TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 1 de Octubre de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-006689
ASUNTO : VP02-R-2010-000656

DECISIÓN: N° 394-10

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN

Se ingresó la presente causa en fecha 16-09-2010 y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada LEANY INCIARTE ALMARZA, en su carácter de defensora del ciudadano TULIO ZULETA DÍAZ, identificado en actas, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 21 de Julio de 2010, signada con el N° 0658-10.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 21 de Septiembre de 2010, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:
DEL RECURSO INTERPUESTO
Se evidencia en actas, que la apelante interpone su recurso en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y lo realiza en los siguientes términos:
Alega: “…que la Juez de Primera Instancia, al momento de resolver sobre las peticiones realizadas, por la defensa, obvió, pronunciarse en la decisión dictada, sobre alguna de las mismas, lo cual contraviene la Tutela Judicial Efectiva a la cual está obligada, causando un GRAVAMEN IREPARABLE (sic) a mi defendido, entendiéndose por gravamen Irreparable el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión ocasiona a las partes, en la relación sustancial objeto del proceso, el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso. Así mismo considera esta defensa, que el órgano subjetivo aparte de violentar el derecho a la defensa, suplió en la celebración de la Audiencia y por ende, en la decisión que dicto, funciones propias del Ministerio Público, como por ejemplo, hace referencia en la decisión dictada, sobre una prueba que acompaña el Ministerio Público en su escrito Acusatorio, referente a un CD, contentivo de la filmación de los hechos ocurridos el día 24 de abril de 2010, que dieron origen a la detención y acusación de mi defendido, el cual no fue ofrecido por el Ministerio Público, como medio probatorio, y al no percatarse la Juez de primera instancia, habiendo tenido la investigación de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, causa también un Gravamen Irreparable a” mi defendido, ya que como esta expreso en su decisión: “lo cual queda fundamentado con razón (sic) a la defensa en cuanto a este particular; se le cercena a mi defendido el derecho a la defensa y el debido proceso, ya que estos fueron establecidos por el constituyente como garantía para proteger los derechos humanos de los investigados y en el desarrollo de un proceso penal, tiene, como postulado legal para su ejercicio el acceso por parte del imputado a las actuaciones adelantadas en la etapa de la investigación a objeto de preparar sus alegatos y desarrollar una adecuada defensa” (sentencia Sala Constitucional N° 1479 de fecha 28-07.06); continúa la defensa citando sentencia de fecha 20 de junio de 2005, igualmente señala las presunta solicitudes presentadas por la defensa de las cuales no se pronuncio supuestamente la Juez de Instancia.
Agrega luego la impugnante que: “…si realmente ésta es la conducta de un CÓMPLICE NO NECESARIO, donde no hay absolutamente nada más, que el señalamiento del Ministerio Público, pero en ninguna parte del escrito acusatorio, ni en los elementos de convicción, ni en la relación de los hechos, ni en la denuncia, en ninguna parte dice que este ciudadano participo en los hechos, que ni siquiera relata como sucedieron, ni con relación a mi defendido ni con el sujeto que realmente le ocasionó las lesiones. No subsanó los hechos narrados en el escrito acusatorio. Sobre el punto en concreto no se pronuncia el Juzgado de Control, en la decisión dictada, ya que si leemos la misma se limita a analizar, que es un cómplice necesario, donde se encuentran señalados en el Código Penal, la participación como cómplice, en la comisión de un hecho punible, pero no se pronuncia, sobre la no relación en los hechos de la Acusación, de la participación de mi defendido, pese acusarlo como CÓMPLICE NO NECESARIO, en la ejecución del delito de LESIONES PERSONALES…”; continúa la defensa citando doctrina del autor Dr. Gristanti Aveledo.
Continúa y expone: “…que la ciudadana Juez, en una de las excepciones que fue propuesta, decide lo siguiente: “en el último particular solicitado por la defensa de recabar la historia médica del ciudadano EDMUNDO ENRIQUE JOSÉ FINOL RINCÓN, el día 24 de abril de 2010 en la Clínica Paraíso, amén de haberla realizado faltando siete días para vencer el lapso previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ello constituyó un error involuntario pues el Ministerio Público ordenó nuevamente se realizara al Hospital Clínico, donde inicialmente lo había requerido, por lo que no es dable alegar indefensión cuando se provee erradamente por acción de la propia defensa” (subrayado nuestro) Ciudadanos Jueces, desconoce esta defensa, en razón de qué hechos alega la juez de primera instancia, que se proveyó erradamente por acción de la propia defensa, será por haberla solicitado siete días antes del vencimiento del lapso establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es que acaso no recuerda la Juez, que el ejercicio de la acción penal corresponde por mandato constitucional al Ministerio Público; considera esta defensa que es un tanto erróneo que la Juez de primera instancia, en primer lugar, haga la observación que faltaban solo siete días para el lapso del artículo 250, cuando quienes, ejercemos esta materia, sabemos, que el Ministerio Público puede ofrecer pruebas, de las cuales aún no hayan obtenido el resultado; y en segundo lugar, alegar la juez, que se proveyó erradamente por acción propia de la defensa, cuando existen no uno, sino dos escritos con diferentes fechas solicitando, esta diligencia, uno escrito a mano y otro en computador…”; continúa la defensa aludiendo criterio sostenido por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, citado por el Juzgado A-quo; y transcribiendo un extracto de la decisión recurrida.
Indica la apelante que: “…El argumento antes esgrimido, causa un GRAVAMEN IRREPARABLE, a mi defendido, toda vez, que la Juez, justifica, de cierto modo, la falta de investigación y falta de respuesta para el imputado, aduciendo, que no hay problema, que la responsabilidad es de la defensa, quien tuvo hasta el día de hoy para presentar la pertinencia y necesidad de cualquier prueba, que se quisiera ofrecer, ya que con ello es suficiente…”
Igualmente señala que: “…el criterio antes esgrimido, causa asombro a esta defensa, si bien es cierto, que existen pruebas que están al alcance de la defensa, y se pueden ofrecer en el escrito de pruebas al cual se refiere el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, o aún cuando el Ministerio Público, no las haya acordado, o si una vez acordado, no las toma en cuenta, como es el caso que nos ocupa o si una vez acordada no fueron recabadas, lo cual también es obligación del Ministerio Público; no es menos cierto que existen pruebas de la fase de investigación a las cuales la defensa no tiene acceso, como solicitar, tenemos en la presente causa una serie de diligencias que fueron solicitadas por esta defensa, sin tener oportunidad de recabar, ni ofrecer, ya que no tenemos acceso a las instituciones por ejemplo, cómo logra esta defensa que la Clínica Paraíso nos haga entrega de una historia médica de un paciente, la cual se solicitó, como presentarnos en la Peña Hípica Fuerza Armadas, ha (sic) solicitar el video interno, la cual se solicitó, como solicitar al Centro Comercial Bicentenario nos haga entrega del video, la cual se solicitó, como solicitarle a la víctima su número telefónico y hacer una relación de llamadas, como enviar una comunicación a Movistar, Telcel etc,(sic) como solicitar al CICPC (sic) que nos practique una Inspección en el lugar de los hechos o como solicitar al Presidente de un condominio que asista a nuestro despacho, ya que se le va a tomar una entrevista, no es así, y ese conocimiento lo tiene la juez, cuando en mucho de estos casos inclusive, es necesario incautar, mediante una orden judicial…”; continúa la defensa citando jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia.
Argumenta luego: “…la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control, causa un GRAVAMEN IRREPARABLE, a mi defendido, toda vez, que lo deja sin respuesta oportuna a su solicitud, así como también queda sin pruebas, ya que la Juez consideró en su decisión que esta defensa tuvo hasta el día de la audiencia para presentar todas aquellas pruebas que esta defensa considerara pertinentes y necesarias, ya que era obligación de la defensa aportar éstas, sin tomar en cuenta que el director de la investigación y quien puede dirigir peticiones a las diferentes instituciones es el Ministerio Público…”
Alega que: “…La jurisdicente no ejerció sobre la Acusación, un verdadero control, amén de exponer circunstancias, no cónsonas con la realidad, ni con lo realmente acontecido, así también se puede observar en la decisión recurrida, que la juez en su afán de señalar que la investigación fue perfecta, que no se omitió nada, que no se puede alegar indefensión, cuando es por acción errada de la defensa, que hace referencia como diligencia practicada un Allanamiento en la casa del acusado, cuando ese Allanamiento nunca se dio; cuando hace referencia a una prueba de un CD cuando esa prueba no fue ofertada, todos estos hechos y circunstancias, se observan y están plasmados en la recurrida, lo cual coloca a mi defendido en la pena del banquillo, como lo ha dicho la doctrina...”; continua la defensa citando doctrina y jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia en relación al punto de impugnación.
Finalmente solicita sea declarada nula la decisión N° 1CO658-10, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de control en fecha 21 julio, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar en la causa seguida en contra de TULIO ZULETA DÍAZ, como CÓMPLICE NO NECESARIO en la comisión de los delitos de LESIONES INTENCIONALES PERSONALES Y ROBO AGRAVADO, por cuanto la misma obvió pronunciarse sobre solicitudes de la defensa, lo cual vulnera la Tutela Judicial Efectiva y causa Gravamen Irreparable, en consecuencia se ordene la celebración de una nueva Audiencia Preliminar, por ante en un Juzgado diferente.
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
Los Abogados JAMESS JOSUÉ JIMÉNEZ MELEÁN, RANDY RAFAEL FIGUEROA MUCET, y EDGAR RAFAEL CHIRINOS BLANCO, actuando con el carácter de Fiscal Cuarto, Fiscales Auxiliares adscritos a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dan contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:
En el punto denominado “EN TAL SENTIDO ESTAS REPRESENTACIONES FISCALES CONSIDERAN LO SIGUIENTE”, indican: “…En relación a lo esbozado por la Defensa Privada del Imputado de Autos TULIO ALBERTO ZULETA DÍAZ, referido a que se le cercena el derecho a la defensa y el debido proceso. Afirman quienes aquí suscriben que la Juez Primera en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Zulia, una vez iniciado el Acto de Audiencia Preliminar, una vez hecha la Exposición el Ministerio Público, al imponerle del contenido del Precepto Constitucional Inserto en el Artículo 49, ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del Contenido de los Artículos 125, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal y explicárselos de manera sencilla, este manifestó que se acogía al precepto Constitucional, seguidamente se le cede la palabra a la Abogada LEANY INCIARTE ALMARZA, quién expuso todas y cada una de sus pretensiones. Exposiciones estas que demuestran con certeza que la Juez a quo cumplió y garantizo el Derecho de la Defensa y la Igualdad entre las Partes, al permitirle tanto como al Imputado de Autos como también a su Defensa Técnica participar en el desarrollo de la Audiencia Preliminar, estos fueron escuchados cuando esbozaron sus pretensiones. Igualmente al Resolver la Juez Aquo las Excepciones interpuestas por la Defensa Privada LEANY INCIARTE ALMARZA, también garantizo los Principios y Garantías Constitucionales y Procesales…”
Argumentan que: “…En relación a la violación del debido proceso y al derecho a la defensa por falta de pronunciamiento negando y acordando las diligencias, planteadas en el Escrito de Excepciones por parte la Defensa Privada, ciudadana LEANY INCIARTE, en sus numerales 1°, 2°, 3° Y 4°, (la cual riela al folio 35 del Escrito). Consideran estés Representaciones Fiscales que tales alegatos no tienen fundamento alguno por cuanto, por cuanto de las actuaciones que corren insertas en la Investigación Fiscal signada bajo el No. 24-F4-0408-1OB, se evidencia que las Diligencias solicitadas por la Defensa Técnica fueron acordadas, y como ciertamente la expones Juez Primera en Funciones de Control, quedaron estas establecidas en los Oficios No. ZUL4-1553-2010 de fecha 14-05-2010, en donde se comisiona al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, siendo Ratificadas las diligencias de Investigación solicitadas, según Oficio ZUL-4- 1311-2010, siendo estas nuevamente vueltas a Ratificar en el Oficio ZUL-4-1 553- 2010, con atención directa al Detective Montes, así como también se evidencia del Oficio ZUL-4-1555-2O1, dirigido al Presidente de la Línea Taxi Center, evidenciándose de manera Clara que este Despacho Fiscal en ningún momento NEGÓ las DiIigencias de Investigación solicitadas por la Defensa Técnica del ciudadano TULIO ALBERTO ZULETA DÍAZ.
Aducen que: “…En relación a lo planteado en el Numeral 5 del Escrito de Excepciones presentado, el cual riela en su folio treinta y cinco (35), referido a la solicitud de Nulidad Absoluta de e Acusación en virtud de no narrar la misma, en los hechos la participación de s defendido, como CÓMPLICE NO NECESARIO. Estas Representaciones Fiscales observan que la Investigación realiza por este Despacho Fiscal Cuarto del Ministerio Público, se comprobó la responsabilidad penal del hoy acusado, ciudadano TULIO ALBERTO ZULETA DÍAZ, y la narración de hechos aportada por el Ministerio Público en el Acto Conclusivo, Escrito Acusatorio Presentado, en la Segunda Parte, Hechos Imputados, se expreso de manera clara precisa y circunstanciada la participación del acusado de autos como Cómplice No Necesario en la comisión de los Delitos de Robo Agravado y Lesiones Intencionales Personales, establecidos en los Artículos 458 y 413 Ambos del Código Penal Venezolano, siendo esta conducta desplegada por el ciudadano TULIO ALBERTO ZULETA DÍAZ, de conformidad con lo establecido en el Artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, ampliada por parte del Ministerio Público en el momento de su exposición en Acto de Audiencia Preliminar…”
Arguyen además que: “…Con respecto a lo alegado por la Abogada LEANY INCIARTE, en su Recurso de Apelación interpuesto, se desprende de sus Argumentos Expuestos que la Diligencia de Investigación solicitada, fue ordenada fue practicada por parte del Ministerio Público, todas vez que a criterio de quienes aquí suscriben que si esta Diligencia Solicitada fuese Negada, No Acordada, de conformidad con lo establecido en El Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal..”; continúan los representantes del Ministerio Público citando el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alegan luego: “…que a Criterio de estas Representaciones Fiscales que tal GRAVAMEN IRREPARABLE causado al ciudadano TULIO ALBERTO ZULETA DÍAZ, no existe ya que todas las Diligencias por el Solicitadas fueron Ordenadas, observándose que al ser declaradas con lugar y Ordenadas el Ministerio Público, dio y garantizó el Derecho a la Defensa del imputado de autos TULIO ZULETA, toda que es Criterio Institucional que Ministerio Público no está Obligado a incluir estas Diligencias en el Acto Conclusivo que vaya a presentar, y que Igualmente de conformidad con el Artículo 328 deI Código Orgánico Procesal Penal, la Defensa si considera que el Derecho a la Defensa ha sido vulnerado, esta tiene la Facultad de Promover las Pruebas que considere pertinente y necesario, Solicitud de pruebas que nunca realizo…”.
En el punto denominado “PETITORIO”, solicitan sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada LEANY INCIARTE ALMARZA, en su carácter de Defensora del ciudadano TULIO ALBERTO ZULETA DÍAZ, en la cual solicita la nulidad absoluta del escrito acusatorio, y contra la decisión No. 1C-0658-10, emanada del Juzgado Primero en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia de fecha Veintiuno (21) de Julio de 2010, en la que se acuerda admitir la acusación interpuesta en contra del imputado TULIO ALBERTO ZULETA DIAZ, en la ejecución de los delitos de ROBO AGRAVADO y LESIONES INTENCIONALES PERSONALES, previstos y sancionados en los Artículos 458 y 413 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el numeral 3° del Artículo 84 ejusdem cometido en perjuicio del ciudadano EDMUNDO JOSÉ ENRIQUE FINOL RINCÓN, y donde se ordenó el AUTO DE APERTURA A JUICIO.
DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Los miembros integrantes de esta Sala de Alzada, una vez analizados los argumentos esbozados por el apelante en su escrito y de la contestación al mismo, coligen que la Abogada defensora plantea la nulidad de la audiencia preliminar, al estimar que el Ministerio Público lesionó derechos fundamentales de su representado, al no practicar las pruebas por él peticionadas, situación que fue avalada por la Juez de Instancia, al no pronunciarse sobre su solicitud de nulidad presentada en el escrito de contestación a la acusación, todo lo que se traduce en su criterio en un gravamen irreparable.

Al revisar las actas que integran el asunto, evidencian quienes aquí deciden lo siguiente:

En fecha 14 de Junio de 2010, el Ministerio Público, presentó acusación en contra del ciudadano TULIO ALBERTO ZULETA DIAZ, por la comisión de los delitos de Robo Agravado en la modalidad de Cómplice no Necesario y Lesiones Personales, previstos y sancionados en los artículos 458 y 413 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el numeral 3 del artículo 84 eiusdem, cometido en perjuicio del ciudadano Edmundo José Finol Rincón.

La Juzgadora de Instancia, una vez culminada la audiencia preliminar, en relación a los planteamientos de la defensa, realizó el siguiente pronunciamiento:
“…Así pues, como se comento la nulidad absoluta solo debe ser decretada cuando la lesión constitucional sea real y no exista otra forma de remediar el vicio que no sea con el decreto de nulidad, lo que no se ajusta al caso de narras, por lo que se consideran satisfechos los presupuestos contenidos en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, la presente solicitud ha de ser declarada SIN LUGAR la nulidad absoluta presentada por la Defensa como excepción de a prevista en el artículo 28 ordinal 4, literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE. En cuanto a lo alegado por la profesional del derecho Abogada LEANY INCIARTE como defensa de fondo en su escrito de contestación que hoy ratifico, referido a que el Ministerio Publico solicito la prorroga de la detención preventiva conforme a lo dispuesto en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para realizar diligencias de investigación que faltaba, mas sin embargo no las realizo y acuso, lo que evidencia falta de investigación y ello es causal de nulidad de la acusación igualmente: En este sentido aprecia de la investigación que corre inserto al folio (212) el referido escrito de solicitud de prorroga y posteriormente en folios subsiguientes fue consignados una serie de actuaciones realizadas por la Guardia Bolivariana de Venezuela de fecha 26-05-2010. en al cual consta la respuestas de las empresas MOVISTAR, MOVILNET. Un CD Marca Princo Budget, entre otras actuaciones solicitadas, se practicó allanamiento en la propiedad del imputado TULIO ZULETA; actas policiales, experticias y actas de entrevistas requeridas por la defensa, por lo que la razón no asiste a la defensa no se aprecia falta de investigación del Ministerio Publico como lo alego y por ende lo ajustado es DECLARAR SIN LUGAR la solicitud de nulidad con respecto a este particular. Y ASI SE DECLARA. En cuanto a lo alegado en lo que respecta que la participación de su defendido es calificada en grado de Cómplice no Necesario, tal conducta comporta el acuerdo previo, pues el hecho de presenciar el hecho no lo hace cómplice, pues que lo expresado por el Ministerio Publico que la acción de la cual fue victima el ciudadano EDMUNDO FINOL, se realizo con el consentimiento del acusado ello no esta demostrado. En este aspecto cabe destacar en primer orden que desde que se inicia el proceso hasta incluso lo acordado por el Tribunal de Control en la Audiencia Preliminar en relación a la calificación jurídica es de carácter provisional, toda vez que ella se convierte en definitiva cuando el juez de mérito así lo deje acreditado en la sentencia firme, esta juzgadora considera que el Cómplice tal como lo dispone el artículo 84 del Código Penal que establece “ Incurren en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en el hayan participado de cualquiera de los siguientes modos: 3 - Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella.” Como se aprecia solo con facilitar la perpetración del hecho tal como se describe en los hechos narrados por el Ministerio Publico en su acusación se perfecciona el tipo penal por el cual se le acusa al imputado TULIO ZULETA DIAZ, lo cual queda fundamentado con los medios ofrecidos para su demostración como lo es un video que capta la actuación del imputado en el lugar de los hechos, lo que esta juzgadora tuvo a la vista cuando decretara la Privación Judicial Preventiva de Libertad evidenciándose tal circunstancia, por lo que no asiste la razón a la defensa en cuanto a este particular. Y ASI SE DECIDE. ‘‘Finalmente en cuanto a las lesiones imputadas que según el Ministerio Publico no narra en la acusación, se aprecia que es una circunstancia que el Ministerio Publico describe como un forcejeo y que durante la audiencia del día de hoy subsano conforme lo dispone el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual a criterio de esta juzgadora es dable conforme lo dispone artículo 330. 1 ejusdem pues el referido tipo penal le ha sido imputado desde el inicio del proceso en la fase de investigación y de la acusación se aprecian tanto fundamentos de la imputación con elementos de convicción que soportan los medios de pruebas el ofrecidos con respecto al delito de LESIONES INTENCIONALES PERSONALES. previstos y sancionados en los artículos 413 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el numeral 3” del articulo 84 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano EDMUNDO JOSÉ ENRIQUE FINOL RINCÓN. por lo que se considera subsanado y aclarado tal circunstancia, en atención a lo dispuesto en los artículo 192 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal. en concordancia con lo dispuesto en el artículo 330.1 ejusdem. Y ASI SE DECIDE, en consecuencia considera quien aquí decide que o ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la oposición que hiciere la defensa en su escrito de contestación la cual se ha explicado, todo de conformidad con lo dispuesto en el articulo 330.4 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE. Ahora bien del examen del escrito acusatorio se aprecia que en el mismo el Ministerio Público establece una relación clara precisa y circunstanciada de los hechos punibles que se le atribuyen. evidenciándose perfectamente las circunstancias de tiempo modo y lugar de los mismos, así como los elementos constitutivos de delito y la actuación del imputado TULIO ALBERTO ZULETA DÍAZ, en tales hechos, por los cuales ha sido Acusado y que la conducta desplegada se compagina tanto con el tipo penal como con los elementos de convicción que lo conllevaron a presentar el acto conclusivo, de igual modo se aprecia de la acusación los datos que identifican plenamente al imputado de autos y a su defensor. igualmente se desprenden los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, el ofrecimiento de los medios de prueba con los cuales el Ministerio Publico pretende probar la responsabilidad penal del acusado donde se señala su pertinencia o necesidad y la solicitud de enjuiciamiento, por lo que este Tribunal Acuerda ADMITIR LA ACUSACIÓN interpuesta en contra del imputado TULIO ALBERTO ZULETA DIAZ, como CÓMPLICE NO NECESARIO, en la ejecución de los delitos de ROBO AGRAVADO y LESIONES INTENCIONALES PERSONALES, previstos y sancionados en los Artículos 458 y 413 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el numeral 3° del Articulo 84 ejusdem. cometido en perjuicio del ciudadano EDMUNDO JOSÉ ENRIQUE FINOL RINCÓN, por cuanto la misma cumple con los presupuestos formales establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, Igualmente tal y como lo establece el ordinal 9 del articulo 330 una vez verificada los medios de pruebas ofertados por el Ministerio Público y por la defensa privada, para ser realizados en el debate oral y público y habiendo este desarrollado en cada uno de ellos su pertinencia y necesidad, En relación a la LIBERTAD SOLICITADA, este Tribunal considera oportuno en uso de las atribuciones conferida en la Ley mantener la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto si bien es cierto vario la calificación jurídica de la imputación en cuanto al grado de participación no es menos cierto que no se dan los supuestos previstos en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, y la misma se hace necesaria para garantizar las resultas del proceso, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE…”.

En fecha 28 de Julio de 2010, la Abogada Defensora, presentó recurso de apelación, en el cual explana que en el caso bajo estudio, se violentó el debido proceso y el derecho a la defensa que asiste a su representado, por cuanto la Juez de Control, no practicó algunas de las pruebas por ella solicitadas, circunstancia que en consideración de la defensa revisten de nulidad el fallo, por cuanto no podía avalar la Juez este comportamiento del Ministerio Público, y que en todo caso la Juzgadora debió declarar la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas por el Ministerio Público, en la investigación seguida al ciudadano Tulio Alberto Zuleta Díaz

Una vez, realizadas las anteriores consideraciones, los integrantes de esta Sala de Alzada, estiman pertinente citar la opinión del autor Frank E. Vecchionacce I., en su ponencia “Oferta de Pruebas”, plasmada en la obra “Algunos Aspectos en la Evaluación de la Aplicación del Código Orgánico Procesal Penal”, págs 148-149, en la cual dejó sentado lo siguiente:

“…En la fase preparatoria la oferta de datos o diligencias de investigación encaminadas al establecimiento de la verdad, está presente como actividad de las partes a todo lo largo de su desarrollo, desde su propio inicio, lo que se evidencia del artículo 314 del COPP (hoy 305), en el que leemos: “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos”. Del mismo modo, el artículo 128 (hoy 131) consagra que el imputado en su declaración tiene derecho a “solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias”. Todo esto es oferta de pruebas en los términos en que se puede hablar de “prueba” en las fases que preceden al juicio oral. En cuanto al Fiscal del Ministerio Público como director de la fase preparatoria, su actividad es un incesante acopiar de elementos de información y conocimiento acerca de los hechos y las personas materia de la investigación criminal.

Durante la fase preparatoria esta oferta es libre y carente de formalidades, lapsos y o requisitos, como se desprende de los Arts. 128 y 314, porque se trata una propuesta cuyo destinatario es el Fiscal del Ministerio Público, a cargo de quien está la investigación. Esa propuesta de datos y diligencias no tiene, al menos en principio, un objeto formalmente definido, salvo la actitud defensiva que, obviamente, asoma el imputado en su oferta. La propuesta del imputado no va dirigida a actuaciones procesales con resultas en otra fase sino para que se realicen y surtan efectos en la misma fase preparatoria, porque el imputado pretende que el proceso no vaya más allá de la fase inicial. En ese proceso de conocimiento en el que se mueve en esta primera etapa procesal, el Fiscal del Ministerio Público ponderará la procedencia o no de la propuesta de las partes en la medida en que se relacionen con la investigación y constituyan un útil aporte, y actuará en consecuencia, independientemente del derecho del imputado de hacer valer una negativa como lesiva al derecho a la defensa, según el caso, asunto del que tendrá que conocer el juez de control en ejercicio del poder contralor que tiene con relación a los derechos y garantías procesales…”. (Las negrillas son de la Sala).

En este mismo orden de ideas la autora Magaly Vásquez González, en su ponencia “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, extraída del texto “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”, pags 361-364, manifiesta lo siguiente:

“Los actos de investigación son las diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo presuntamente cometido y la identificación de las personas involucradas en su comisión a título de autores o partícipes.

…se trata por tanto de actos sobre cuya base se acordará o no la apertura de la fase de juicio, pues en la audiencia preliminar, el juez, al controlar formal y materialmente la acusación, debe analizar la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba ofrecidos por las partes. En el mismo sentido, considerará la eficacia de los actos de investigación realizados y en los cuales se funda la acusación y con ello necesariamente deberá evaluar las resultas de tales actos. Se trata pues, en definitiva, de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad que exige el auto de apertura a juicio y que tiene por virtud cambiar la condición jurídica del imputado en el proceso por considerar que de la investigación emerge fundamento serio para su enjuiciamiento público.

Estos actos de investigación pueden ser clasificados atendiendo a dos criterios: uno subjetivo y otro objetivo. Desde el punto de vista subjetivo pueden distinguirse los actos propios de los órganos de persecución penal y los actos de la defensa”.

Con relación a los actos de la defensa, la autora expone: “A los efectos de hacer efectiva desde esta etapa inicial del proceso la igualdad de armas, el COPP permite que el imputado o su defensor examinen las actuaciones realizadas por el fiscal salvo en los casos en que se decrete la reserva. Igualmente se faculta al imputado, la víctima y demás personas a quienes se haya dado intervención en el proceso, para requerir al Ministerio Público la práctica de las diligencias vinculadas con sus respectivas pretensiones y participar en los actos que realice el fiscal, siempre, por supuesto que esto último no perjudique el éxito de la investigación o impida una pronta y regular actuación.

En el caso específico del imputado está el fiscal del Ministerio Público obligado a investigar todo cuanto le favorezca, lo que supone que en la primera etapa del proceso puede concluir con la proposición de una acusación pero también con un pedido de sobreseimiento o un archivo fiscal, es decir, la actividad del fiscal debe estar en todo caso regida por la imparcialidad.

Desde el punto de vista objetivo, los actos de investigación permiten cumplir con el contenido de los artículos 280 y 281 del COPP, cual es la preparación del juicio oral y público mediante la recolección y práctica de diligencias que permitan fundar la acusación del imputado pero también su defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 02 de Abril de 2009, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, dejó sentado lo siguiente:

“…Como se aprecia, el ciudadano Edmundo José Chirinos García, en el curso de la investigación seguida en su contra, no fue privado del ejercicio del derecho a la defensa y, por ende, no se produjo el efecto material de la indefensión delatada por sus defensores, quienes en todo caso- ante tal circunstancia y en ese momento, más no ya presentada la acusación- debieron acudir ante el órgano jurisdiccional- Juez de Control- para denunciar la privación o limitación del ejercicio del derecho a la defensa de la que estaba presuntamente siendo objeto su defendido, máxime cuando el prenombrado ciudadano se encontraba privado judicialmente de su libertad.
Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar, sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e intercepctaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa.
Por otra parte, debe aclararse que la actuación del juez de control deviene del requerimiento de una de las partes o del Ministerio Público, cuando aprecie la violación de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal. Corresponde al requirente presentar al juez el fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios de prueba que la sustentan. Para resolver la petición, el juez debe examinar no sólo la legalidad de la petición, sino además el respeto de los derechos fundamentales y a las garantías esenciales. El juez de control debe actuar durante la fase de investigación: bien para autorizar previamente alguna diligencia del Ministerio Público que pretenda limitar algún derecho fundamental o para examinar la legalidad formal o material de actuaciones del Ministerio Público en ejercicio de sus poderes en etapa preliminar, atendiendo siempre de los derechos fundamentales de las partes en el proceso.
Siendo ello así, a juicio de esta Sala, la Juez del Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, cuando declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de las actuaciones practicadas por el Ministerio Público, en la investigación seguida contra el ciudadano Edmundo José Chirinos García, por la comisión del delito de Homicidio Intencional…”. (Las negrillas son de la Sala).

La misma Sala en sentencia de fecha 18 de Junio de 2009, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, apuntó este criterio:

“No es obligación de la representación Fiscal el ofrecimiento de pruebas que no sean pertinentes ni necesarias para la acreditación de los hechos que sean objeto de la investigación, o para la identificación de los participantes en la comisión de los mismos, o para la exculpación del imputado. Tal convicción negativa no tiene porqué ser fundamentada; en primer lugar, porque lo que le exige la ley es precisamente, lo contrario, esto es, que se acredita la pertinencia y necesidad de las pruebas propuestas; en segundo término, porque en un régimen de libertad probatoria, como el que tiene nuestra ley procesal penal fundamental, salvo las excepciones que la misma establezca, tal exigencia de que motive la omisión de ofrecimiento de evidencias, dentro del amplio espectro de las mismas que permite la ley, sería materialmente imposible de cumplimiento…
…Si bien, de acuerdo con el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, es deber de la representación fiscal el ofrecimiento de las pruebas de descargo, la actualización de tal imperativo, está sujeta a la convicción, por parte del Ministerio Público, de que las probanzas disponibles sea, en efecto, instrumentos que conduzcan a la exculpación del imputado. Se trata, entonces, de un juicio de valor, cuyo desarrollo y conclusión debe dejarse necesariamente, a la ponderación y prudente arbitrio del acusador público, quien incorporará tales pruebas, en el escrito de ofrecimiento de las mismas, si, según su criterio, las misma son de descargo, o bien, podrá omitirlas si, a su juicio, las misma son ineficaces tanto para la exculpación como para la inculpación…”. (Las negrillas son de la Sala).

De todo lo anterior se deduce que el Representante de la Vindicta Pública, en atención al principio de legalidad que rige su actuación y como órgano que ejerce la acción penal en nombre del Estado, debe dirigir su actividad a la búsqueda de la verdad, de allí que está en la obligación de investigar no sólo lo que incrimine al imputado sino también aquello que le favorezca, y tal atribución de funciones se justifica en el hecho de que el objeto propio de la fase investigativa impide que la indagación sea dejada en manos de particulares, no obstante en la búsqueda de la verdad no pueden sacrificarse los derechos de aquel que es objeto de la persecución penal. Así pues, la ley procesal penal venezolana establece como objeto de la fase preparatoria que dirige el Ministerio Público, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

Se desprende de todo lo anteriormente expuesto concatenado con el contenido de los artículos 305 y 125 ordinal 5° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que el imputado o cualquiera de las partes a fin de coadyuvar en el proceso podrán solicitar la práctica de cualquier diligencia de investigación con la finalidad de desvirtuar las imputaciones formuladas y/o que conlleven a la verdad de los hechos, debiendo el Ministerio Público realizar lo conducente a los fines de que dichas diligencias sean practicadas, salvo que considere que las mismas no son necesarias, ni pertinentes, en cuyo caso se deberá dejar constancia de tal circunstancia, no obstante, se hace necesario aclarar que no es obligación de la Vindicta Pública ofertar pruebas de descargo que estime ineficaces para la inculpación o exculpación, y tal convicción negativa no tiene porqué fundamentarla.

Estiman los miembros de este Cuerpo Colegiado que la práctica de las diligencias de investigación, corren por cuenta del investigador, es decir, por el Representante del Ministerio Público, y en el presente caso, puede observarse que éste, en opinión de la defensa, no llevó a cabo todas las diligencias de investigación solicitadas por la Abogada defensora, en la fase de investigación, (lo referente al CD y otras diligencias), no obstante, podía la Representación Fiscal estimarlas impertinentes y así haberlo fundamentado en su negativa a practicarlas o en último caso considerar que ofertar tales medios probatorios en su acusación no resultaban pertinentes o eran innecesarias, y ante tal circunstancia, debió la profesional del Derecho acudir al Juez de Control, y denunciar la limitación del ejercicio del derecho a la defensa de la que estaba presuntamente siendo objeto su defendido, no esperar la presentación de la acusación, para que el Juez de Instancia otorgara niveles de protección procesal al ciudadano Tulio Zuleta, por cuanto la Juzgadora podía ordenar previa solicitud de la defensa, y una vez analizado el requerimiento de la misma, la práctica de las pruebas solicitadas en fase de investigación, ya que con dicha actuación preservaría la garantía procesal del derecho a la defensa, sin embargo, se observa en el caso de marras, que el representante del Misterio Público si ordenó la practica de las diligencias solicitadas por la defensa, en tal sentido si sus resultas no constaban en la investigación para el momento de producirse el acto conclusivo de acusación, resultaba carga de la defensa su ofertación en el escrito de descargo presentado de conformidad con lo dispuesto en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de que las mismas fueran evacuadas durante el debate oral y publico, momento estelar para la producción, contradicción y valoración de la pruebas; por tanto, no evidencian quienes aquí deciden, transgresiones de orden constitucional que incidan o conlleven a decretar la nulidad de la acusación, por cuanto el Ministerio Público, si ofició ordenando la realización o las prácticas de las diligencias que impugna la defensa en su escrito acusatorio, y así lo dejaron plasmado en su escrito de contestación al recurso de apelación los representantes del Ministerio Público, no obstante que la información requerida no llegó en tiempo oportuno, pero ello no era óbice para la vindicta pública presentara su escrito acusatorio con los elementos que en su momento tuviese. Adicionalmente, no puede la apelante constreñir al Ministerio Público para que presente pruebas que el mismo no estima pertinente para la exculpación o inculpación del procesado, en todo caso este es un compromiso aún mayor para la defensa, porque está intrínsecamente vinculado con dicha función, el ofertar todo tipo de pruebas validas y legalmente obtenidas para que se evacuen en el debate oral y público, momento estelar para su práctica ante el Juez de Merito, quien deberá valorarlas o desecharlas según las reglas de la Sana Crítica.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, consideran los integrantes de esta Alzada que lo ajustado a derecho, en el caso bajo estudio, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada LEANY INCIARTE ALMARZA, en su carácter de defensora del ciudadano TULIO ZULETA DÍAZ, identificado en actas, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 21 de Julio de 2010, signada con el N° 0658-10; y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho LEANY INCIARTE ALMARZA, en su carácter de defensora del ciudadano TULIO ZULETA DÍAZ, identificado en actas, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 21 de Julio de 2010, signada con el N° 0658-10. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

LOS JUECES DE APELACIONES
Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Presidente de Sala/Ponente

Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelación Juez de Apelación

LA SECRETARIA

Abg. MARÍA EUGENIA PETIT

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 394-10, en el libro respectivo, se compulsó por secretaría copia de archivo.

LA SECRETARIA

Abg. MARÍA EUGENIA PETIT.