JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. Con sede en Maracaibo. Expediente 13438 Mediante escrito presentado en fecha 26 de febrero de 2010, por el ciudadano ELSIBET GARCIA, venezolana, mayor de edad, abogada, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 15.985.254, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil MAERSK DRILLING DE VENEZUELA, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 25 de julio de 1991, quedando inserto bajo el No. 15, Tomo 5-A, posteriormente modificado en fecha 24 de agosto de 2009, por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 15 de diciembre de 24 de agosto de 2009, quedando anotado bajo el No. 15, Tomo 84-A; interpone “…RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD ABSOLUTA CON SOLICITUD SUBSIDIARIA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS contra la Providencia Administrativa dictada por la Inspectoría del Trabajo Sede General Rafael Urdaneta, de la Ciudad de San Francisco, Estado Zulia, en fecha 21 de Agosto de 2009…”. En fecha 02 de marzo de 2010, se le dio entrada y se le asignó el No. 13438. En fecha 09 de marzo de 2010, se admitió el recurso interpuesto. En fecha 21 de octubre de 2010, se ordenó la apertura del cuaderno de medida de conformidad con el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la medida cautelar solicitada, para lo cual observa previamente: I DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS: El apoderado de la sociedad mercantil recurrente fundamenta su solicitud en los siguientes alegatos: Que en fecha 06 de febrero de 2009 “…el ciudadano GERMÁN AÑEZ, interpuso ante la Sala de Fueros de la Inspectoría del Trabajo General Rafael Urdaneta con sede en la Ciudad de San Francisco del Estado Zulia, solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, en contra de (su) representada…”. Que “Como consecuencia de la solicitud de Reenganche, la Inspectoría del Trabajo ordenó el emplazamiento de MAERSK DRILLING VENEZUELA, S.A., para dar contestación al interrogatorio que formuló la Inspectoría en fecha 11 de Marzo de 2009”. Que en fecha 21 de agosto de 2009, “…la Inspectoría del Trabajo Sede General Rafael Urdaneta de San Francisco, Estado Zulia, dictaminó la providencia de manera injusta, ilegal y errónea a (su) representada la empresa MAERSK DRILLING VENEZUELA, S.A. al reenganche del ciudadano GERMÁN AÑEZ y el subsecuente pago de los salarios caídos”. Que “…el ciudadano GERMÁN AÑEZ comenzó a prestar servicios para (su) representada, con ocasión de haber sido postulado por medio del Sistema de Democratización de Empleo (SISDEM) para el cargo de Obrero en el Taladro Rig-12 (Maersk-12), bajo la modalidad de contrato por obra determinada, a los fines de laborar para la obra No. 62481 asociada al contrato No. 09024600020709, tal como se evidencia del contrato individual de trabajo suscrito éste y la empresa en la fecha antes indicada, así como de la Postulación SISDEM de la cuadrilla Stand By para la Obra No. 62481 ”. Que “…la relación de trabajo que unió a las partes fue por Obra Determinada, es por que se entiende que, tan pronto cese o culmine la obra para la cual fue postulado el trabajador por el SISDEM, quedará culminado el contrato de trabajo y por ende la prestación de servicios; con la única excepción de que la obra no haya sido concluido, en cuyo caso la unidad contratante de PDVSA a través del SISDEM autorizará la extensión hasta tanto se concluya definitivamente la obra para la cual fue contratado, según lo previsto en la cláusula cuarta del contrato individual del trabajo…”. Que “…en fecha 09 de enero de 2009 (su) representada solicito a la Gerencia de Contratación de Perforación de PDVSA Petróleo, S.A., específicamente al Lic. Julio Zambrano, en su carácter de Administrador Integral, la extensión de la obra No. 62481, adscrita a la labor del taladro Rig-12 (Maersk-12), según contrato No. 09024600020709 hasta el 05 de febrero de 2009, específicamente de la cuadrilla Stand By, y que la misma sea realizada en el Sistema Integral de Control de Contratista (SICC), en virtud de que la empresa estaba a la espera de los reemplazos solicitados el 24 de Diciembre de 2008, debido a que entre el personal disponible no se tenía el cargo de Encuellador, motivo por el cual era imposible hincar la nueva cuadrilla Stand By No. 63955, a los fines de dar cumplimiento a la operatividad del equipo”. Que “en 03 de Febrero de 2009, se culmino la relación de trabajo entre el ciudadano GERMÁN AÑEZ y (su) representada, en virtud de la culminación de la obra #62481 asociada el contrato de servicios No. 09024600020709 correspondiente a la gabarra de perforación Maersk-12, para la cual mismo fue contratado como personal SISDEM, por lo que, una vez cesado la obra, terminaba el contrato y por ende la prestación de servicios”. Que “…no obstante a ellos, el Inspector del Trabajo Jefe en el texto de la Providencia Administrativa que dictó Con Lugar la solicitud de reenganche interpuesto por el Reclamante y afirmado que el mismo fue despedido de manera injustificada, al no otorgarle valor probatorio a la documental promovida por esta representación judicial correspondiente al Contrato de Trabajo por Obra Determinada, aún y cuando, se puede verificar la firma e impresión dactilar del ciudadano GERMÁN AÑEZ – lo que indubitablemente refleja su aceptación refleja su aceptación y conformidad con las condiciones establecidas en el texto del contrato de trabajo – sin fundamentar debidamente esta decisión en preceptos legales que validen o sustente su afirmación””. Que “…resulta evidente la presencia del vicio de falso supuesto en la Providencia impugnada, toda vez que de haberse realizado una correcta apreciación de los hechos, conforme a lo probado en actas, la decisión hubiese sido totalmente distinta. En consecuencia, constituye una ilegalidad el que los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos de los expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el debido alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre la base de realidades distintas a la existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del procedimiento destinado a la correcta creación del acto”. Que “…la Providencia Impugnada, en la cual la inspectoría “sentenció” el caso en comento, tampoco puede ser ejecutada forzosamente hasta que la misma sea definitivamente firme…”. Señala como periculum in mora, “…el riesgo de que (su) representada no recupere las cuantiosas sumas de dinero que le ha sido ordenado pagar a el RECLAMENTE como consecuencia de los supuestos salarios caídos y los que como consecuencia de la orden de reenganche contenida en la Providencia Impugnada se causen durante el transcurso de este juicio”. En cuanto al fumus boni iuris, alega que este se desprende “…de los fundamentos de derecho del presente recurso de nulidad, al manifiesto falso supuesto en que incurrió la Inspectoría como consecuencia de la absoluta inobservancia de las normas que regulan la materia probatoria, de manera que no se otorgó el valor probatorio a pruebas fundamentales y determinante en el procedimiento, que dejan en evidencia la violación al derecho al debido proceso y a la defensa…”. II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR: En primer lugar observa esta Juzgadora, que la representación judicial de la recurrente alega en el capitulo V del escrito recursivo denominado “SOLICITUD SUBSIDIARIA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO” que, “…la propia LOT en su Artículo 456 señala que la orden de reenganche que dicte la Inspectoría del Trabajo no es apelable pero que contra ella puede ejercerse el recurso de nulidad ante los tribunales competentes (los Tribunales Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región)..:” y que de ello “…se concluye que las ordenes de reenganche que se dicten bajo el procedimiento previsto en los artículos 454 y siguientes de la LOT no son de ejecución forzosa hasta que queden definitivamente firme, lo cual solo se produce cuando: (i) o bien la empresa haya dejado transcurrir el lapso de 6 meses previsto en la LOTSJ para ejercer el recurso de nulidad contra la orden de reenganche; o bien (ii) la empresa haya ejercido oportunamente dicho recurso, pero el mismo haya sido declarado sin lugar, confirmándose la orden de reenganche emitida por la Inspectoría del Trabajo…”. En el mismo sentido indicó que “…el procedimiento administrativo de reenganche el Inspector del Trabajo actúa como Juez, dirimiendo una controversia entre un demandante y un demandado, y la Providencia Administrativa que se dicte para resolver la controversia constituye una verdadera “sentencia”, en el sentido material del término (aunque no formal). Es un contra sentido pretender la ejecución forzosa de una “sentencia” que no es definitivamente firme, y que puede ser apelada o recurrida”. Por último, señaló que en el caso en bajo estudio “…tampoco puede ser ejecutada forzosamente hasta que la misa sea definitivamente firme…”, y solicita al Juzgado que así lo declare. Al respecto, esta Juzgadora debe destacar que a tenor de lo dispuesto en los artículos 8 y 79 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los actos administrativos se encuentran dotados por regla general de pleno carácter ejecutivo y ejecutorio que deriva de la presunción de legalidad que los ampara, razón por la que, en principio, se encuentran dotados de fuerza obligatoria y deben cumplirse, incluso forzosamente, mientras no sean excepcional y expresamente suspendidos sus efectos en función del control judicial, no siendo suficiente para que opere tal suspensión la posibilidad de impugnación o la mera interposición del respectivo recurso, pues, tal como ya se señaló, tal suspensión opera de manera excepcional y amerita un análisis particular que conduzca indefectiblemente a proferir expresamente dicha decisión en sede judicial. De esta forma, si bien la ley prevé un lapso de caducidad dentro del cual puede recurrirse en sede judicial contra un acto administrativo, para que quede abierta tal posibilidad es indispensable, en principio, que tal acto no pueda modificarse como consecuencia de recurso alguno ejercido contra él en sede administrativa, derivando de allí su firmeza y no en función del lapso útil previsto legalmente para atacarlo judicialmente, pues lo contrario, atentaría contra el carácter ejecutivo y ejecutorio atribuido a los actos administrativos en virtud del resguardo del interés general encomendado a la Administración, en consecuencia resulta improcedente el referido pedimento. Así se declara.- Delimitado lo anterior, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la medida de suspensión de efectos solicitada, para lo cual observa: Ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la suspensión de efectos, consagrada en el aparte 21 del artículo 21 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable al caso bajo examen ratione temporis, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos. Con dicha medida se persigue evitar que se produzcan lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión definitiva, lo que representaría una violación al derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. En efecto, el aparte 21 del artículo 21 de la entonces vigente Ley Orgánica que regía las funciones del Máximo Tribunal, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (publicada en la Gaceta Oficial N° 5.991 Extraordinario de fecha 29 de julio de 2010), establece lo siguiente: “El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.”. Es criterio reiterado, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que prácticamente reproduce el contenido del artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”. Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Juzgado a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido observa: La parte recurrente a fin de sustentar o fundamentar su pretensión cautelar, señaló como fomus boni iuris lo siguiente: “En relación con el requisito fumus boni iuris, los fundamentos de derecho del presente recurso de nulidad, el manifiesto falso supuesto en que incurrió la Inspectoría como consecuencia de la absoluta inobservancia de las normas que regulan la materia probatoria, de manera que no se le otorgó valor probatorio a pruebas fundamentales y determinantes en el procedimiento, que dejan en evidencia la violación del derecho al debido proceso y a la defensa, debido a que se establecieron supuestos erróneos, sin los cuales era imposible declarar con lugar el reenganche solicitado por el RECLAMANTE, lo cual demuestra per se la presunción de buen derecho en se funda tanto la pretensión de nulidad que se formula por vía principal como la presente solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, mediante vía accesoria ”. Ello así, al analizar tales alegatos se observa que la representación Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente en el presente caso, se limitó a fundamentar el requisito de procedencia referido al fomus bonis iuris, en los alegatos y denuncias que fundamentan la impugnación del acto recurrido; al respecto, se destaca en primer lugar esta Juzgadora que las medidas cautelares en el contencioso administrativo, también poseen carácter instrumental, en consecuencia, el solicitante debe lograr a través de la argumentación y acreditación de hechos concretos, la convicción del Juez que de un estudio de probabilidades su pretensión será favorecida en la sentencia de fondo (presunción grave de buen derecho); asimismo no puede dejar de observar esta Juzgadora que un pronunciamiento sobre dichos alegatos en este momento constituiría un pronunciamiento anticipado sobre el mérito de la causa o un adelanto de opinión sobre el fondo del recurso principal, e implicaría una análisis exhaustivo de las pruebas cursantes en autos, lo cual no resulta oportuno en esta etapa del proceso; en consecuencia, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar improcedente la medida cautelar incoada por la representación judicial de la parte recurrente, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia (periculum in mora), pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide. Por último, observa esta Juzgadora que la representación Judicial de la recurrente solicitó “…que de forma supletoria este Tribunal determine una caución suficiente en el caso de que así lo considere necesario, conforme a lo establecido en el artículo 87 de la L.O.P.A, para los caso en que la ejecución pudiera causar un grave perjuicio al interesado y cuando la impugnación se fundamentare en la nulidad absoluta…”. Al respecto advierte este Juzgado en primer lugar que la referida solicitud dirigida a obtener la suspensión de los efectos de la providencia impugnada ha sido fundamentada por la parte interesada en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual contempla una potestad de la Administración que puede ejercer en el procedimiento administrativo de segundo grado a solicitud de parte o de oficio, mas no está dirigida al órgano jurisdiccional que conoce de la impugnación formulada contra un acto de aquélla. En efecto, el aludido precepto establece: “La interposición de cualquier recurso no suspenderá la ejecución del acto impugnado, salvo previsión legal en contrario. El órgano ante el cual se recurra podrá, de oficio o a petición de parte, acordar la suspensión de los efectos del acto recurrido en el caso de que su ejecución pudiera causar grave perjuicio al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la nulidad absoluta del acto. En estos casos, el órgano respectivo deberá exigir la constitución previa de la caución que consideren suficiente. El funcionario será responsable por la insuficiencia de la caución aceptada.” De modo que la norma en referencia, contenida en las Disposiciones Generales del Capítulo II del Título IV de la ley orgánica in commento, intitulado “De los Recursos Administrativos”, no constituye la base legal de la pretensión de suspensión de efectos en sede jurisdiccional, razón por la cual, resulta improcedente la solicitud en referencia. Así se declara. III DECISIÓN: Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, se declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por el abogado Elisabet García, con el carácter de apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil MAERSK DRILLING VENEZUELA, S.A., referida a la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la providencia administrativa No. 00221-2009 dictada en fecha 21 de agosto de 2009 por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, SEDE GENERAL RAFAEL URDANETA. PUBLIQUESE, REGISTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintiún (21) días del mes de octubre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. LA JUEZA, LA SECRETARIA, DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI. ABG. DAYANA PERDOMO SIERRA En la misma fecha y siendo las diez horas y diez minutos de la mañana (10:10 a.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 302. LA SECRETARIA, ABG. DAYANA PERDOMO SIERRA Exp. Nº 13438.