REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LACIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO


“VISTOS”

EXPEDIENTE: 01341-09

ASUNTO: Solicitud divorcio 185-A

SOLICITANTES: CARLOS ENRIQUE PORTILLO TROCONIS, venezolano, mayor de edad, Licenciado en Contaduría Pública, titular de la cédula de identidad Nº 7.609.242, domiciliado en municipio Maracaibo, estado Zulia y, BLANCA MARGARITA BARROSO VILLALOBOS, venezolana, mayor de edad, abogada, titular de la cédula de identidad Nº 7.724.650, de igual domicilio.
ABOGADO ASISTENTE: Edgar Romero Rincón, I.P.S.A. bajo Nº 9.170.


Suben las presentes actuaciones y se le da entrada en fecha once de junio de 2009 por ante la suprimida Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, procedentes de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal Nº 2 con sede en Maracaibo, en virtud del recurso de apelación formulado por el ciudadano CARLOS ENRIQUE PORTILLO TROCONIS, contra la sentencia dictada en fecha 22 de mayo de 2009, mediante la cual declaró terminado el procedimiento de divorcio con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil, y se dicta la sentencia en extenso bajo los siguientes términos:

I

Ante la suprimida Corte Superior en fecha 12 de junio de 2009 se designó ponente a quien suscribe con el carácter de Juez Superior y, en fecha 15 de junio del mismo año, la Juez Consuelo Troconis Martínez, para ese entonces integrante de la Corte Superior, presentó su inhibición para conocer el presente recurso, manifestando que el ciudadano CARLOS PORTILLO es su sobrino y el parentesco que le une con el apelante, está previsto como causal de recusación e inhibición en el ordinal 1º del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. Declarada su voluntad de no conocer, La hoy extinguida Corte Superior dictó sentencia en fecha 22 de junio de 2009 y declaró con lugar la inhibición, quedando paralizado el recurso de apelación hasta la aceptación de una de las jueces accidentales de ese órgano superior, para conformar la Sala Accidental que habría de conocer en la alzada.

Realizado el trámite administrativo y convocadas la primera y segunda juez suplentes en el orden de su elección, ambas presentaron excusa de no conocer por motivos de salud, por lo que en fecha 7 de octubre de 2009 se ofició al Coordinador de los Tribunales de Protección de esta Circunscripción Judicial, solicitando su intervención ante la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, para la designación de un juez que conjuntamente con las jueces naturales conformaría la Sala Accidental; solicitud ratificada en fecha 12 de enero de 2010. Consta en comunicación de fecha 28 de junio de 2010, suscrita por el abogado Carlos Morales García, que fue convocado por la Rectoría del Estado Zulia, para desempeñar tal cargo, sin que llegara a constituirse la mencionada Sala Accidental.

Con motivo de la implementación de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en fecha 16 de julio de 2010 quedó extinguida la Corte Superior del Tribunal de Protección; constituido en la misma fecha este Tribunal Superior, recibido el presente expediente de la Coordinación del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mediante auto de fecha 6 de agosto de 2010, este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Régimen de Transición de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, dictó auto registrando su ingreso y se le dio entrada al expediente. No encontrando esta Juez Superior, causa para inhibirse, se avocó a su conocimiento.

Revisadas las actas y visto que el asunto se encontraba en estado de formalizar el recurso de apelación, se ordenó el trámite de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A y siguientes, del nuevo procedimiento establecido en la Ley reformada, así como la notificación de los cónyuges, con expresa advertencia a los solicitantes, de los efectos al no presentar el escrito tanto por el recurrente a efectos de la formalización, como por la contrarecurrente a los fines de argumentar y contradecir alegatos del apelante, ordenando la notificación de los cónyuges mediante boletas.

De las actuaciones de autos consta haberse cumplido el trámite comunicacional; en fecha 12 de agosto de 2010 compareció el ciudadano CARLOS ENRIQUE PORTILLO TROCONIS y otorgó Poder Apud acta a los abogados Edgar Romero Rincón y Beatriz Carolina Pérez, con Inpreabogados Nos. 9.170 y 34.590. En fecha 16 de septiembre de 2010 se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación oral y pública. En fecha 20 de septiembre del mismo año, la abogada Beatriz Carolina Pérez sustituyó el poder en la abogada Morella C. Reina H., con Inpreabogado Nº 73.058.

En fecha 23 de septiembre de 2010 la representación judicial del recurrente presentó escrito de formalización de la apelación y, en fecha 27 de septiembre de 2010, la ciudadana BLANCA MARGARITA BARROSO VILLALOBOS, otorgó poder Apud acta a la abogada Marina Delgado con Inpreabogado Nº 21.737, quedando constancia por secretaria de no haber sido contradicha la formalización del recurso de apelación interpuesto.

En fecha primero de octubre de 2010, día y hora fijado para la audiencia de apelación, se efectuó el acto con la asistencia de la apoderada judicial del recurrente, quien expresó sus alegatos de manera oral, pública y contradictoria en la que alegó que la Juez resolvió dar por terminado la solicitud de divorcio dada la oposición de la representación Fiscal del Ministerio Público, tomando en cuenta las opiniones de los adolescentes que corren en actas; que el Código Civil es claro en cuanto a que los solicitantes solo tienen que alegar la ruptura de la vida en común, y que tal ruptura prolongada procede con el transcurso mínimo de tiempo de 5 años; que los solicitantes expresaron en la solicitud en que consistía esa ruptura y acordaron todo lo relativo a obligación de manutención, entre otros. Menciona criterio doctrinario venezolano en relación a la procedencia de la solicitud de divorcio contemplada en el 185-A del Código Civil, a saber la no existencia de hijos menores de 5 años. Asimismo, sostiene que la buena fe se presume y la mala hay que probarla; finalmente, solicita sea declarada sin lugar la apelación y proceda a la disolución del vínculo matrimonial. Ilustrado el Tribunal, se procedió a dictar el dispositivo de la sentencia declarando sin lugar la apelación interpuesta y revocada la recurrida. Siendo hoy el quinto día, de acuerdo con lo previsto en el artículo 488-D de las Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se procede en este acto a publicar el fallo integro.

II

De las actuaciones practicadas ante la Primera Instancia se observa que admitida la solicitud, se ordenó la notificación del Fiscal del Ministerio Público con competencia en familias, asimismo se acodó escuchar la opinión de los adolescentes (NOMBRES OMITIDOS), hijos comunes de la pareja que solicita el divorcio.

Ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal Nº 2 con sede en Maracaibo, en fecha 25 de marzo de 2009, se presentó el adolescente NOMBRE OMITIDO de 13 años de edad, a expresar su opinión y manifestó: “Yo vivo con mi papá y con mi mamá quiero seguir viviendo con ellos, la relación con ambos es bien; en lo que respecta a mis gastos los cubre tanto mi papá como mi mamá”. En la misma fecha, compareció la adolescente NOMBRE OMITIDO de 15 años de edad, y al expresar su opinión, manifestó: “Yo vivo con mi papá y mi mamá quiero seguir viviendo con ellos, la relación con ambos es bien; en lo que respecta a mis gastos los cubre tanto mi papá como mi mamá”.

En fecha 13 de mayo de 2009 compareció la Fiscal Trigésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Familia, y en diligencia que suscribe, manifestó su oposición para que se declare con lugar la solicitud de divorcio y alego lo siguiente:

(…), por no cumplir con el presupuesto fundamental que se requiere en este caso para que se disuelva judicialmente el vínculo matrimonial, como lo es la separación de los cónyuges, por mas (sic) de cinco (5) años, lo que se traduce en la RUPTURA PROLONGADA DE LA VIDA EN COMUN. En el caso que nos ocupa, los cónyuges han manifestado que “…EN LO QUE SE REFIERE A LA GUARDA CUSTODIA DE LOS ADOLESCENTES, POR CUANTO LA MISMA DEBE SER EJERCIDA POR QUIEN CONVIVA CON LOS MISMOS, Y EN EL PRESENTE CASO AMBOS PROGENITORES PERMANECEREMOS EN EL HOGAR QUE FUERA EL HOGAR CONYUGAL, LA GUARDA, CUSTODIA, VIGILANCIA Y ORIENTACION MORAL Y EDUCATIVA; EN CONSECUENCIA SERA EJERCIDA POR AMBOS EN IGUAL FORMA” Aunado a lo anterior, los hijos adolescentes de esta pareja, manifiestan expresamente que viven con su padre y con su madre, corroborando lo que con anterioridad han manifestado sus padres en el escrito que dio inicio a este procedimiento. En consecuencia, ante la evidencia de que LOS CONYUGES NO SE HAN SEPARADO, y que por el contrario han convivido, conviven y continuarán haciendo “vida en común”, en contravención a la disposición por ellos invocada para solicitar la disolución de su vínculo matrimonial, es por lo que la disolución solicitada no debe prosperar, y la presente solicitud no debe ser declarada con lugar.

En la solicitud de divorcio presentada conjuntamente por los cónyuges PORTILLO BARROSO, expusieron: “(…) de la unión conyugal vivimos en armonía familiar, en los últimos años han surgido desavenencias entre nosotros que han dificultado nuestra vida en común, la cual fue interrumpida definitivamente y en forma absoluta en fecha primero (01) de enero de 2004, desde entonces y hasta esta fecha cada uno de nosotros ha seguido su vida en forma individual, manteniendo la separación de hecho en forma prolongada por esta razón y habiendo transcurrido cinco (5) años y dos (2) meses de SEPARACIÓN DE HECHO PROLONGADA, dado que cada uno de nosotros hemos hecho nuestra vida independientemente y autónoma, en virtud de que no existe vinculo afectivo que nos una, solicitamos que esa SEPARACION DE HECHO PROLONGADA sea convertida en DIVORCIO, porque así lo hemos decidido y porque es procedente en derecho de conformidad con el contenido del artículo 185ª del Código Civil…”

Asimismo, destacan que para el momento de la interrupción de sus vidas en común, en ese momento acordaron las reglas de convivencia y que se mantienen en vigencia hasta la presente fecha y que han decidido mantenerlas como hasta ahora, manifestando expresamente ajustar el monto económico de la pensión, conforme a las necesidades de sus menores hijos y al aumento del costo de la vida; la patria potestad y la responsabilidad de crianza compartida entre ambos e, indican que en lo referente a la guarda custodia, por cuanto la misma debe ser ejercida por quien conviva con los mismos, y en el presente caso ambos progenitores permaneceremos en que fuera el hogar conyugal, la guarda, custodia, vigilancia y orientación, será ejercida por ambos en igual forma, estableciendo que compartirán equitativa y alternativamente los periodos vacacionales, cumpleaños, navidad y año nuevo.

III


Vistos los alegatos formulados por el recurrente, tenemos que el tema a decidir en esta alzada se ciñe a establecer si fue ajustado o no a Derecho la decisión del a quo, al declarar terminado el procedimiento de solicitud de divorcio con fundamento en la causal contenida en el artículo 185-A del Código Civil.

Así pues, establece el artículo 185-A del Código Civil que:

Cuando los cónyuges han permanecido separados de hecho por más de cinco (5) años, cualquiera de ellos podrá solicitar el divorcio, alegando ruptura prolongada de la vida en común.

Con la solicitud deberá acompañar copia certificada de la partida de matrimonio.

En caso de que la solicitud sea presentada por un extranjero que hubiere contraído matrimonio en el exterior, deberá acreditar constancia de residencia de diez (10) años en el país.

Admitida la solicitud, el Juez librará sendas boletas de citación al otro cónyuge y al Fiscal del Ministerio Público, enviándoles además, copia de la solicitud.

El otro cónyuge deberá comparecer personalmente ante el Juez en la tercera audiencia después de citado. Si reconociere el hecho y si el Fiscal del Ministerio Público no hiciere oposición dentro de las diez audiencias siguientes, el Juez declarará el divorcio en la duodécima audiencia siguiente a la comparecencia de los interesados.

Si el otro cónyuge no compareciere personalmente o al comparecer negare el hecho, o si el Fiscal del Ministerio Público lo objetare, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente.

La disolución del vínculo conyugal fundamentada en la ruptura prolongada e ininterrumpida de la vida en común de la pareja por un tiempo mayor de cinco (5) años, como se ve tiene previsto un procedimiento de jurisdicción graciosa o voluntaria, es decir, sin contención, aspecto que desde el punto de vista formal, se puede decir que, el legislador ha pretendido, darle juricidad a una situación que de hecho viene existiendo sin que haya posibilidad de resarcir, ya que precisamente, aún cuando el vínculo matrimonial desde el punto de vista jurídico sigue vigente, en realidad tal vínculo no existe y la separación de hecho voluntaria de la pareja, por el transcurso de más de 5 años, es decir, la separación fáctica como es llamada en la doctrina, a la cual el Estado como garante de la armonía familiar debe dar respuesta, mediante la legalización de esa situación de hecho, sin menoscabar los intereses fundamentales del Estado en preservar la institución del matrimonio, por ende, la familia como medio adecuado para el desarrollo de los niños, niñas y adolescentes, como individuos sujetos de derechos y a quienes de igual modo el Estado debe protección integral.

La separación fáctica de cuerpos, Doctrina patria la conceptualiza señalando que:

(…), es aquélla que los cónyuges llevan a cabo por libre determinación, sin requerimiento formal previo, esto es, sin recurrir, antes de separarse, a la autoridad judicial. La separación fáctica consiste, pues, en la ruptura de la cohabitación, que se produce cuando los cónyuges dejan de convivir por lo menos durante cinco años no interrumpidos por la reconciliación, generando así la posibilidad jurídica de que aquella situación de distanciamiento sea convertida en divorcio, si uno de ellos la plantea como tal ante la autoridad judicial competente y si, no negándose el otro cónyuge, tampoco la rechaza u objeta el Ministerio Público. (Juan José Bocaranda Guía Informática Derecho de familia. Caracas, Tipografía Principios, Tomo I. 1994, pp.657-658.

Se persigue con el divorcio la disolución del vínculo matrimonial; en efecto, “Parece que el Legislador, ante el hecho evidente de que el marido y mujer hayan abandonado la vida en común por el término de cinco años, considera más probado el ánimo de ellos, de no mantenerse casados. Y facilita así la producción de un divorcio por una vía ejecutiva, tan ejecutiva que no se alude en forma alguna a las pruebas que deberían presentarse respecto a la real concurrencia de una separación efectiva:” Al preguntarnos si habrá que probar el hecho mismo de la separación, al acudir al artículo 185-A del Código Civil, vemos que la norma no lo exige. “La prueba se va a perfeccionar cuando el otro cónyuge, compareciendo personalmente, no haga alegato contrario a la solicitud.” (Nerio Perera Planas. Análisis del Nuevo Derecho Civil. Fondo Editorial del Instituto de Estudios Jurídicos del Colegio de Abogados del Estado Aragua, Maracay. 1983, p.p. 131-131).

El alegato fundamental único y necesario, es la ruptura prolongada de la vida en común, es decir, “que la separación se produjo desde determinada fecha y que desde entonces han transcurrido, hasta el momento de la formulación de la solicitud, por lo menos cinco años, sin que la secuencia temporal haya sido interrumpida por la reconciliación”. De modo que, “La separación de cuerpos, para que produzca efectos en la esfera de aplicación del artículo 185-A del Código Civil, debe caracterizarse también por la permanencia. No se trata de que entre los cónyuges se haya perdido todo contacto; que se hayan desvinculado aun respecto a los hijos y que ambos vivan circunstancias de absoluta independencia. No. La permanencia va íntimamente ligada al concepto de no-reconciliación.” (Juan José Bocaranda. La Separación Fáctica de Cuerpos (artículo 185-A del Código Civil de 1.982). Caracas, Tipografía Principios, 1987, p.69-70).

Ni siquiera la existencia de un hijo de la pareja en cuestión, ha dicho Grisanti Aveledo, “concebido y nacido durante el lapso de la supuesta separación de hecho, ha sido obstáculo para que se pronuncie el divorcio por la predicha causal, ya que los interesados, asesorados por abogados, alegan y los Jueces admiten la circunstancia de haber la esposa concebido por obra de su marido, durante la separación de hecho, no implica la reconciliación entre los cónyuges, ni siquiera la suspensión de la separación, sino que puede resultar de un mero y fugaz acercamiento esporádico.” (Isabel Grisanti Aveledo de Luigi. Lecciones de Derecho de Familia. Vadell Hermanos Editores, Valencia, 1991, p. 301).

Sin embargo, como institución que afecta la estabilidad familiar, todas las normas que regulan esta materia son de estricto orden público, no pudiendo ser relajadas, ni modificadas mediante convenio entre particulares, así como tampoco podrán ser ignoradas por los órganos judiciales. Esta noción de orden público de las normas que regulan la materia de familias, especialmente, las relativas a la disolución del matrimonio, se justifica por el hecho que más allá de los intereses particulares de los cónyuges en divorcio, lo que se persigue es proteger la institución de la familia, como “asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas” (art. 75 CRBV).

La citada normativa que prevé el artículo 185-A del Código Civil, que permite la disolución del vínculo matrimonial, establece la posibilidad de solicitar el divorcio si existe ruptura prolongada de la vida en común, la cual quedó establecida en cinco años como mínimo, y cualquiera de los cónyuges o conjuntamente, podrán solicitarlo y, luego de cumplidas las formalidades establecidas en dicho texto, si no media oposición del Fiscal del Ministerio Público, el tribunal procederá a declarar la disolución del vínculo conyugal.

Establecido lo anterior, corresponde a esta alzada determinar si se cumplen todos los presupuestos procesales contenidos en la norma bajo estudio, al respecto se observa lo siguiente:

La decisión recurrida declaró terminado el procedimiento de solicitud de divorcio con fundamento en la causal prevista en el artículo 185-A del Código Civil, sobre la base de las siguientes consideraciones: “Por otra parte existió dentro del proceso objeción por parte del Ministerio Público con respecto a lo solicitado, existiendo en actas evidencia que pudiese hacer concluir que los hechos expuestos por los cónyuges, no se encuentran dentro de los supuestos establecidos por la norma, como lo es la opinión del adolescente de auto (sic) quien manifestó vivir con sus padres, es decir tanto con el progenitor como con la progenitora de auto (sic), por lo cual se consideran verificados los extremos requeridos para que se no se (sic) declare disuelto el vínculo matrimonial, siendo estos extremos, la inexistencia de la separación de hecho por más de cinco (05) años y la objeción por parte del Ministerio Público…”.
Observa esta alzada que el a quo al acoger la motivación dada por el Fiscal del Ministerio Público, al hacer objeción con respecto al divorcio solicitado, tomó como evidencia para llegar a su conclusión, “la opinión del adolescente de auto (sic), por lo cual se consideran verificados los extremos requeridos para que no se declare disuelto el vínculo matrimonial”. Como se aprecia de la recurrida, el a quo considera que al manifestar oposición el Fiscal del Ministerio Público bajo el supuesto en que uno de los hijos de la pareja al manifestar su opinión, señaló que vivía con sus padres, es motivo suficiente para considerar verificados los extremos para no declarar disuelto el divorcio.

Al respecto, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico el divorcio por la causal tantas veces indicada, debe ir precedida de una separación de hecho, de un cese de la convivencia conyugal, no se acepta en nuestro país el divorcio por mutuo consentimiento y, cuando no es concertado, puede resultar si lo alegado por uno de los cónyuges, el otro cónyuge lo aceptare, sin embargo, “sostiene con razón el Dr. Alberto La Roche lo siguiente: <
En el caso de marras, de actas se constata que la oposición del Fiscal del Ministerio Público concretamente, se fundamenta en lo expuesto por el adolescente NOMBRE OMITIDO, al momento de emitir su opinión en el presente asunto, al expresar que: “Yo vivo con mi papá y con mi mamá quiero seguir viviendo con ellos, la relación con ambos es bien; en lo que respecta a mis gastos los cubre tanto mi papá como mi mamá”; términos exactos en los cuales opinó la adolescente NOMBRE OMITIDO, hijos comunes de la pareja.

Ahora bien, estima esta superioridad que, en los casos de separación y divorcio, la comparecencia al Tribunal, de los hijos de la pareja a emitir su opinión, viene dada por el derecho inalienable de las mutuas relaciones personales entre padres e hijos, éstas por su naturaleza humana, se asume, que es inevitable entre los hijos y sus progenitores, establecer y conservar relaciones personales entre sí y entre las que comprende el continuo trato, las distintas manifestaciones de recíproco afecto y la permanente comunicación, cuyo fundamento no está ligado a la subsistencia del vinculo matrimonial ni a la vida común de los padres.

Debe enfatizar este Tribunal Superior que, los derechos de los hijos no pueden estar supeditados a los conflictos y problemas suscitados entre sus progenitores, en consecuencia, en el plano de la racionalidad, el especial alcance otorgado al derecho a opinar y ser oído, previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, contemplado igualmente en su Reforma de 2007, en el caso concreto, que no es uno sino dos adolescentes hijos comunes de la pareja, la valoración otorgada por el Ministerio Público y acogida por al a quo, al concederle a las expresiones emitidas por el adolescente NOMBRE OMITIDO, al momento de emitir su opinión en el asunto que le comprende, evidencias y certeza de una realidad como si se tratara de la declaración de un testigo, resulta una probanza que escapa al principio de control del contradictorio.

En primer lugar, por cuanto de conformidad con lo previsto en el artículo 479 del Código de Procedimiento Civil, salvo la excepción prevista en el artículo 480 eiusdem, “Nadie puede ser testigo en contra, ni a favor de sus ascendientes o descendientes o de su cónyuge”.

En otro término, concretamente, en los casos en que se pretenda la disolución del vínculo matrimonial, la opinión emitida por los hijos de los cónyuges que procuren el divorcio, es solo a los fines de tener en cuenta múltiples circunstancias que deberán ser cuidadosamente analizadas en el proceso a los fines de ser tomadas en cuenta por el Juez, para hacer valer los acuerdos, en los casos en que sea declarado el divorcio, no siendo en ningún caso, la opinión emitida un medio de prueba o defensa jurídica a favor o en contra de los progenitores, por lo que no resulta suficiente ni conforme a derecho, la mera oposición presentada por la Fiscal Trigésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Familias, adicionando la opinión de los hijos de la pareja en divorcio, para dar por demostrado que no existió la ruptura prolongada de la vida en común de más de cinco años tal como lo alegan en la solicitud de divorcio.

Al respecto, el legislador al exigir en este tipo de divorcio una duración de más de cinco años, ha sentado la presunción de que el matrimonio, transcurrido ese lapso, está destruido; lo único que se requiere para demostrarlo es, copia certificada del acta de matrimonio y, la ratio legis de esta acreditación es la de evitar en lo posible casos de separación de hecho dolosas, y por supuesto, así cabría la objeción del Ministerio Público. Así pues, “La norma habla de partida de matrimonio, como medio de demostrar que el matrimonio tiene más de cinco años de celebrado. Es decir, que se supera el término necesario para que prospere la acción con fundamento en la causal de ruptura prolongada de la vida en común.” (Nerio Perera Planas. Análisis del Nuevo Derecho Civil. Fondo Editorial del Instituto de Estudios Jurídicos del Colegio de Abogados del Estado Aragua, Maracay. 1983, p. 132).

Aceptar que la opinión de ambos hermanos, que demás está decir, manifestadas sin ningún tipo de variedad entre ellas, ni siquiera en los modos de puntuación, puedan constituir evidencias a favor o en contra de los progenitores en solicitud de divorcio, podría resultar carente de objetividad por cuanto sería desnaturalizar el contenido que se infiere de emitir tal opinión. Mientras que la misma debe ser analizada, tampoco tal opinión resulta vinculante para el juzgador. Siendo que en materia de divorcio la opinión de los niños, niñas y adolescentes tienen un fundamento distinto, resultaría contrario a derecho, según lo que prevé el artículo 479 del Código de Procedimiento Civil, norma que es de derecho común y aplicable para respetar el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y su Reforma, al consagrar el derecho a los hijos a simplemente opinar y ser oídos en el ámbito donde se desenvuelven en lo familiar.

En consecuencia, de ser aceptada esta posición se convertiría en una carga probatoria la opinión emitida por el adolescente NOMBRE OMITIDO hijo de la pareja, al señalar el a quo que: “la opinión del adolescente de auto (sic), por lo cual se consideran verificados los extremos requeridos para que no se declare disuelto el vínculo matrimonial”, y si bien es perfectamente procedente que el Fiscal del Ministerio Público manifieste su oposición a la conversión en divorcio, la opinión que den los hijos de la pareja dentro de este procedimiento, tal calificación dada en el caso de autos resulta incompatible con la índole de la jurisdicción voluntaria propia de este procedimiento ya que, la opinión dada por los hijos de la pareja no es subsumible dentro de la oposición u objeción en el caso concreto, y por cuanto quien juzga es el Juez, debe este Tribunal Superior apartarse de la opinión fiscal, lo contario sería dejar la cuestión en manos del Ministerio Público y convertirlo en Juez si hace la oposición u objeta el hecho sobre las bases en referencia, ya que si se toma en cuenta la parte final del cuarto párrafo del artículo 185-A del Código Civil, al indiciar “Si reconociere el hecho”, no hay duda de que no existe prueba y menos testigos que analizar, salvo el acta de matrimonio y las actas de nacimiento consignadas con la solicitud. Así se declara.

Ahora bien, es indispensable en este procedimiento de divorcio con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil, la intervención del Fiscal del Ministerio Público, al respecto ha dicho la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en auto de fecha 3 de junio de 1987 que:

la intervención del Fiscal del ministerio público debe limitarse a verificar si la previsión abstracta, genérica e hipotética contenida en el artículo 185-A del Código Civil, encaja en la situación particular, específica y concreta alegada por el cónyuge solicitante, es decir, comprobar la circunstancia o no de la separación de hecho de los cónyuges por mas de cinco (5) años comprobación que harán por cualquier medio, especialmente por el examen de los documentos que se presenten junto con la solicitud de divorcio, como son las copias certificadas de la partida de matrimonio y de nacimiento de los hijos, si los hubiere (…).


Más recientemente, la misma Sala de Casación Civil, estableció en sentencia de fecha 21 de julio de 1999, que:

(…), dicha norma prevé la posibilidad de que el Fiscal del Ministerio Público objete la solicitud de divorcio solicitada, esa objeción necesariamente debe estar dirigida a evitar el quebrantamiento de disposiciones de orden público en defensa…de los propios cónyuges si tal fuere el caso, ello en virtud de su condición de garante de la recta aplicación de la Ley…que no puede fundar su objeción sobre la base de la falsedad de las declaraciones de los cónyuges.

En efecto, el Ministerio público debe intervenir en este procedimiento y es perfectamente procedente que manifieste su oposición, sin embargo, de acuerdo con la doctrina, no siempre implica que ante el solo hecho de que el Fiscal del Ministerio Público objete la separación fáctica, debe el Juez ordenar terminada la causa y el archivo del expediente. Pues, en cierto modo, según Ramos Sojo, en lo que respecta a esta intervención ha dicho lo siguiente:

(…), se ha encomendado al Fiscal el control sobre la veracidad de la ruptura de la comunidad de vida. Para hacer lo cual debería penetrar en el desarrollo de la vida de ese matrimonio y escrutar la situación personal para revelar el elemento intencional y la realidad de la permanencia de la separación. Cuestión que no parece fácil por cuanto atañe a una posición de conciencia y en una entrevista, si ambas personas tienen decidido divorciarse y hacerlo por una vía fácil, no les costará nada ocultar la vedad de los hechos y entonces se tendrá que estar a sus manifestaciones.

Ahora bien, el divorcio es la disolución del matrimonio, su crisis disolvente, y la separación fáctica consiste en la ruptura prolongada de la vida en común, como expresión de un hecho libre y directo de los cónyuges y, de acuerdo con Bocaranda, “incide primordialmente sobre el deber de cohabitación”. Esa ruptura y su tiempo como causal contenida en la norma no exige el legislador que el o los solicitantes tengan que probarlo para que se le acuerde el divorcio, tampoco pide la norma que demuestren tal separación, pues la prueba de ella se perfecciona cuando el otro cónyuge, compareciendo personalmente al tribunal, “no haga un alegato contrario a la solicitud”. (Pereira Planas, Nerio. Análisis del nuevo Derecho Civil. Fondo Editorial del Colegio Abogados Aragua, 1983, pp. 131-145).

En efecto, tal como ocurre en el caso de autos, habiendo comparecido conjunta y personalmente los cónyuges de autos, ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y presentada la solicitud con el alegato correspondiente y el acta de matrimonio, de la cual emana la certeza de que el matrimonio tiene más de cinco años de celebrado; así como ambas actas de nacimiento de los hijos comunes, de las que se desprende que NOMBRE OMITIDO actualmente tiene 14 años de edad, y NOMBRE OMITIDO tiene 16 años de edad, adminiculado a lo anterior, resulta claro la existencia de más de cinco años de haberse celebrado el matrimonio. Asimismo apreciando que ninguno de los cónyuges se opuso con posterioridad a lo solicitado y, al haber comparecido personalmente ante esta alzada ambos cónyuges sin que ninguno de ellos alegara lo contrario a lo expuesto en la solicitud de divorcio con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil, especialmente no habiendo la cónyuge contrarecurrente BLANCA MARGARITA BARROSO VILLALOBOS realizado ninguna oposición a los alegatos y fundamentos en que se apoyó el recurrente, ni alegado la reconciliación entre ambos; más aún, no habiendo presentado escrito contradiciendo los alegatos formulados por el recurrente, en la audiencia oral y pública esta superioridad, al observar la presencia de la apoderada judicial de la mencionada ciudadana, constituida en esta alzada, sin que solicitara el derecho de palabra, al considerar quien aquí juzga, la posibilidad de una reconciliación entre los cónyuges, extremó la previsión contenida en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en la audiencia oral y pública demandó un esfuerzo de interpretación más allá de lo meramente literal y, concluida la exposición de la formalización por el recurrente, preguntó si alguno de los presentes quería solicitar el derecho de palabra, sin que concurriera la nombrada cónyuge en forma personal ni a través de la apoderada judicial constituida, a alegar la reconciliación de la pareja ni a oponerse a la disolución del matrimonio.

En consecuencia, a la consideración de los razonamientos y fundamentación que anteceden, esta alzada se aparta del criterio expresado por el Ministerio Público y no existiendo en autos otro segmento que provoque en esta juzgadora, la convicción de la falsedad de que pueda inficionar lo relativo a lo relatado por los solicitantes de la declaratoria del divorcio con fundamento en la causal contenida en el artículo 185-A del Código Civil, se concluye que de acuerdo con el artículo 185-A del Código Civil, el fundamento legal la solicitud de divorcio es procedente en derecho, por tanto el recurso de apelación prospera en derecho y la recurrida debe ser revocada. Así se declara.

IV

En virtud de las consideraciones anteriores y los fundamentos expuestos este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) Con lugar el recurso de apelación; 2) Revoca la sentencia recurrida; 3) Ha lugar en derecho la solicitud de divorcio con fundamento en la causal contenida en el artículo 185-A del Código Civil; 4) Disuelve el vínculo matrimonial existente entre los cónyuges CARLOS ENRIQUE PORTILLO TROCONIS y BLANCA MARGARITA BARROSO VILLALOBOS; 5) La patria potestad de los adolescentes NOMBRES OMITIDOS será ejercida conjuntamente por ambos progenitores; acoge la forma señalada por los cónyuges sobre la responsabilidad de crianza la cual será ejercida por ambos y, la custodia por quien conviva con los hijos, los períodos vacacionales, cumpleaños, navidad y fin de año compartidos en forma equitativa y alternativa; la obligación de manutención queda establecida en la cantidad de dos mil bolívares mensuales con cargo a cada uno de los progenitores, cantidad que el padre depositara mensualmente en la cuenta corriente del Banco Occidental de Descuento a nombre de la madre que fungirá como administradora, adicionalmente los gastos de útiles escolares, uniformes, inscripción y mensualidad escolar, vestido, medicinas y cualesquiera otro que sea generado por los hijos comunes, serán al 50% para cada progenitor; 6) La liquidación de los bienes de la comunidad conyugal, ambos han convenido en que se realizará de común acuerdo en documento separado; 7) Dado el carácter de la decisión no hay condena en costas.
PUBLIQUESE Y REGISTRESE

Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los ocho (8) días del mes de octubre de dos mil diez (2010). Años: 200 de la Independencia y 151 de la Federación.

La Juez Superior,


Olga M. Ruiz Aguirre


La Secretaria,


María V. Lucena Hoyer


En la misma fecha siendo las tres y veinticinco minutos de la tarde (3:25p.m.), se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el No. “01” en el libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal en el presente año 2010. La Secretaria,
Expediente TS-01341-09
ORA/ora.-