal para llevar a cabo el acto conciliatorio correspondiente a la presente causa, se dejo expresa constancia de que no compareció ninguna de las partes ni por si sola, ni por medio de apoderado judicial, razón por la cual se procedió a escuchar las excepciones y defensas a que hubiere lugar.-

Mediante escrito de fecha 05 de agosto de 2010, la ciudadana MILITZA COROMOTO AÑEZ SILVA, plenamente identificada en actas, dio contestación a la demanda incoada en su contra.-

En diligencia de fecha 10 de agosto de 2010, la ciudadana SUSANA KARINA MORA MARTINEZ, antes identificada, promovió las pruebas que haría valer en el presente juicio, las cuales fueron admitidas por esta Sala de juicio en auto de la misma fecha.-

Mediante escrito de fecha 11 de agosto de 2010, la ciudadana MILITZA COROMOTO AÑEZ SILVA, promovió las pruebas que este haría valer en juicio, las cuales fueron admitidas por este Tribunal en auto de la misma fecha.-

Mediante diligencia de fecha 16 de septiembre de 2010, suscrita por la abogada GENOVEVA RINCON, inscrita en el inpreabogado bajo el No. 53.632, en su condición de apoderada judicial de la parte actora expuso: “…Por cuanto se han suscitado nuevos hechos en la presente causa donde la niña (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), fue abandonada donde su abuela paterna por su papá teniendo la custodia la tía Militza Añez, el día 24 de agosto del mes de agosto, donde expone su abuela Mirian Fuenmayor, que no puede tenerla por cuanto no tiene los medios económicos necesarios y en virtud de todo lo expuesto solicito se declare con lugar la petición, por cuanto la niña esta muy enferma y amerita asistencia médica. Juro la urgencia del caso y mi niña la tengo bajo mi custodia…”

Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda:

PRUEBAS

• Corre al folio tres (3) de este expediente, acta de nacimiento No. 3837, expedida por la Oficina Parroquial de Registro Civil Francisco Eugenio Bustamante del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, perteneciente a la niña (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), la cual posee pleno valor probatorio por ser documento público, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1359 y 1360 ejusdem. De dicho instrumento se evidencia el vínculo filial de la niña antes mencionada con los ciudadanos KENIMATH JUNIOR ROMERO FUENMAYOR Y SUSANA KARINA MORA MARTINEZ.-

• Corre a los folios desde el treinta y uno (31) hasta el setenta y siete (77) de este expediente, copia certificada del procedimiento administrativo iniciado por ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en aras de garantizar los derechos a la integridad personal y al buen trato de la niña (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), del cual se evidencia que fue decretada medida de protección de cuidado de la niña antes nombrada, en el hogar de la tía paterna, la ciudadana MILITZA COROMOTO AÑEZ SILVA.-

Hecho el análisis de las pruebas promovidas, este Juzgador pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones:

PARTE MOTIVA

La custodia es un atributo de la patria potestad, e implica un deber y un derecho de convivencia del padre o la madre que se encuentre en ejercicio de la misma.-

El Artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:

“…Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la responsabilidad de crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija…”

La custodia es el medio que faculta de manera inmediata el cumplimiento de otros deberes comprendidos en el atributo de la patria potestad, dentro de esta Institución Familiar existen cuatro derechos-deberes de orden fundamental, ellos son: la obligación de manutención, la convivencia familiar, la educación y la corrección, deberes y derechos que igualmente son ejercidos por el progenitor (a) no custodio, pero de manera mediata.-
La obligación de manutención: es el deber de mantener a los hijos o hijas, viene impuesto por la propia naturaleza; y en consecuencia ha sido recogido como exigencia a los progenitores por las legislaciones positivas, tal y como esta establecido en la LOPNNA desde el artículo 365 y siguientes; por lo que corresponde al progenitor (a) que ejerce la custodia, la facultad de crear y dirigir los hábitos alimenticios del hijo o hija en orden a la preservación de su salud integral, de vigilar constantemente que reciba una alimentación adecuada y conveniente a sus necesidades y limitaciones, así como desde otro ángulo, proveer todo lo conducente para que se cumplan cabalmente la manutención, que legal o convencionalmente le sean debidas a otras personas; el progenitor (a) no custodio deberá coadyuvar en la medida de su convivencia con el control y la vigilancia de una alimentación adecuada para el hijo e hija.-

La convivencia familiar: es el deber del padre y la madre de convivir con los hijos e hijas, que como los restantes elementos de la patria potestad, es al mismo tiempo un derecho natural consecuencia de ella, y se encuentra contenido dentro del ejercicio de la custodia del hijo e hija.-

La educación: esta comprende la vigilancia y la orientación moral y educativa dentro de las facultades y deberes del padre o de la madre indistintamente que ejerza o no custodia; vale decir, que esta se divide en educación formal, la cual esta constituida por todas aquellas actividades que se despliegan en orden a lo que se conoce como instrucción, esto es, a la comunicación sistemática de ideas, conocimientos o doctrinas dirigidas a preparar profesionalmente al individuo en una vida útil; y la que se ha denominado educación no formal , la cual estaría constituida por la enseñanza continua de una serie de comportamientos, hábitos, modales, en fin, de normas de conducta acordes con el nivel que dentro del grupo social ocupa la familia a la cual pertenece el educando, englobando por tanto la educación física, moral, jurídica, religiosa, cívica, profesional etc. Establecido dicho derecho en el artículo 53 de la LOPNNA el cual reza:

“…Todos los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho a la educación gratuita y obligatoria, garantizándoles las oportunidades y las condiciones para que tal derecho se cumpla, cercano a su residencia, aun cuando estén cumpliendo medida socioeducativa en el Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes…”

Por último la corrección: obligación que encierra el deber de los progenitores (as) de conducir y orientar el comportamiento social y la formación integral del hijo e hija, requiere en su ejecución práctica, la facultad de tomar medidas correctivas adecuadas en virtud de la conducta y desenvolvimiento del niño, niña y/o adolescente, que no vulneren su dignidad, derechos, garantías y desarrollo integral, en especial el derecho a la integridad personal y el derecho al buen trato, referido también a la importancia de la inserción eficaz de los mismos en el grupo social donde se desarrolla su vida diaria y de la consecuente connotación que tiene el comportamiento individual del niño, niña o adolescente en el ámbito de la sociedad, el legislador define este concepto como la facultad de imponer correcciones adecuadas a la edad del niño, niña o adolescente, en consecuencia se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de estos.-

Ahora bien, tal como lo señalan los artículos 359 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los casos de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas, cuando existe desacuerdo entre los progenitores sobre quién ejercerá la custodia del niño (a) y/o adolescente, cualquiera de ellos o el hijo (a) podrán acudir al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para que sea éste quien decida sobre quién ejercerá la custodia, actuando en todo momento en concordancia con el Principio del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, establecido en el artículo 8 de la Ley Especial.-

En el caso de autos, se reclama la restitución de custodia de la niña (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), alegando la progenitora, ciudadana SUSANA KARINA MORA MARTINEZ, que en fecha 23 de enero de 2010, por decisión del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, se dictó MEDIDA DE PROTECCIÓN sobre su hija a favor de la ciudadana MILITZA COROMOTO AÑEZ SILVA, quien es tía paterna de la niña antes nombrada, por lo que no ha podido tener contacto físico con la misma, por cuanto la aludida ciudadana cambia constantemente de residencia evitando con esto que mantenga contacto directo con su hija, continuando tal problemática pues la retención se ha prolongado por casi cinco (05) meses y todos sus esfuerzos realizados por vía extrajudicial para recuperar a su hija han sido infructuosos, siendo la misma victima de su tía y de su padre quienes la utilizan para hacerle daño, encontrándose la niña bajo presión debido a los cambios de colegio, ambientes, ausencia de su ternura y su cuidado, estando en compañía de personas que no son aptas para su cuidado, vigilancia, educación y formación.-

En relación a ello, este Tribunal acoge el criterio expuesto por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, mediante sentencia No. 766, de fecha 27 de abril de 2007, según expediente No. 07-0130, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan, en los siguientes términos:

“…Al respecto, es preciso señalar que los procesos judiciales relativos al ejercicio de la guarda suponen normalmente la separación de hecho o de derecho de los padres del niño o adolescente a que se refiera aquella, personas que de manera natural y por lo general son las llamadas a ejercerla, en consideración a la posibilidad de que su ejercicio corresponda o pretenda ser asumido por un tercero. Empero lo habitual es que las discusiones acerca de este atributo de la patria potestad surjan entre los padres que viven separados.
Es el caso que cuando esta última circunstancia ocurre, es decir, cuando los padres no habitan juntos, sólo uno de ellos tiene la guarda del niño, niña o adolescente, sin perjuicio naturalmente del ejercicio de las demás atribuciones que derivan de esa relación paternal; de allí que sea menester establecer a favor del padre no guardador un régimen de visitas e implementar períodos de tiempo largos, como vacaciones escolares y fin de año, para que el hijo comparta de manera más íntima y prolongada con éste.
Ahora bien, cuando el padre que no ejerce la guarda de su hijo lo sustrae o lo tiene consigo un tiempo que excede del dispuesto para el régimen de visitas, en contra de la voluntad del padre que tiene confiada la guarda de hecho, judicial o legalmente, o del tercero que la tenga, se produce una retención indebida que habilita al guardador a solicitar del juez competente que conmine a aquél para que restituya al niño a la persona que ejerce la guarda. Así, lo concibieron los co-redactores de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que regularon en la sección de la Ley relativa a las visitas lo referido a esta situación anómala. “…omissis…”
Así las cosas, estima esta Sala conveniente determinar con precisión cuál es la actividad judicial que debe desplegarse, cuando se incoa una solicitud de restitución de guarda ante el juez competente. En este sentido, esta Sala considera adecuada la doctrina elaborada a este respecto por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia antes referida. En efecto, se estableció cuanto sigue: “…omissis…”
En tal sentido, es importante dejar sentado que los supuestos para que proceda la Restitución de Guarda, son los siguientes:
1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda y;
2) Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador.
3) Por tal razón, la prueba que resulta idónea no es la práctica de un Informe Integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar que tiene la guarda sobre el niño y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida...”

Del estudio de las actas, se evidencia que la ciudadana SUSANA KARINA MORA MARTINEZ, no demostró durante el lapso probatorio que exista un procedimiento judicial, que se encuentre definitivamente firme, que le otorgue la custodia de la niña de autos, razón por la cual, se evidencia que la presente demanda no cumple con uno de los requisitos para que proceda la restitución de custodia solicitada por la citada ciudadana, vale decir, no se ha establecido judicialmente quien será el detentador de la custodia.-

Aunado a ello consta en actas copia certificada de expediente administrativo que cursa por ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, donde efectivamente se demuestra que se inicio dicho procedimiento, en virtud de la presunta amenaza o violación a los derechos y garantías de la niña (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), en especial sus derechos a la integridad personal y al buen trato previstos en los artículos 32 y 32-A de la LOPNNA, por parte de su progenitora, decidiendo dicho ente administrativo luego de una valoración del caso dictar en la referida fecha, medida de protección otorgando el cuidado de la niña antes mencionada, en el hogar de su tía paterna, ciudadana MILITZA COROMOTO AÑEZ SILVA, lo que deja en evidencia que la tenencia de la niña (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), en el hogar de la tía paterna, vale decir la ciudadana antes mencionada, no es indebida como pretende hacer ver la solicitante, sino que fue ordenado por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, como órgano administrativo competente para dictarlo o las medidas de protección correspondiente; razones por las cuales, considera este Juzgador que la presente acción no ha prosperado en derecho.-

Ahora bien, consta igualmente en actas diligencia suscrita en fecha 16 de septiembre de 2010, en la cual indica la parte actora tener bajo su custodia a su hija, en virtud de que la niña fue abandonada por el progenitor en el hogar de la abuela paterna, quien no cuenta con los recursos económicos para tenerla, asimismo se evidencia del escrito de contestación que la ciudadana MILITZA COROMOTO AÑEZ SILVA, ha manifestado no poseer medios económicos para tener a la niña (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), lo que deja entrever que existen nuevos elementos y circunstancias que rodean la vida social de la niña a los considerados por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, al momento de dictar las medidas de protección. Cabe destacar, en este sentido, que los artículos 130 y 131 de la LOPNNA establecen:

Artículo 130. Aplicación:
“…Las medidas de protección pueden ser impuestas aislada o conjuntamente, en forma simultánea o sucesiva. En la aplicación de las medidas se debe preferir las pedagógicas y las que fomentan los vínculos con la familia de origen y con la comunidad a la cual pertenece el niño, niña o adolescente. La imposición de una o varias de las medidas de protección no excluye la posibilidad de aplicar, en el mismo caso y en forma concurrente, las sanciones contempladas en esta Ley, cuando la violación de los derechos de los niños, niñas y adolescentes implique infracciones de carácter civil, administrativo o penal…”

Artículo 131. Modificación y revisión:
“…Las medidas de protección, excepto la adopción, pueden ser sustituidas, modificadas o revocadas, en cualquier momento, por la autoridad que las impuso, cuando las circunstancias que las causaron varíen o cesen. Estas medidas deben ser revisadas, por lo menos cada seis meses a partir del momento en que son dictadas, para evaluar si las circunstancias que las originaron se mantienen, han variado o cesado, con el fin de ratificarlas, sustituirlas, complementarlas o revocarlas, según sea el caso…”

En consecuencia considera este Juzgador que es pertinente oficiar al órgano administrativo competente, para que proceda, en caso de que sea procedente, revisar la medida de protección dictada. Así se decide.-

PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN

Este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 4, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, declara:

• SIN LUGAR la presente demanda de RESTITUCIÓN DE CUSTODIA, incoada por la ciudadana SUSANA KARINA MORA MARTINEZ, en contra de la ciudadana MILITZA COROMOTO AÑEZ SILVA, en beneficio de la niña (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad).-

• Asimismo se acuerda OFICIAR al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en los términos antes expuestos.-

Publíquese, regístrese y notifíquese.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 4 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los 21 días del mes de septiembre de 2010. 200º de la Independencia y 151º de la Federación.-

El Juez Unipersonal No. 4

ABOG. MARLON BARRETO RÍOS La Secretaria

ABOG. LORENA RINCÓN PINEDA

En esta misma fecha se registró y publicó la anterior sentencia definitiva bajo el No. 12 y se libraron boletas de notificación.-
La Secretaria.
MBR/Wjom*
Exp. 17559.-