TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas
Maturín, 28 de octubre de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2010-003914
ASUNTO : NP01-R-2010-000151

PONENTE : ABG. ANA NATERA VALERA

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva, que mediante auto dictado en fecha 27 de Julio del año 2010, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal a cargo de la Abg. YLCIA PEREZ JOSEPH en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2010-003914, dicto auto en el cual decretó Sobreseimiento de la Causa de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal a favor del ciudadano ERNESTO RICARDO ROSALES VELASQUEZ, al estar incurso en el delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CANTIDAD, previsto y sancionado en el tercer aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Contra esta resolución judicial, la cual fue emitida por el Tribunal de Juicio precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelación en fecha 09-08-2010, el Abogado, Abg. RODOLFO ALEJANDRO SEEKATZ ROJAS, en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, de conformidad con los ordinales 1° y 7° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20-08-2010, se designó Ponente a la Juez Abg. Milangela Millán quien se encontraba supliendo a la Juez Ana Natera Valera, quien con tal carácter suscribe el presente auto, recibiéndose en esta Alzada en fecha 24/08/2010 y en esa misma fecha se solicitó el asunto principal al Tribunal de origen, recibiéndose en fecha 26/08/2010 Ahora bien, paralelo a ello y evidenciándose que cumplido como fue por la Primera Instancia el procedimiento pautado en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal (relativo al emplazamiento de las partes), procediéndose a admitirlo en fecha 08-09-2010, por lo que, esta Corte de Apelaciones emite el pronunciamiento que corresponde, en los siguientes términos:

I
ORIGEN DE LA INCIDENCIA RECURSIVA

En el escrito recursivo que riela de los folios uno (01) al nueve (09) de la presente incidencia, el Abg. RODOLFO ALEJANDRO SEEKATZ ROJAS, Fiscal Sexto del Ministerio Público del Estado Monagas, expresó los siguientes alegatos:

“…En fecha 19 de Mayo de 2010, aproximadamente a las 11:00 horas de la mañana, los funcionarios AGTE. JANIEL BADARACO, JAVIER SALAZAR y LEUDIS PADRINO, adscritos a la Policía del Estado Monagas, se encontraba de servicio en la sede del Departamento de Inteligencia, recibiendo llamada telefónica de una persona de sexo femenino quien señalo ser residente de la población de Caicara, Municipio Cedeño y que por temor a represalias no aportaba sus datos personales manifestando que frente al liceo JUAN FRANCISCO MILA DE LA ROCA, de esa población, se encontraba un ciudadano apodado “ EL BABOSO” a bordo de una moto de color negro, comercializando drogas a los estudiantes del mencionado liceo, razón por la cual los funcionarios se constituyeron en comisión, trasladándose hacia el referido lugar, y estando en la calle Principal del Sector Brisas del Morichal, específicamente frente al estadio Luís López, observaron al ciudadano ERNESTO RICARDO ROSLAES VELASQUEZ, que tenía las mismas características que le habían sido aportadas a la comisión policial por la persona denunciante, el cual se encontraba a bordo de una moto de paseo de color negro, por lo que procedieron a darle la voz de alto con la finalidad de efectuarse una revisión corporal a tenor de lo dispuesto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole en el bolsillo derecho de su pantalón tipo bermuda, una caja de cigarrillos contentiva de cuarenta y un (41) envoltorios de presunta droga de la denominada crack y cuatro bolívares fuertes, procediendo a su aprehensión… DE LA DECISION QUE SE RECURE Basa su decisión el respetable Juez en función de Juicio en los siguientes términos: …”Al termino de la AUDIENCIA, quien suscribe verificó que en fecha 21 de Mayo de 2010, fue presentado por ante este Tribunal de Control, el mencionado ciudadano a los fines de la imputación formal; sin embargo la juez para ese momento dictaminó lo siguiente: “…no comprende esta juzgadora el motivo por el cual los funcionarios actuantes no llevaron con ellos testigos para que presenciaran el procedimiento, siendo que de antemano ya sabían que iban a realizar…que si bien es cierto, el artículo 205 de la norma Adjetiva Penal, no estipula que para la revisión corporal debe haber testigos presenciales…, sin embargo, siendo que supuestamente los funcionarios actuantes tenían previo conocimiento del procedimiento y en conocimiento que su actuación tendía (sic) mas certeza con testigos presenciales, no procedieron a buscar ningún testigo, y tomando en cuenta que no existe otro elemento de convicción que corrobore el dicho de los funcionarios actuantes, para tener certeza que el ciudadano Ernesto Ricardo Rosales Velásquez es el autor o partícipe del Ilícito penal cometido, por lo que crea dudas a este Juzgado …lo procedente y ajustado a derecho es decretar la Libertad Inmediata y sin restricciones a favor del ciudadano ERNESTO RICARDO ROSALES VELASQUEZ…” Esta decisión fue notificada en la misma fecha, tal como consta al folio 48 de la fase investigativa de la Fiscalia Sexta del Ministerio Público. Posteriormente, ( 27 de Mayo de 2010) fue remitida la causa al Despacho Fiscal, es decir, que quedó firme la decisión dictada…Significa entonces, que la Fiscalia Sexta del Ministerio Público, quedó conforme con la decisión dictada por este Tribunal, puesto que NO ejerció RECURSO ALGUNO en contra de la misma…Posteriormente, durante la investigación , la Fiscalía Sexta del Ministerio Público entrevistó a los funcionarios JAVIER SALAZAR, LEUDIS PADRINO y JANIEL BADARACO, es decir, los mismos funcionarios que practicaron el procedimiento policial, tal como se evidencia del acta policial de aprehensión cursante al folio 03 y vto…Es por ello, que al no haber existido una INVESTIGACION que fundamentara la pretensión de la Fiscalía, es decir; la ACUSACION FISCAL, y estar esta basada en los mismos hechos y fundamentos que dieron origen a la LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES que se le otorgó al ciudadano ERNESTO RICARDO ROSALES VELASQUEZ en su debida oportunidad legal, mal puede pretender dicho Representante un PASE A JUICIO ORAL Y PUBLICO…Ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con la ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño, (Exp 04-2599 de fecha 20 de Junio de 2005) y de la cual se ordenó la publicación en Gaceta Oficial del República Bolivariana de Venezuela…Entonces, en la presente causa, la ACUSACION se basa en los mismos elementos que dieron lugar a la LIBERTAD PLENA SIN RESTRICCIONES, que se traducen en sólo la declaraciones de los funcionarios aprehensores, verificados a través del acta de aprehensión y en las actas de entrevistas, pero que obviamente se trata de un (01) sólo elemento, (postura sostenida de manera reiterada por nuestro Máximo Tribunal)…Así las cosas y con base a los elementos de la causa, a la acusación fiscal y a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, este Tribunal Segundo de Control del Estado Monagas emite el siguiente pronunciamiento: …UNICO: NO ADMITE la ACUSCION FISCAL presentada por el Fiscal Sexto del Ministerio Público, en contra del ciudadano ERNESTO RICARDO ROSALES VELASQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 15.814.456, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CANTIDAD, previsto y sancionado en el tercer aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por no EXISTIR FUNDAMENTOS SERIOS Y CONTUDENTES que justifiquen la misma, por lo tanto se DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a tenor de lo establecido en el ordinal 4° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, NO existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y NO hay bases para fundadamente el enjuiciamiento del imputado…En consecuencia se MANTIENE LA LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES dictada en su oportunidad al ciudadano ERNESTO RICARDO ROSALEZ VELASQUEZ… ARGUMENTOS EN LOS QUE ESTA REPRESENTACION FISCAL BASA SU APELACION…Considera esta Representación Fiscal que la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control del Estado Monagas, mediante la cual decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, hace imposible la continuación del proceso, ya que al SOBRESEER la misma, se cercena el principio de búsqueda de la verdad establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que el a quo debió necesariamente admitir la acusación y dejar la valoración de los elementos probatorios al Juez de Juicio, quien es el Juez facultado para dilucidar efectivamente si da merito probatorio o no al dicho de los funcionarios policiales y permitir de esta manera arribar a la verdad de los hechos por las vías jurídica para demostrar la responsabilidad penal del ciudadano ERNESTO RICARDO ROSALES VELASQUEZ, en el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por otra parte el a quo señala que el simple hecho de que el procedimiento policial carezca de testigos presénciales que den fe de la actuación de los funcionarios Policiales, resulta insuficiente para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público, esta aseveración a priori, no le está permitida al juez de control en ese momento procesal ya debe ser el Juez de Juicio quien emita juicio de valor en referencia al testimonio rendido por los funcionarios policiales y que a través de la inmediación pueda establecerse los hechos y circunstancias que considere necesarios para absorber o condenar al ciudadano ERNESTO RICARDO ROSALES VELASQUEZ, través de la apreciación de las pruebas establecida en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, de su libre convicción, los conocimientos científicos, y las máximas de experiencia, tal como lo establece la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal, de fecha 27 de mayo de 2006, con ponencia de la Dra. Blanca Rosa Mármol de León, razón por la cual, no puede decirse que todos los procedimientos SIN TESTIGOS en materia de drogas deban ser desestimados por los Tribunales de la República, ya que de ser así estaríamos nuevamente en el vetusto sistema inquisitivo, en donde la prueba era tarifada y no se podría utilizar la lógica. Las máximas de experiencia y la sana crítica, aunado a que estos precedentes conllevan a la impunidad de este tipo de delitos…En otro de ideas, señala la Juez en su decisión que: “ al no haber existido una INVESTIGACION que fundamentara la pretensión de la Fiscalía, es decir, la ACUSACION FISCAL, y estar esta basada en los mismos hechos y fundamentos que dieron origen a la LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES que dieron origen a la LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES que se le otorgó al ciudadano ERNESTO RICARDO ROSALES VELASQUEZ en su debida oportunidad legal, mal puede pretender dicho Representante un PASE A JUICIO ORAL Y PUBLICO” considerando el Ministerio Público en este sentido, que el hecho de que el ciudadano ERNESTO RICARDO ROSALES VELASQUEZ, no le fuese decretara ninguna medida de coerción personal en la oportunidad de su presentación y que se le haya decretado la LIBERTAD INMEDIATA y SIN RESTRICCIONES, conforme a lo previsto en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, que lo único que establece es que: “toda persona a quien se le impute un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso”, no limita al Ministerio Público a que una vez entrevistados los funcionarios actuantes y evaluado el contenido de sus declaraciones, pueda en virtud del contenido del artículo 141 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que establece los principios que rigen la función pública, es decir, confiando en la HONESTIDAD, PARTICIPACION, CELERIDAD, EFICACIA, EFICIENCIA, TRASNPARANCIA, RENDICION DE CUENTAS y RESPONSABILIDAD EN EL EJERCICIO DE LA FUNCION PUBLICA, a la cual estamos sometidos todos los empleados públicos sin excepciones, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que nos establece como norte a todos los operadores de justicia la búsqueda de la verdad, solicitar el enjuiciamiento del ciudadano ERNESTO RICARDO ROSALES VELASQUEZ, por cuanto el termino LIBERTAD INMEDIATA y SIN RESTRICCIONES, no debe entenderse como una desvinculación del ciudadano al ilícito penal imputado, sino que dicho ciudadano debe continuar el proceso en estado de libertad…Por otra parte la propia Sala de Casación Penal en sentencia de fecha 01 de Diciembre de 2005, con ponencia del magistrado Dr. Alejandro Angulo Fontiveros…Como se evidencia de la decisión transcrita, la Sala de Casación Penal; no obstante de haber declarado sin lugar el recurso de apelación, revisa de oficio de conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, con la finalidad de observar si existían vicios o si se vulneraron derechos o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio, observando que la decisión del Tribunal de Juicio y la Corte de Apelaciones no estaban ajustadas a Derecho, no por el hecho de que el procedimiento no tuviera testigos, como lo planteo la defensa en su recurso, sino por que en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, imponiendo una pena de 5 años de prisión, que resulta del termino medio del tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que es evidente que para estimar si se toma o no el dicho de los funcionarios policiales debe hacerse un estudio profundizado de la prueba que corresponde al Juez de Juicio a través de los principios establecidos en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual en el presente caso no se realizó por cuanto la Juez de Control a priori decreto el SOBRESEIMIENTO de la causa…Así las cosas, considera quien recurre que para sobreseer la causa no deben tomarse situaciones fácticas que se deben primordialmente a la premura de los funcionarios ante un situación de flagrancia, ya que si utilizamos las máximas de experiencia y las reglas de la lógica, si los funcionarios se dirigen a corroborar una información y las reglas de la lógica, si los funcionarios se dirigen a corroborar una información sea cierta y es solo al momento en que se encuentran con el imputado y este asume una actitud nerviosa, cuando estos proceden a interceptarlo y efectuarle la revisión corporal, ya que de lo contrario sería darle suficiente tiempo al imputado para desprenderse de la sustancia e incluso desaparecerla totalmente, debiendo los funcionarios actuar con firmeza rapidez para evitar la perdida del cuerpo del delito, que en este caso es la droga incautada, quedando para el Juicio examinar los motivo o razones por los cuales no se produjo la revisión corporal en presencia de testigos…Con relación a la existencia del la flagrancia me permito citar un extracto de la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAL RONDON HAAZ, de fecha 05-05-05, Exp. Nº 04-0047. Sent. Nº 747. …En este sentido es necesario señalar que los delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son de ejecución permanente En este sentido es necesario señalar que los delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son de ejecución permanente y por lo tanto de un hecho flagrante, el cual no puede detenerse por tratarse de una situación urgente que no puede esperar a la ubicación por tratarse de una situación urgente que no puede esperar a la ubicación por parte de los funcionarios de dos testigos, siendo la opinión de la Sala de Casación Penal en sentencia de fecha 11-08-08, con ponencia de la magistrado MIRIAM MORANDY MIJARES, Exp. 08-100, en cuanto al delito flagrante la siguiente: “hay que considerar que el delito flagrante se caracteriza por lo siguiente: a) la evidencia, como situación fáctica en la que sujeto activo es sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias Inmediatas a la perpetración del delito; y b) la urgencia, porque tal situación delictiva exige de forma inexcusable una inmediata intervención.”… De las síntesis jurisprudenciales transcritas se evidencia una vez mas el correcto proceder de los funcionarios policiales, ya que se encontraban actuando para impedir la comisión de un delito de acción permanente y la aprehensión se produjo bajo los supuestos del artículo 248 del código penal, no constituyendo la actuación de los funcionarios, según la jurisprudencia antes señalada una violación del debido proceso, menos aun cuando de su actuación se desprende la incautación de una cantidad de sustancias estupefacientes, lo cual a criterio del Ministerio Público no implica necesariamente la violación del debido proceso ni una falta de fundamentos serios para el enjuiciamiento del acusado de autos…De igual forma como ya se señaló anteriormente la decisión recurrida viola lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la premisa debe ser la búsqueda de la verdad y no la obstaculización del proceso, y al sobreseer las actuaciones se impide al Ministerio Público garantizar el verdadero fin del proceso que es de determinar la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, creando impunidad en la ducha contra el narcotráfico, razón por la cual considera quien recurre que lo ajustado a derecho debe ser ANULAR la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, que decretó el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano ERNESTO RICARDO ROSALES VELASQUEZ…PETITORIO…En fuerza a todo lo antes mencionado, este Fiscal Sexto del Ministerio Público con competencia en toda la circunscripción Judicial del Estado Monagas, en materia de Drogas, solicita muy respetuosamente a los dignos Magistrados que conforman esta Corte de Apelaciones que el presente recurso sea admitido por cuanto no concurren las causas de inadmisibilidad establecidas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal y sea declarado CON LUGAR y en consecuencia se ANULE la decisión impugnada y ordene la celebración de una nueva audiencia de juicio, por procedimiento abreviado ante un Juez distinto al que dicto la decisión recurrida…”” (sic) (Cursiva de esta Corte).

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Tal y como se evidencia en copia certificada del auto recurrido, de fecha 27 de Julio de 2010, inserto a los folios 13 al 24, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, emitió entre otros, los siguientes pronunciamientos:
“…En el día de hoy, Martes (27) de julio del año dos mil diez (2010), siendo las 2:00 horas de la tarde, oportunidad fijada por este Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, para que tenga la Audiencia Preliminar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 327 y 329 ambos del Código Orgánico en contra de los ciudadanos imputados ERNESTO RICARDO ROSALEZ VELASQUEZ Venezolano, natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 22-07-1982, de 28 años de edad, Soltero de ocupación estudiante, hijo de: HADA VELASQUEZ (V) y FRANK ROSALES (V), Titular de la Cédula de Identidad Nº V. 15.814.456, y domiciliado: Caicara del Maturín, Sector Brisa del Morichal, casa sin numero, cerca del Estadio Luís López, Numero telefónico 0292-3311941( abuela). Acto seguido la ciudadana Juez, ABG. YLCIA PEREZ JOSEPH, solicita al Secretario de Sala ABG. MARIA ALEJANDRA CARIAS verificar la presencia de las partes, quien informa que se encuentran presente todas las partes. Constituido como se encuentra el Tribunal la ciudadana Jueza advierte a las partes que en la presente audiencia no se podrá ventilar cuestiones que son propias del Juicio Oral y Público, igualmente, se le informa de las Medidas Alternativas a la Prosecución de Proceso, medidas estas contempladas en los artículos 37, 40, 42, 47 y 376, todos del Código Orgánico Procesal Penal, que contemplan el Principio de Oportunidad, Acuerdo Reparatorio, Suspensión Condicional del Proceso y solicitar se aplique el procedimiento por admisión de hechos para imposición de Pena respectivamente. Seguidamente, se le cede el derecho de palabra al Fiscal Sexto del Ministerio Público ABG. RODOLFO SEEKATZ, para que exponga su acusación a tenor de lo dispuesto en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, quien expone: En primer lugar se procede a cambiar la calificación Jurídica en el presente asunto ya que en revisión pormenorizada de la causa es evidente que la calificación más ajustada a derecho es la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en los artículo 31 en el tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas, por los hechos que se le imputa, los cuales se narran de la siguiente manera: “ En fecha 19 de mayo de 2010 aproximadamente a las 11:00 a.m., los funcionarios AGENTES JANNIEL BADARACO, JAVIER SALAZAR Y LEUDIS PADRINO, adscritos a la Policía del Estado Monagas, encontrándose de servicio en la sede del Departamento de Inteligencia , de dicho Organismo policial, recibieron una llamada vía telefónica de parte de una ciudadana quien señalo ser residente de la Población de Caicara, Municipio Cedeño y que por temor a represalias no aportaba sus datos personales manifestando frente al liceo JUAN FRANCISCO MILA DE LA ROCA, de esa población, se encontraba un ciudadano apodado EL BABOSO a bordo de una moto color negro , comercializando drogas a lo estudiantes del mencionado liceo; por lo cual los funcionarios se constituyeron en comisión, trasladándose al sitio en cuestión y estando en la calle Principal del Sector Brisas del morichal, específicamente frente al estadio Luis Lopez, observaron a un ciudadano ERNESTO RICARDO ROSALES , que tenia las mismas características a las aportadas por la denunciante, a bordo de una moto, tipo paseo, de color negro, a quien se le dio voz de alto y al realizarle una inspección personal de conformidad a lo establecido en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal , se el incauto del bolsillo derecho de su pantalón tipo bermuda, una caja de cigarro la cual contenía cuarenta y uno (41) envoltorios de la presunta droga denominada CRACK de igual forma se le incauto cuatro (4,00) bolívares fuertes, por lo cual fue aprehendido, Cabe destacar que una vez practicada la experticia química correspondientes la sustancia incautada resulto ser :06 gramos de cocina base tipo crack. Asimismo se da por reproducido la totalidad del escrito acusatorio, y solicito sea admitido el referido escrito así como todos los medios probatorios, igualmente se solicita sea admitida la presente acusación, así como los medios probatorios ofrecidos en su oportunidad legal, y decrete el auto de apertura a juicio, y por ultimo solicito Copias Certificadas de la presente Audiencia y de la Decisión es todo. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a el Imputado una vez impuesto del precepto Constitucional establecido en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen lo siguiente: Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:“El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones Judiciales y administrativas y en consecuencia: 5° Ninguna persona podrá ser obligado a confesarse culpable o declarar contra si misma su cónyuge, concubino o concubina parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad, la confesión solamente es valida si es realizada sin coacción de ninguna naturaleza.” Igualmente establece el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal: “Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal: Advertencia Preliminar. Antes de comenzar a rendir declaración se le impondrá al imputado del Precepto Constitucional que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentirlo a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, y se le comunicará detalladamente cual es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancia de tiempo lugar y modo de comisión, inclusive aquellas que son de importancia, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arrojan en su contra. Se les instruyó también de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre el recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesaria.” De igual forma , respecto al procedimiento por admisión de los hechos, reglado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, Seguidamente la ciudadana Jueza se dirige al Imputado ERNESTO RICARDO ROSALES VELASQUEZ, y le pregunta lo siguiente: ¿Diga usted, si desea declarar? a lo que lo que el imputado manifestó su deseo de querer declarar.: Yo soy estudiante del Pedagógico y en eses momento que ellos dicen que me agarraron frente al licio eso es mentira, yo estaba en casa de mi mama con mis familiares y entraron a mi casa, me golpearon, y no tenían orden alguna, ellos no me dijeron que habían encontrado nada, y me uno de ellos le dijo al otro que no encontramos nada, y mi hermano escucho que uno de ellos dijo vamos a sembrarle droga y cuando llegamos al comando dijeron que paso y uno de los funcionarios dijeron un código 41, y cunado veo me habían sembrado 41 envoltorios, luego que el día que me dieron Libertad , había un juego y me los encontré y me dijeron que como había salido del problema que Es todo” Seguidamente se le cede el derecho de palabra al Defensor Privado ABG. ARGENIS HERCULES quien expone: “ Esta defensa muy respetuosamente solicita al Tribunal en primer lugar se mantenga la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a mi representado, asimismo solicito el pase a juicio a fin de demostrar la defensa del mismo, de igual forma me acojo al principio de la Comunidad de la .prueba y por ultimo solicito Copias Certificadas de la presente Audiencia y de la Decisión, Es todo” Este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley pasa a decidir en este misma fecha por auto separado para las cuales las partes quedan debidamente notificadas, mediante la cual emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Este Tribunal luego de un análisis comparativo entre el texto acusatorio incoado por el Ministerio Público, con las actuaciones originadas en la investigación las cuales acompaña el órgano fiscal al libelo acusatorio; este Tribunal Administrando Justicia en Nombre de la República y por autoridad de la Ley Declara: NO ADMITE en la acusación interpuesta por el Ministerio Público, en el presente asunto seguido al ciudadano ERNESTO RICARDO ROSALES VELASQUEZ por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES previsto y sancionado en el tercer aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias de Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto en decisión de fecha 21 de Mayo de 2010 a criterio de la juez presidente de este Juzgado expuso lo siguiente : “….. no comprende esta Juzgadora el motivo por el cual los funcionarios actuantes no llevaron con ellos testigos para que presenciaran el procedimiento, para así darle contundencia a su procedimiento, siendo que de antemano ya sabían que iban a realizar dicho procedimiento, que si bien es cierto, el Artículo 205 de la norma adjetiva penal, no estipula que para la revisión corporal debe haber testigos presénciales de dicho procedimiento, sin embargo, siendo que supuestamente los funcionarios actuantes tenían previo conocimiento del procedimiento y en conocimiento que su actuación tendría mas certeza con testigos presénciales, no procedieron a buscar ningún testigos, y tomando en cuenta que no existe otro elemento de convicción que corrobore el dicho de los funcionarios actuantes, para tener la certeza que el ciudadano Ernesto Ricardo Rosales Velásquez es el autor o participe del ilícito penal cometido.....”Decreto LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES al Ciudadano antes mencionado. Por todo lo antes expuesto y a criterio de esta Juzgadora considera que el solo dicho de los funcionarios actuantes no es suficiente para dictar el auto de apertura a juicio en el presente asunto, es por lo que estima quien aquí decide que lo mas ajustado a derecho es decretar el SOBRESEIMIENTO a tenor de lo establecido al articulo 318 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se le decreta la LIBERTAD PLENA y SIN RESTRICCIONES a favor del ciudadano ERNESTO RICARDO ROSALEZ VELASQUEZ Venezolano, natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 22-07-1982, de 28 años de edad, Soltero de ocupación estudiante, hijo de: HADA VELASQUEZ (V) y FRANK ROSALES (V), Titular de la Cédula de Identidad Nº V. 15.814.456, y domiciliado: Caicara del Maturín, Sector Brisa del Morichal, casa sin numero, cerca del Estadio Luís López, Numero telefónico 0292-3311941( abuela) en cuanto al delito DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES previsto y sancionado en el tercer aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias de Estupefacientes y Psicotrópicas. Se acuerdan copias solicitadas por la defensa y el Fiscal del Ministerio Público. El texto integro de la presente decisión será publicado el día de mañana 28-07-2010. Quedan debidamente notificadas las partes presentes. Se termino se leyó y conformen firman. Siendo las 3:30 horas de la tarde, termino, se leyó y con formes firman…”

DE LA AUDIENCIA ORAL

En fecha 05 del mes de Octubre del año que discurre, se llevó a cabo la Audiencia Oral fijada por esta Alzada Colegiada de conformidad con lo previsto en los Artículos 455 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual cada una de las partes recurrentes expusieron el resumen de sus alegatos, estando presentes el acusado, y las victimas, además de los representantes legales de estos y el Ministerio Público.

En el día de hoy, martes cinco (05) de octubre del año dos mil diez (2010), siendo las diez horas de la mañana (10:00 a.m.), oportunidad fijada para que se celebre la Audiencia Oral prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se constituye la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, integrada por las Jueces Superiores, Abogadas Doris María Marcano Guzmán (Presidente), Ana Natera (Ponente) y María Ysabel Rojas Grau, acompañadas por la Secretaria de Sala Abogada Martha Elena Álvarez, con motivo del Recurso de Apelación, interpuesto por el ABG. RODOLFO ALEJANDRO SEEKATZ, en su condición de Fiscal Sexto del Ministerio Público del Estado Monagas, en contra del fallo dictado en fecha 27/07/2010, y publicada el 28/07/2010, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el proceso ventilado en el asunto principal Nº NP01-P-2010-003914, emitió los siguientes pronunciamientos: decretó EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del imputado ciudadano: ERNESTO RICARDO ROSALEZ VELASQUEZ, de la comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, en consecuencia decretó su LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES al ciudadano previamente identificado. Verificada la presencia de las partes, se deja constancia que se encuentran presentes en este acto el recurrente, ABG. RODOLFO ALEJANDRO SEEKATZ, Fiscal Sexto del Ministerio Público del Estado Monagas, no compareciendo el Acusado, ciudadano ERNESTO RICARDO ROSALES, ni su Defensor de Confianza, ABG. ARGENIS HÉRCULES, a pesar de estar debidamente notificados sobre la celebración del presente acto. Acto seguido la Jueza Presidenta declara abierto el acto y le concede la palabra al Fiscal Sexto del Ministerio Público de este Estado, ABG. RODOLFO ALEJANDRO SEEKATZ, quien expone, entre otros argumentos: “…Esta representación fiscal ratifica el escrito de Apelación interpuesto en fecha 09/08/2010, con fundamento en 447 numerales 1 ° y 7° en relación con el artículo 325 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se declare CON LUGAR el Recurso de Apelación y se ANULE la decisión impugnada y ordene la celebración de una nueva audiencia de juicio por procedimiento abreviado ante un Juez distinto al que dicto la decisión recurrid... Es todo”. Acto seguido, el Tribunal se acoge al lapso previsto en el Artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal para emitir el pronunciamiento correspondiente. Siendo las diez horas y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), da por terminado el acto. Terminó se leyó y conformes firman…”

III
MOTIVA DE ESTA ALZADA

Antes de entrar a resolver los puntos impugnados por la defensa, los cuales motivaron la interposición del recurso de apelación presentado por el Abg. Rodolfo Alejandro Seekatz Rojas, en su condición de Fiscal Sexto del Ministerio Público, estima necesario esta Alzada, prevé:

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO:

Este órgano jurisdiccional superior, para proceder a resolver el punto impugnado en fecha 09 de Agosto del año 2010, por el Abg. Rodolfo Alejandro Seekatz Rojas, en su condición de Fiscal Sexto del Ministerio Público, y a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal; pasa a analizar y resolver los argumentos impugnados que de manera resumida fueron planteados en párrafo anterior, de la forma siguiente:

1.- Alega el recurrente que la decisión objetada cercena el principio de búsqueda de la verdad establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el a quo debió necesariamente admitir la acusación fiscal y dejar la valoración de los elementos probatorios al Juez de Juicio, es decir, que sea este quien le de el merito probatorio o no, al dicho de los funcionarios policiales y permitir de esta manera arribar a la verdad de los hechos por las vías jurídicas establecidas para demostrar la responsabilidad del imputado de autos, como tampoco le esta permitido al a quo señalar que el simple hecho que el procedimiento policial carezca de testigos presénciales así como, que resulta insuficiente para admitir la acusación, siendo esta aseveración a priori, el simple hecho de que el procedimiento policial tenga solamente el testimonio de los funcionarios actuantes solo testigo que de fe de la actuación de los funcionarios Policiales, ya que es al juez de juicio quien puede a través de la inmediación establecer los hechos y circunstancias que considere necesarios para absolver o condenar al acusado, a través de la apreciación de las pruebas establecida en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, de su libre convicción, los conocimientos científicos, y las máximas de experiencia, tal como lo establece la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal, de fecha 27 de Mayo de 2006, con ponencia de la Dra. Blanca Rosa Mármol de León; razón por la cual, no puede decirse que todos los procedimientos sin testigos presénciales en materia de drogas deban ser desestimados por los Tribunales de la República, ya que de ser así estaríamos nuevamente en el vetusto sistema inquisitivo, en donde la prueba era tarifada y no se podría utilizar la lógica, las máximas de experiencia y la sana crítica; aunado a que estos precedentes conllevan a la impunidad de este tipos de delitos; que, la Juez en su decisión, expresa que al no haber existido una investigación que fundamentara la pretensión de la Fiscalía y esta basada en los mismos hechos y fundamentos, que dieron origen a la Libertad Inmediata y Sin Restricciones, que se le otorgó al imputado de auto, mal puede dicho representante Fiscal pretender el pase al juicio oral y público, a tal efecto dice el recurrente, que por el hecho que no le fuera decretada ninguna medida de coerción personal en la oportunidad de la presentación y se le haya decretado una libertad de conformidad con el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, ello no limita al Ministerio Público a que una vez entrevistados los funcionarios actuantes y evaluada sus declaraciones, solicitar el enjuiciamiento del imputado de marras. Asimismo alega el recurrente que la decisión objetada viola lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la premisa debe ser la búsqueda de la verdad y no la obstaculización del proceso, y al sobreseer las actuaciones se impide al Ministerio Público garantizar el verdadero fin del proceso que es determinar la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, creando impunidad en la lucha contra el narcotráfico

PETITORIO:
Pide la parte recurrente, se declare CON LUGAR el recurso interpuesto y en consecuencia se ANULE la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, que decretó el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano ERNESTO RICARDO ROSALES y se ordene la celebración de una nueva audiencia entendiendo esta Corte que se trata de la Audiencia Preliminar por procedimiento abreviado ante un Juez distinto al que dictó la decisión recurrida.

Consideraciones para decidir:

Alega el recurrente, que la decisión objetada cercena el principio de búsqueda de la verdad establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, porque debió la jueza recurrida admitir la acusación y observar los medios de prueba para hacer los juicios de valor que hace referencia en su decisión, dando por acreditados unos hechos que deben ser valorados en un debate probatorio; al respecto, esta Alzada Colegiada, una vez analizado el argumento en cuestión y revisada la decisión recurrida, considera que, le asiste la razón al recurrente de autos, toda vez que, si bien es cierto, el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 327 del COPP, establece que la acusación se presentara ante el juez de control y por ello es este quien debe pronunciarse sobre su admisión o no; no es menos cierto que, también existe reiterada y sostenida jurisprudencia emanada del Máximo Tribunal de la República, que señalan que, no le está permitido al juez de control en este tipo de procedimiento, analizar y valorar pruebas en oportunidad distinta a la que sucede al debate oral y público, sino en tal caso decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral; observando esta Corte de Apelaciones que, de los análisis realizados por la jurisdicente para proceder a no admitir la acusación fiscal y decretar el sobreseimiento de la causa, referidos a la insuficiencia de los medios probatorios promovidos por el representante fiscal (El dicho de los funcionarios y la falta de testigos instrumentales), así cómo el razonamiento sobre los motivos de los funcionarios para aprehender al imputado en tales circunstancias; que son disertaciones no susceptibles de utilizarse en esa fase Preliminar), porque ello implica, análisis y apreciación de las pruebas que corresponde realizar al juez de juicio, una vez estas se hayan evacuado en el curso del debate probatorio de la audiencia oral y pública, mucho más cuando se aprecia que la Juez de Control, invocó como fundamento de su decisión, el que la Vindicta Pública no haya impugnado el fallo dictado en fecha 21 de Mayo de 2010, correspondiente al acto de imputación formal y cuya apreciación no guarda relación alguna, con lo que debería resolverse en la Audiencia Preliminar, más aun, cuando del contenido de lo resuelto por la a quo como ya se dijo, son aplicables en la sentencia definitiva, luego de haberse realizado el debate probatorio en la audiencia oral y pública, y donde debe tomarse en cuenta en todo momento, las circunstancias del caso en particular; en consecuencia, ha de asentarse que ciertamente, la jueza recurrida al emitir la decisión que aquí se revisa, entró a analizar y a dar valor -a priori- a las pruebas que le fueron ofrecidas por el representante fiscal en el escrito acusatorio, asunto éste que está prohibido en la etapa procesal en que se produjo la sentencia recurrida (Audiencia Preliminar), donde, como se explicó suficientemente, si bien está facultada para desestimar la acusación fiscal, a nuestro criterio, tal actuación pudiera proceder bajo otro tipo de argumentos; donde sea “evidente” la falta de fundamentos serios para solicitar el enjuiciamiento del imputado, y no bajo supuestos de análisis de pruebas que corresponde realizar una vez se haya desarrollado el debate oral y público; motivos por los cuales, el presente recurso de apelación debe ser declarado CON LUGAR y en consecuencia, debe ser revocada la sentencia objetada y ordenarse la celebración de una nueva audiencia de juicio oral ante un juez distinto a aquel que pronunció la decisión revocada. Y así se establece.

Por todos y cada uno de los razonamientos precedentemente expuestos, se declara CON LUGAR el presente recurso de apelación, interpuesto por el Fiscal Sexto del Ministerio Público de este Estado Monagas, y en consecuencia se REVOCA la decisión recurrida y se ordena la realización de una nueva Audiencia Preliminar, la cual se realizará ante un juez distinto a aquel que dictó la decisión aquí revocada.

IV
DISPOSITIVA

En merito de las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abg. RODOLFO ALEJANDRO SEEKATZ, Fiscal Sexto del Ministerio Público del Estado Monagas, en el proceso penal contenido en el asunto principal signado con el alfanumérico principal signado con el alfanumérico NP01-P-2010-003914, dictó auto en el cual decretó Sobreseimiento de la Causa de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal a favor del ciudadano ERNESTO RICARDO ROSALES VELASQUEZ, al estar incurso en el delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CANTIDAD, previsto y sancionado n el tercer aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

SEGUNDO: Se REVOCA la decisión recurrida, en los términos expresados en la presente decisión y se ordena la realización de una nueva Audiencia Preliminar, la cual se realizará ante un juez distinto a aquel que dictó la decisión aquí revocada. Remítase al Tribunal de Origen.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los Veintiocho (28) días del mes de Octubre del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Juez Superior Presidente,

ABG. DORIS MARÍA MARCANO GUZMAN

La Juez Superior, La Juez Superior Ponente,

ABG. MARIA YSABEL ROJAS GRAU ABG. ANA NATERA VALERA

La Secretaria,

ABG. MARIUIVE PEREZ ABANERO

DMMG/MYRG/ANV/MPA/Erika