TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN CABIMAS
TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

ASUNTO: TI-2U8876-09
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA.
DEMANDANTE: DERVIS JESUS CHACIÍN DIAZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 7.870.464, domiciliado en el Municipio Cabimas del Estado Zulia.
ABOGADO ASISTENTE: THAIS OLIVARES, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 56.848.
DEMANDADA: ARGELIS ALICIA CALLE BRICEÑO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.863.928, domiciliada en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia.
HIJOS: ******************** de 13 y 11 años de edad, respectivamente.

PARTE NARRATIVA
Ocurrió por ante el extinto Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el ciudadano DERVIS JESUS CHACIÍN DIAZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 7.870.464, domiciliado en el Municipio Cabimas del Estado Zulia, debidamente asistido por la abogado THAIS OLIVARES, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 56.848 en beneficio de los niños y/o adolescentes ******************** a los fines de incoar demanda de CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA en contra de la ciudadana ARGELIS ALICIA CALLE BRICEÑO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.863.928, domiciliada en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia, manifestando en líneas generales que en fecha 26 de abril de 2007, se declaró sentencia de divorcio entre el y la demandada, fijándose lo que por mutuo acuerdo fijaron las partes como régimen de convivencia familiar, es decir el padre tendría derecho a visitar a sus hijos previo acuerdo con la madre, en los días y horas que el padre se encuentre en periodo de descanso de su jornada y no interfiera en los estudios de los mismos, quedando obligado a buscarlos en su vivienda para compartir con ellos y luego llevarlos de nuevo a su hogar, así como también, buscarlos en el colegio, ayudarlos en las tareas que le coloquen sus maestros, en los días que estén compartiendo con su padre.
En la época navideña, semana santa y carnaval los menores compartirán con sus padres en forma alternada. El día del padre y de su cumpleaños estarán con su padre compartiendo en el mismo. El día de la madre y su cumpleaños estarán con su madre compartiendo con la misma. El día del cumpleaños de los niños serán compartiendo con la misma. El día del cumpleaños de los niños serán compartidos al lado de su madre pudiendo el padre llevárselos por unas horas con la obligación de regresarlos al hogar de la madre para que ella pueda compartir de igual forma con ellos. Los menores compartirán sus vacaciones quince días para cada uno.
Del mismo modo señaló que desde la fecha de la sentencia la ciudadana demandada ha obstruido dicho régimen, impidiéndole el acercamiento y comunicación con sus hijos, aunado a ello ha incumplido en cuanto a las vacaciones, días festivos y época navideña. Del mismo modo señaló que cumple la obligación de manutención.
Como medios probatorios indicó: a) Copia certificadas de las partidas de nacimiento de los niños y/o adolescentes ********************; b) Sentencia de divorcio dictada por el extinto Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Juez Unipersonal Nº 2, signada bajo el Nº 0140-07; c) Informe social en la residencia donde habitan los niños y/o adolescentes de autos; d)Oficiar a la sala 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente a fin que informe a este despacho si cursa por ante dicho Tribunal la causa Nº 2U-6559-07 y sobre todos los acuerdos convenidos entre las partes a favor de los niños y/o adolescentes de autos, en lo que concierna a la Obligación de manutención.
Una vez efectuada la distribución le correspondió conocer del juicio, a la Juez Unipersonal No. 2 del extinto Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes admitiendo la demanda dándole el curso de ley, en fecha 17 de noviembre de 2009. Consta en actas notificación del Fiscal del Ministerio Público de fecha 24 de noviembre de 2009, en esa misma fecha se agregó a las actas la citación de la demandada. En fecha 30 de noviembre de 2009 siendo la oportunidad para celebrar el acto conciliatorio entre las partes, se declara desierto.
Por auto de fecha 21 de Julio de 2010, dictado por la Juez Primera de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, y por cuanto en fecha Treinta (30) de Septiembre de 2.009, por resolución No. 2009-00045-B, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, fue suprimida Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 02 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, y creado el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, con competencia para el Régimen Procesal Transitorio, así como el señalado en el Nuevo Régimen Procesal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, resolución que ordena en su artículo 4 ibidem, que los expedientes sean redistribuidos a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), y por cuanto de la revisión efectuada al presente asunto se desprende, que se encontraba en la etapa de transición, es por lo que se acordó, conforme a las normas de régimen procesal transitorio, establecido en el artículo 681, literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, continuar la tramitación del presente asunto por las normas de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de 1998, por lo cual se procedió a remitir el presente asunto a la URDD, para su redistribución.
PARTE MOTIVA
I
PRUEBAS:

Este Juzgador tomará en cuenta todo cuanto favorezca a ambas partes en el presente procedimiento.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

 Copia certificadas de las partidas de nacimiento de los niños y/o adolescentes ********************, siendo un documento público por excelencia esta Sentenciadora le otorga, pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem, ya que establece el vínculo de filiación existente entre los ciudadanos ELVIS YANEZ JIMENEZ y MIGDALIA JOSEFINA ARTIGAS, y los prenombrados adolescentes, de lo cual se va a desprender el derecho recíproco de convivencia familiar de aquel progenitor que no posea su custodia.
 Sentencia de divorcio dictada por el extinto Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción judicial del estado Zulia, Juez Unipersonal Nº 2, signada bajo el Nº 0140-07, en el expediente Nº 2U-2050-07; siendo un documento público por excelencia esta Sentenciadora le otorga, pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem, ya que establece el vínculo de filiación existente entre los ciudadanos ELVIS YANEZ JIMENEZ y MIGDALIA JOSEFINA ARTIGAS, y los prenombrados adolescentes, de lo cual se va a desprender el derecho recíproco de convivencia familiar de aquel progenitor que no posea su custodia.
 Informe social en la residencia donde habitan los niños y/o adolescentes de autos. Respecto a esta probanza, observa esta Juzgadora que no fue evacuada, por lo tanto no hay materia que analizar.
 Oficiar a la sala 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente a fin que informe a este despacho si cursa por ante dicho Tribunal la causa Nº 2U-6559-07 y sobre todos los acuerdos convenidos entre las partes a favor de los niños y/o adolescentes de autos, en lo que concierna a la Obligación de manutención. Respecto a esta probanza no hay materia que analizar, por cuanto, la misma no fue evacuada.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
La parte demandada no hizo uso del derecho de promover pruebas por lo que, esta Juzgadora no tiene materia que valorar.
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OIDO:
Se deja expresa constancia que en fecha 14 de diciembre de 2009, se ordenó mediante auto, oír la opinión de los niños ******************** a los fines de garantizarle su derecho a opinar y ser oídos de conformidad con el Articulo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y de las orientaciones sobre Garantía de los Niños, Niñas y Adolescentes a Opinar y Ser Oídos en los Procedimientos Judiciales ante los Tribunales de Protección, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de Abril de 2007, lo cual no fue posible, por cuanto no acudieron.
II

La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se fundamenta en la doctrina de la protección integral, cuyo punto de partida es “todos los derechos para todos los niños”, pero no se trata de derechos especiales excluyentes, sino derechos especiales cuya finalidad descansa en la idea de reforzar los derechos otorgados a los seres humanos de cualquier edad, adecuándolos a los niños, niñas y adolescentes como sujetos en formación.
La Carta Magna establece en su artículo 75:
“El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes” (…)(Subrayado de este Tribunal)

Según la anterior norma legal, en las relaciones familiares debe existir igualdad de derechos y deberes, señalamiento que hace esta Juzgadora, toda vez que ante la situación planteada, es indispensable explicar a ambos progenitores, que a ambos les asisten los mismos derechos y obligaciones con respecto a sus hijos, ninguno posee mayor prerrogativa que el otro, no solo porque los titulares de la patria potestad son ambos, sino porque este también es un derecho de sus hijos.
Al mismo tenor señala el artículo 76 ejusdem:
“...El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas…”

De aquí emana el carácter compartido o simultáneo, y la irrenuciabilidad de los deberes paternos y maternos, siendo el régimen de convivencia familiar uno de ellos.
Entre los derechos consagrados a todo niño, niña y adolescente está el de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior, esto implica mantener el ambiente de la familia de origen, el intercambio de afectos, alegrías, tristezas, experiencias y todas aquellas vivencias del día a día que envuelven al grupo familiar cuando la convivencia es conjunta, y la presencia del guardador o guardadora es un acontecer diario que le permite una participación directa e inmediata en la educación y formación integral del hijo; cuestión que no acontece de la misma manera con el progenitor no guardador, derecho éste consagrado en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
“Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”

A tal efecto observa este sentenciador que de los recaudos anexos a la demanda, consta a los autos copia certificada de la decisión en la cual de mutuo acuerdo fue establecido un régimen de convivencia familiar para el padre, ciudadano DERVIS JESUS CHACIÍN DIAZ, y por ende debe tener contacto directo con sus hijos, tal y como lo establece el ut supra nombrado artículo.
Al mismo tenor reseña la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes lo siguiente:
Artículo 385. LOPNNA. Derecho de convivencia familiar.
El padre o la madre que no ejerza la Patria Potestad, o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho.
Artículo 386. LOPNNA. Contenido de la convivencia familiar.
La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas.
Artículo 387. LOPNNA. Fijación del Régimen de Convivencia Familiar.
El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique.

En base a la normativa legal en esta materia este Tribunal observa:
• Es la intención del legislador que mediante la aplicación de la legislación del Niños, Niñas y Adolescentes, se tutele el interés superior de los mismos, a fin de que estos vivan en condiciones que les permitan alcanzar un normal desarrollo biológico psíquico, moral y social.
• Es deber y obligación de los padres mantener, proteger, educar e instruir a sus hijos, más aun, cuando son niños y adolescentes.
• El espíritu del régimen de visitas hoy régimen de convivencia familiar, es mantener al vínculo existente entre padres e hijos de modo tal, que no persiste sólo el nexo maternal, sino que se profundice, en interés del niño o adolescente, el nexo afectivo, de modo tal que el desenvolvimiento de dichos hijos se produzca de modo natural, integral, sin que la separación de los padres cree en ellos traumas y frustraciones, por lo que al establecerse el régimen de convivencia familiar, y extenderse a otras personas, debe observarse el conflicto de la pareja y excluir a los hijos del mismo.
Una vez analizadas las disposiciones legales transcritas y los alegatos de la parte demandante, así como las probanzas presentadas, considerando que la parte demandada no efectuó contradicción ni invocó medio de prueba alguno, esta Juzgadora procede a realizar los siguientes razonamientos:
a) Una vez establecida la filiación legal o judicialmente surge el derecho a la convivencia familiar de los padres con respecto a los hijos y el derecho de los niños a mantener relaciones y contacto directo con su padre o madre.
b) Resulta evidente para esta Juzgadora que el ciudadano DERVIS JESUS CHACIÍN DIAZ, esta interesado en ejercer la convivencia familiar en relación a sus hijos, por cuanto el no tiene la custodia de sus hijos, pues incoa el presente procedimiento, proponiendo un régimen de convivencia familiar y la demandada no se opuso ni contradijo la pertinencia del régimen sugerido.
c) Cabe destacar que cumplida efectivamente la citación personal de la demandada en autos, ésta no compareció a dar contestación a la demanda ni por sí ni por medio de apoderado judicial, por lo que opera contra ella una presunción iuris tantum de que admite los hechos alegados por la demandante hasta tanto no pruebe lo contrario. Con relación a esta presunción el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente: “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá como confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca (...)” El Profesor Arístides Rengel-Romberg señala que para Couture, “la rebeldía del juicio, o contumacia, se origina por la omisión del demandado de comparecer a estar a derecho cuando ha sido emplazado personalmente en el país, absteniéndose de participar en el proceso que se le sigue”. (Rengel-Romberg, A. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Pág.132).
Para que opere la confesión ficta quien juzga debe examinar dos supuestos contenidos en la norma ut supra transcrita, que son: que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que la demandada nada probare que le favorezca. En este caso, el ciudadano DERVIS JESUS CHACIÍN DIAZ, demanda el cumplimiento del régimen de convivencia familiar de la ciudadana, en beneficio de sus hijos, como se puede apreciar de las partidas de nacimiento son también hijos de la demandada por lo que esta acción es procedente, conforme con la norma del artículo 366 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Con respecto al segundo supuesto de la norma del artículo 362 eiusdem, como se observa la demandada nada probó que le favoreciera y quien Juzga no tiene elementos en la presente causa que desvirtúen la presunción aludida con anterioridad, por lo que es forzoso determinar que opera la confesión ficta al concurrir los dos supuestos contenidos en el nombrado artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE.

PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, con competencia en el régimen procesal transitorio, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
• CON LUGAR la solicitud de REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, solicitada por el ciudadano DERVIS JESUS CHACIÍN DIAZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 7.870.464, domiciliado en el Municipio Cabimas del Estado Zulia, debidamente asistido por la abogado THAIS OLIVARES, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 56.848 en contra de la ciudadana ARGELIS ALICIA CALLE BRICEÑO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.863.928, domiciliada en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia, en beneficio de los niños y/o adolescentes; en consecuencia, se debe dar cumplimiento al régimen de convivencia familiar fijado según Sentencia de divorcio dictada por el extinto Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción judicial del estado Zulia, Juez Unipersonal Nº 2, signada bajo el Nº 0140-07, en el expediente Nº 2U-2050-07, establecido de la siguiente manera:
a) El padre tendría derecho a visitar a sus hijos previo acuerdo con la madre, en los días y horas que el padre se encuentre en periodo de descanso de su jornada y no interfiera en los estudios de los mismos, quedando obligado a buscarlos en su vivienda para compartir con ellos y luego llevarlos de nuevo a su hogar, así como también, buscarlos en el colegio, ayudarlos en las tareas que le coloquen sus maestros, en los días que estén compartiendo con su padre.
b) En la época navideña, semana santa y carnaval los menores compartirán con sus padres en forma alternada.
c) El día del padre y de su cumpleaños estarán con su padre compartiendo en el mismo. El día de la madre y su cumpleaños estarán con su madre compartiendo con la misma. El día del cumpleaños de los niños serán compartiendo con la misma. El día del cumpleaños de los niños serán compartidos al lado de su madre pudiendo el padre llevárselos por unas horas con la obligación de regresarlos al hogar de la madre para que ella pueda compartir de igual forma con ellos.
d) Los menores compartirán sus vacaciones quince días para cada uno.
• Se hace un llamado a la reflexión a ambos padres, para que dejen a un lado las diferencias que puedan traer como consecuencia el entorpecimiento o incumplimiento del régimen de visitas acordado en la presente sentencia y en este mismo sentido se les advierte, que la negativa por parte de alguno o de ambos progenitores de dar cumplimiento con el régimen acordado, dará lugar al procedimiento penal correspondiente para la imposición de la sanción por desacato, previsto y sancionado en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin perjuicio forzoso del presente régimen de convivencia. Aunado a la posibilidad de privación de la custodia del progenitor que le tenga y que obstaculice de alguna manera el cumplimiento del presente régimen, según lo establecido en el artículo 389-A de la citada ley especial.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.384 del Código Civil y los numerales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, Firmada y sellada en el despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. En Cabimas, a los 29 de octubre de 2010. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
La Juez

ABG. ZULIMA BOSCÁN VASQUEZ
La Secretaria
Abg. Leris Clavel
En la misma fecha siendo las 11:15 am se publicó el presente fallo bajo el Nº 064-10, en el libro de sentencias definitiva llevado por este Tribunal durante el presente año.
La Secretaria
Abg. Leris Clavel
CLMG/LC/cffr.-