TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN CABIMAS
TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

ASUNTO: TI-2U9361-10
MOTIVO: REGIMEN COVIVENCIA FAMILIAR.
DEMANDANTE: ELVIS YANEZ JIMENEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 5.71.3.923, domiciliado en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia.
ABOGADO ASISTENTE: GERARDO PEÑA ABREU, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 61.965
DEMANDADA: MIGDALIA JOSEFINA ARTIGAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.698.467, domiciliada en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia.
HIJOS: ********************de 16 y 12 años de edad, respectivamente.

PARTE NARRATIVA
Ocurrió por ante el extinto Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el ciudadano ELVIS YANEZ JIMENEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 5.71.3.923, domiciliado en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia, debidamente asistido por el abogado GERARDO PEÑA ABREU, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 61.965 en beneficio de los niños ********************a los fines de incoar demanda de REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR en contra de la ciudadana MIGDALIA JOSEFINA ARTIGAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.698.467, domiciliada en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia, manifestando en líneas generales que la prenombrada ciudadana obstaculiza este derecho, negándole el acceso a ellos, condicionando e impidiendo la convivencia de su padre y familiares paternos; por lo que estimó necesario solicitar al Tribunal la fijación del Régimen de Convivencia Familiar y Extensión del mismo a otras persona. Como medios probatorios indicó: a) Copia certificadas de las partidas de nacimiento de los adolescentes ANGEL EDUARDO y PEDRO ALEJANDRO YÁNEZ ARTIGAS; b) Prueba Testimonial de los ciudadanos OSWALDO JOSE FERMIN MARCHAN, WILFREDO ANTONIO PACHECO PEREZ y CARLOS LUIS BARBOZA BARRIOS.
Una vez efectuada la distribución le correspondió conocer del juicio, al Juez Unipersonal No. 1. Provisorio admitiendo la demanda dándole el curso de ley, en fecha 13 de abril de 2010. Consta en actas notificación del Fiscal del Ministerio Público de fecha 27 de abril de 2010. En fecha 11 de mayo de 2010 se agregó a las actas la citación de la demandada. En fecha 17 de mayo de 2010 siendo la oportunidad para celebrar el acto conciliatorio entre las partes, se dejó constancia que solo compareció la parte demandada y su abogada asistente.
En la anterior fecha, la ciudadana MIGDALIA JOSEFINA ARTIGAS, presentó escrito de contestación de la demanda, negando, rechazando y contradiciendo todo lo expuesto por el demandante, señalando que las pocas veces que el actor busca a sus hijos, llega tomado y con envases de bebidas alcohólicas en sus manos y al llevarlos a su residencia los deja con cualquier familiar no compartiendo el con ellos, asimismo expresó que las condiciones físicas en las que se encuentra la vivienda del ciudadano ELVIS YANEZ JIMENEZ, no son las mas adecuadas para compartir con sus hijos, ya que ellos le han dicho que tienen que dormir en un colchón en el suelo y normalmente sus comidas son suministradas extemporáneamente, por otra parte en una oportunidad su hijo PEDRO ALEJANDRO fue atacado por un perro, lo que ameritó hospitalización y cirugías quirúrgicas; también en una ocasión el prenombrado ciudadano en forma irresponsable le suministró al antes citado adolescente un arma blanca, la cual trajo como consecuencia que la Unidad Educativa Gastón Parra Luzardo la citara, para que respondiera respecto a lo sucedido.
Del mismo modo la ciudadana MIGDALIA JOSEFINA ARTIGAS, reconvino por Obligación de Manutención de conformidad con los artículos 365, 366, 367, 368, 369 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes, estimó el quantum de manutención en la cantidad de mil quinientos bolívares (Bs.1.500,oo) mensuales.
En fecha 25 de mayo de 2010, el ciudadano ELVIS YANEZ JIMENEZ, presentó escrito negando, rechazando y contradiciendo los alegatos de la demandada y calificó la reconvención propuesta como un condicionamiento para fijar la convivencia familiar. De igual manera consideró incoherente, impertinente, contumaz e inexistente la acción pretendida, además de ser de naturaleza distinta a lo solicitado.
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OIDO:
A los adolescentes ******************** se les garantizó su derecho a opinar y ser oídos de conformidad con el Articulo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y de las orientaciones sobre Garantía de los Niños, Niñas y Adolescentes a Opinar y Ser Oídos en los Procedimientos Judiciales antes los Tribunales de Protección, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de Abril de 2007, lo cual es tomado en cuenta por esta Juzgadora en aras de garantizar su interés superior.
PUNTO PREVIO
En cuanto a la Reconvención propuesta por la ciudadana MIGDALIA JOSEFINA ARTIGAS, por obligación de manutención, fundamentada en los artículos 365 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, es preciso hacer las siguientes consideraciones:
El Código de Procedimiento Civil establece:
Artículo 365“Podrá el demandado intentar la reconvención o mutua petición, expresando con toda claridad y precisión el objeto y sus fundamentos. Si versare sobre objeto distinto al del juicio principal, lo determinará como se indica en el artículo 340.”
Artículo 366: El Juez, a solicitud de parte y aun de oficio, declarará inadmisible la reconvención si ésta versare sobre cuestiones para cuyo conocimiento carezca de competencia por la materia, o que deben ventilarse por un procedimiento incompatible con el ordinario.
Ahora bien, las disposiciones antes transcritas, establecen los requisitos de admisibilidad de la Reconvención o Mutua Petición, asimismo de una exégesis al último de los artículos, aplicado por analogía, en virtud del carácter supletorio del Código de Procedimiento Civil en materia procesal de Infancia y Adolescencia, se desprende que si la reconvención se debiera ventilar por un proceso diferente o incompatible, sería rechazada.
En este caso, la demanda primigenia versa respecto al Régimen de Convivencia Familiar, mientras que la reconvención se hizo por obligación de manutención. Vale decir que, el presente asunto se tramita conforme al a Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de 1998, luego, en ella el procedimiento aplicable a ambas instituciones familiares era incompatible, por lo cual resulta imposible acumular y tramitar ambas peticiones en un solo proceso, debió en todo caso instaurarse por vía autónoma en aras de ver tutelado su petitum.
No obstante lo anterior, explica esta Sentenciadora que el incumplimiento de los progenitores de la obligación de manutención no es causal para privarlo de este derecho.
Por todas las razones, antes expuestas, es forzoso declarar la Reconvención intentada. ASI SE DECIDE.
PARTE MOTIVA
I
PRUEBAS:

Este Juzgador tomará en cuenta todo cuanto favorezca a ambas partes en el presente procedimiento.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

 Copia certificadas de las partidas de nacimiento de los adolescentes ANGEL EDUARDO y PEDRO ALEJANDRO YÁNEZ ARTIGAS, siendo un documento público por excelencia esta Sentenciadora le otorga, pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem, ya que establece el vínculo de filiación existente entre los ciudadanos ELVIS YANEZ JIMENEZ y MIGDALIA JOSEFINA ARTIGAS, y los prenombrados adolescentes, de lo cual se va a desprender el derecho recíproco de convivencia familiar de aquel progenitor que no posea su custodia.
 Prueba Testimonial de los ciudadanos OSWALDO JOSE FERMIN MARCHAN, WILFREDO ANTONIO PACHECO PEREZ y CARLOS LUIS BARBOZA BARRIOS. Respecto a esta probanza no hay materia que analizar, por cuanto, en la oportunidad pautada por el Tribunal Comisionado para la evacuación de esta, hecho el anuncio, se declaró desierto el acto.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

• Comunicación suscrita por la Defensoría del Municipio Lagunillas de Protección del Niño y del Adolescente dirigida a la Defensoría Pública Décima del Ministerio Público de Cabimas. De fecha 09 de abril de 2007, solicitando su colaboración en el régimen de visitas de los niños de autos, se le otorga valor probatorio, por cuanto evidencia que el conflicto respecto a esta institución familiar subsiste desde hace bastante tiempo.
• Citaciones del ciudadano ELVIS YANEZ JIMENEZ, para que compareciera ante la Defensoría del Municipio Lagunillas de Protección del Niño y del Adolescente en fechas 30/06/2009 y 06/07/2009, 09/04/2007. En cuanto a esta probanza, se le otorga el precedente valor probatorio.
• Control de Citas de Consulta Externa, emitido por el IVSS, a nombre de PEDRO ALEJANDRO YANEZ ARTIGAS, historia Nº 236065. Esta probanza es desechada por cuanto no aporta ningún elemento de convicción a esta Jugadora.
• Oficio a la Unidad Educativa Dr. Gastón Parra Luzardo, ubicada en Tamare, Municipio Lagunillas del Estado Zulia, para que este Instituto informe hechos de interés en la presente causa y los cuales constan en los archivos, documentos o papeles llevados por dicho colegio, y hechos referidos a la citación de de la cual fue objeto la demandada. A la presente prueba se le resta valor probatorio, por cuanto no fueron cumplidos los requerimientos contenidos en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.
II

La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se fundamenta en la doctrina de la protección integral, cuyo punto de partida es “todos los derechos para todos los niños”, pero no se trata de derechos especiales excluyentes, sino derechos especiales cuya finalidad descansa en la idea de reforzar los derechos otorgados a los seres humanos de cualquier edad, adecuándolos a los niños, niñas y adolescentes como sujetos en formación.
Entre los derechos consagrados a todo niño, niña y adolescente está el de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior, esto implica mantener el ambiente de la familia de origen, el intercambio de afectos, alegrías, tristezas, experiencias y todas aquellas vivencias del día a día que envuelven al grupo familiar cuando la convivencia es conjunta, y la presencia del guardador o guardadora es un acontecer diario que le permite una participación directa e inmediata en la educación y formación integral del hijo; cuestión que no acontece de la misma manera con el progenitor no guardador, derecho éste consagrado en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

“Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”
Al mismo tenor reseña la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes lo siguiente:
Artículo 385. LOPNNA. Derecho de convivencia familiar.
El padre o la madre que no ejerza la Patria Potestad, o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho.

Artículo 386. LOPNNA. Contenido de la convivencia familiar.
La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas.
Artículo 387. LOPNNA. Fijación del Régimen de Convivencia Familiar.
El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique.

Analizada la situación planteada y el cúmulo probatorio, se evidencia que obviamente existe una fractura familiar que imposibilita a las partes para acordar libre y consensualmente lo relativo al régimen de convivencia familiar, asimismo se constata la necesidad de resguardar el interés superior de los adolescentes ANGEL EDUARDO y PEDRO ALEJANDRO YÁNEZ ARTIGAS, garantizándole el goce y disfrute pleno del derecho a la convivencia familiar con el progenitor no custodio, amparándolos de situaciones conflictivas entre sus progenitores que pudieran influir en su libre e integral desarrollo, de igual manera vale destacar que este es un derecho dual, pues corresponde tanto a los hijos como al progenitor que no goce del atributo de la custodia. Los adolescentes de autos necesitan interactuar no solo con su progenitor y actor de este asunto, sino con su familia ampliada, pues esto es determinante en el desarrollo de su personalidad.
En el iter procesal, se previó la realización de un acto conciliatorio, a los fines de instar a las partes por vía de conciliación a resolver esta problemática familiar, sin embargo fue imposible su realización, además emerge de las actas el sentido antagónico que mantienen el uno con respecto al otro; entonces, a todo evento, resulta imperioso que este Órgano Jurisdiccional fije la forma como se cumplirá el Régimen de Convivencia Familiar, como bien prevé la Ley Especial, “atendiendo al interés superior de los hijos o hijas” y por supuesto garantizándole su derecho a opinar y ser oído.
La Carta Magna establece en su artículo 75:
“El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes” (…)(Subrayado de este Tribunal)

Según la anterior norma legal, en las relaciones familiares debe existir igualdad de derechos y deberes, señalamiento que hace esta Juzgadora, toda vez que ante la situación planteada, es indispensable explicar a ambos progenitores, que a ambos les asisten los mismos derechos y obligaciones con respecto a sus hijos, ninguno posee mayor prerrogativa que el otro, no solo porque los titulares de la patria potestad son ambos, sino porque este también es un derecho de sus hijos.
Al mismo tenor señala el artículo 76 ejusdem:
“...El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas…”

De aquí emana el carácter compartido o simultáneo, y la irrenuciabilidad de los deberes paternos y maternos, siendo el régimen de convivencia familiar uno de ellos.
Por todas las razones antes expuestas y en vista que no existe constancia en actas respecto a algún elemento que hiciera presumir a esta Juzgadora que el Régimen de Convivencia Familiar del ciudadano ELVIS YANEZ JIMENEZ, con respecto a sus adolescentes hijos, pudiera lesionar o menoscabar su interés superior, resulta inexorable declarar Con lugar la demanda. ASI SE DECIDE.
PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, con competencia en el régimen procesal transitorio, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

• CON LUGAR la solicitud de REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, solicitada por el ciudadano ELVIS YANEZ JIMENEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 5.713.923, domiciliado en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia, en contra de la ciudadana MIGDALIA JOSEFINA ARTIGAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.698.467, domiciliada en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia, en beneficio de los adolescentes ANGEL EDUARDO y PEDRO ALEJANDRO YÁNEZ ARTIGAS; en consecuencia, se establece un régimen de convivencia familiar en los siguientes términos:
a) El ciudadano ELVIS YANEZ JIMENEZ podrá disfrutar de la compañía de sus hijos los días martes y jueves en un horario comprendido de cuatro de la tarde (4:00 pm) a seis de la tarde (6:00pm), y fines de semanas alternos, en el que las retirará del hogar materno los días sábados a las diez (10:00 am) de la mañana, y los retornará el día domingo a las cuatro de la tarde (4:00 pm).
b) El día del padre y el cumpleaños este lo pasarán con su progenitor, y el día de la madre y el cumpleaños de ésta con su progenitora.
c) El día de cumpleaños de cada uno de los adolescentes, lo compartirán con ambos progenitores en el hogar materno.
d) Los días de vacaciones de carnaval y semana santa serán alternados, para el año 2011, los adolescentes compartirán con su padre las vacaciones de carnaval, y con su progenitora semana santa, y al año siguiente será alternado.
e) En vacaciones escolares de los adolescentes de autos, se realizará de la siguiente manera: pasarán desde el 1 de agosto al 15 de agosto con el progenitor, lo cual indica que podrá pernoctar con el y realizar viajes, previa consulta y notificación de la madre para su respectivo consentimiento de ser necesario. El resto del tiempo lo pasará con su progenitora.
f) Para vacaciones de época de navidad y fin de año, comenzando a partir del presente año 2010, los adolescentes de autos compartirán con su progenitora los días 24 y 31 de diciembre; y los días 25 de diciembre y 01 de enero, con el progenitor. Posteriormente, en el año 2010, los adolescentes de autos compartirán con su progenitor los días 24 de diciembre y 01 de enero; y los días 25 y 31 de diciembre, con la progenitora; al año siguiente será a la inversa y así sucesivamente.
• ESTABLECER que cuando el régimen de convivencia familiar no es acordado por las partes, sino que es impuesto por la autoridad judicial, se dificulta y hasta se imposibilita su cumplimiento, por lo que esta Juez, hace un llamado a la reflexión a ambos padres, para que dejen a un lado las diferencias que puedan traer como consecuencia el entorpecimiento o incumplimiento del régimen de visitas acordado en la presente sentencia y en este mismo sentido se les advierte, que la negativa por parte de alguno o de ambos progenitores de dar cumplimiento con el régimen acordado, dará lugar al procedimiento penal correspondiente para la imposición de la sanción por desacato, previsto y sancionado en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin perjuicio forzoso del presente régimen de convivencia. Aunado a la posibilidad de privación de la custodia del progenitor que le tenga y que obstaculice de alguna manera el cumplimiento del presente régimen, según lo establecido en el artículo 389-A de la citada ley especial.
• IMPROCEDENTE LA RECONVENCIÓN propuesta por la ciudadana MIGDALIA JOSEFINA ARTIGAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.698.467, domiciliada en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia en contra del ciudadano ELVIS YANEZ JIMENEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 5.713.923, domiciliado en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia, en beneficio de los adolescentes ANGEL EDUARDO y PEDRO ALEJANDRO YÁNEZ ARTIGAS.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.384 del Código Civil y los numerales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, Firmada y sellada en el despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. En Cabimas, a los 28 de octubre de 2010. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
La Juez

ABG. ZULIMA BOSCÁN VASQUEZ

La Secretaria
Abg. Leris Clavel
En la misma fecha siendo las 10:00 am se publicó el presente fallo bajo el Nº 055-10, en el libro de sentencias definitiva llevado por este Tribunal durante el presente año.
La Secretaria
Abg. Leris Clavel
CLMG/LC/cffr.-