TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas
Maturín, 22 de Octubre de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2010-005411
ASUNTO : NP01-R-2010-000137

PONENTE: ABG. MARIA YSABEL ROJAS GRAU

Mediante decisión de fecha 06 de Julio de 2010, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la ABG. SHOPHY AMUNDARAY BRUZUAL, decretó la flagrancia en cuanto a la aprehensión de los ciudadanos ROBERT ANTONIO CABELLO BOGARIN, RANDI MARCELO CABELLO BOGARIN, JHONY ALEXANDER FUENTES, FIDEL ANTONIO GOMEZ, ENMANUEL JESUS SALAZAR RONDON, titulares de las cédulas de identidad Nos. 19.091.109, 20.646.216, 15.090.791 y 10.469.677 e INDOCUMENTADO, respectivamente y en consecuencia MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en el proceso penal que se ventila en el asunto principal Nº NP01-P-2010-005411, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previstos y sancionados en los artículos 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Contra esta resolución judicial, la cual fue emitida por el Tribunal Quinto de Control, precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelación en fecha 13-07-2010, la Abogada BÁRBARA LUCERO SAIN, DEFENSOR PÚBLICO OCTAVO PENAL DEL ESTADO MONAGAS, Defensor designado y actuando en ésta oportunidad como Defensora de los imputados ROBERT ANTONIO CABELLO BOGARIN, JHONNY ALEXANDER FUENTES, FIDEL ANTONIO GOMEZ, ENMANUEL JESUS SALAZAR RONDON y RANDI MARCELO CABELLO BOGARIN, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, éste Tribunal de Alzada, procede a emitir el pronunciamiento que corresponde, en los términos que a continuación se señalan:

I
DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 06 de Julio de 2010, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión la cual corre inserta a los folios del 46 al 59 de la Fase Investigativa en el Asunto Principal NP01-P-2010-005411, de cuyo texto se lee, entre otros particulares, lo siguiente:

“…Vista la solicitud realizada ante este Tribunal por el Abogado RODOLFO SEEKATZ en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público del Estado Monagas, quien solicita ante este Tribunal la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los imputados: ROBERT ANTONIO CABELLO BOGARIN, JHONNY ALEXANDER FUENTES, FIDEL ANTONIO GOMEZ, ENMANUEL JESUS SALAZAR RONDON y RANDI MARCELO CABELLO BOGARIN, por la presunta comisión del delito de: DISTRIBUCION ILICITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en 83 del Código Penal, se decrete la flagrancia en aprehensión del identificado imputado, se sigan las reglas del procedimiento ordinario y se decrete medida de privación judicial de libertad de conformidad con el articulo 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por ultimo solicitó se destruya la droga incautada de acuerdo a los articulo 117, 118 y 119 de la ley especial que rige al materia y copias certificadas del acta de presentación y de la decisión que dicte el Tribunal, la defensa por su parte solicita una Libertad Plena alegando en primer lugar que los funcionarios indican que los hechos ocurrieron a las 2:00 de la mañana y que los imputados indican que fue a las 9:00 pm y que no habían personas excepto las personas que estaban defendiendo a los imputados y que al respecto consigna un acta suscrita por 59 personas de la comunidad al Consejo Comunal de la Parroquia las Cocuizas indicando que dichos ciudadanos fueron detenidos a las 9:00 de la noche y que no son vendedores de drogas, y que los funcionarios no podían decir que no habían testigos, además que no se les incautó nada que pudiera hacer presumir que fueran distribuidores de drogas y que no se individualizó la conducta de cada uno.

Y siendo la oportunidad legal para emitir pronunciamiento este Tribunal hace las siguientes observaciones:

PRIMERO: Corre inserta al folio (03) y su vuelto acta policial de fecha 03-07-10, suscrita por el Inspector (PEM) RONDÓN WILIAMS, quien deja constancia que en esa misma fecha siendo aproximadamente las 2:00 de la mañana, estando de servicio y patrullaje por la calle 3, sector I de la Constituyente de esta ciudad, avistaron a cinco ciudadanos que se encontraban reunidos en una esquina, que al presenciar la comisión policial se tornaron sospechosos, siendo que tres de estos los cuales describieron, se encontraban contabilizando algo e introduciéndolo en un envase, mientras que los otros dos observaron a la comisión y uno de ellos escondió el envase detrás de un muro, por lo que los funcionarios les dieron la voz de alto, que les preguntaron si tenían, en su poder algún objeto de interés criminalístico, que los comprometiera, manifestando que no, les realizaron una revisión corporal sin encontrarles nada de interés criminalístico, y al revisar de que se trataba lo que habían ocultado uno de los ciudadanos, constataron que se trataba de un envase de material sintético, de color rosado, con figuras pegadas a su alrededor con la cantidad de 230 envoltorios de tamaño pequeño confeccionados en bolsa plástica de color negro contentivos de una sustancia polvorienta de color blanco y olor fuerte penetrante de la presunta droga denominada cocaína y un envoltorios de tamaño mediana confeccionado en bolsa plástica de color negro , que tenia una sustancia blanca polvorienta de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada cocaína, motivo por el cual los detuvieron quedando identificados como ROBERT ANTONIO CABELLO BOGARIN, JHONNY ALEXANDER FUENTES, FIDEL ANTONIO GOMEZ, ENMANUEL JESUS SALAZAR RONDON y RANDI MARCELO CABELLO BOGARIN, asimismo deja constancia que no se logró constatar testigos por cuanto varios ciudadanos de la comunidad se les acercaron de forma muy agresiva para abogar por estos ciudadanos detenidos.

SEGUNDO: Corre inserta al folio 12 ENTREVISTA, de fecha 03-07-10, realizada a MENDEZ JAIME – Funcionario Policial, quien expuso que estando de patrullaje por el sector 2 de la Constituyente, avistaron a cinco ciudadanos que al notar la presencia policial tres se agacharon y comenzaron a recoger algo echándolo en un envase y los otros dos se quedaron vigilando, y uno de los que estaban agachados se paró y colocó el envase detrás de una pared, que ellos se acercaron les realizaron una revisión corporal y no les encontraron nada, pero que uno de los funcionarios agarró el envase que estos habían escondido y al destaparlo habían varios envoltorios los cuales al destaparlos contenían una sustancia de color blanco de la presunta droga denominada cocaína que al contabilizarlo resultó ser contada la cantidad 230 envoltorios pequeños en material sintético de color negro y un envoltorio mediano confeccionado en material sintético de color negro y le practique la detención a los ciudadanos.

TERCERO: Corre inserta al folio 13 ENTREVISTA , de fecha 03-07-10, realizada a MARCHAN HECTOR – Funcionario Policial, quien expuso que estando de patrullaje por el sector 02 de la constituyente de esta ciudad, en la calle 3, avistaron a cinco ciudadanos que al notar la presencia de la comisión, 3 de ellos se agacharon y comenzaron a recoger algo y echarlo en un envase, y los dos restantes estaban parados vigilando, y que uno de los que estaba agachado se paró y colocó lo que cargaba en la mano en la parte de atrás de una pared que estaba frente a la construcción, que llegó la comisión, se identificaron, les realizaron una revisión corporal y no les encontraron nada adherido a su cuerpo y cuando agarraron el envase que estos habían escondido detrás de la pared y al destaparlos este contenía una sustancia blanca de la presunta droga denominada cocaína y al ser contabilizada resultó ser 230 envoltorios pequeños confeccionados en material sintético color negro y un envoltorio mediano confeccionado en material sintético color negro , por lo que los detuvieron.

CUARTO: Corre inserta al folio 22 Inspección Técnica N° 3345, realizada al lugar del suceso que resultó ser abierto.

QUINTO: Corre Inserta al folio 21 de las actuaciones Experticia Química N° 9700-128-0907, de fecha 03-07-10, suscrita por los Dres. Marvy Marchan y Eliceo Padrino Marín, donde se deja constancia que la sustancia incautada resultó ser: 40 GRAMOS CON 300 MILIGRAMOS DE MEZCLA DE BICARBONATO DE SODIO CON COCAINA y 16 GRAMOS CON 200 MILIGRAMOS DE MEZCLA DE BICARBONATO DE SODIO CON COCAINA.

Como puede apreciarse, de los elementos mencionados ut- supra, se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como es el delito de DISTRIBUCION ILICITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en 83 del Código Penal, asimismo que surgen suficientes elementos de convicción para presumir en este momento procesal que los imputados, fueron las personas detenidas, en fecha 03-07-10, por funcionarios de la Policía del Estado, siendo aproximadamente las 2:00 de la mañana, por el sector La Constituyente, al ser avistados reunidos en una esquina, que al presenciar la comisión policial se tornaron sospechosos, siendo que tres de estos los cuales estaban recogiendo algo e introduciéndolo en un envase, mientras que los otros dos observaron a la comisión y uno de los que estaba agachado se paró con el envase y lo escondió detrás de un muro, por lo que los funcionarios les dieron la voz de alto, y al realizarles una revisión corporal no les encontraron nada de interés criminalístico, y al revisar de que se trataba lo que habían ocultado uno de los ciudadanos, constataron que se trataba de un envase de material sintético, de color rosado, con figuras pegadas a su alrededor con la cantidad de 230 envoltorios de tamaño pequeño confeccionados en bolsa plástica de color negro contentivos de una sustancia polvorienta de color blanco y olor fuerte penetrante de la presunta droga denominada cocaína y un envoltorios de tamaño mediana confeccionado en bolsa plástica de color negro , que tenia una sustancia blanca polvorienta de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada cocaína, motivo por el cual los detuvieron; lo cual se desprende del contenido del acta policial de donde se desprenden las circunstancia de la aprehensión de los imputados; lo cual es corroborado por la entrevistas rendidas por los funcionarios aprehensores, quienes son contestes en afirmar que observaron a cinco ciudadanos que al avistar la comisión tomaron una actitud nerviosa y tres de ellos se agacharon y comenzaron a recoger algo y echarlo en un envase, y los dos restantes estaban parados vigilando, y que uno de los que estaba agachado se paró y colocó lo que cargaba en la mano en la parte de atrás de una pared que estaba frente a la construcción, que llegó la comisión, se identificaron, les realizaron una revisión corporal y no les encontraron nada adherido a su cuerpo y cuando agarraron el envase que estos habían escondido detrás de la pared y al destaparlos este contenía una sustancia blanca de la presunta droga denominada cocaína y al ser contabilizada resultó ser 230 envoltorios pequeños confeccionados en material sintético color negro y un envoltorio mediano confeccionado en material sintético color negro , por lo que los detuvieron; lo cual puede ser adminiculado con la inspección técnica del lugar del suceso y la experticia química realizada a la sustancia incautada que de donde se desprende que la sustancia incautada resultó ser 40 GRAMOS CON 300 MILIGRAMOS DE MEZCLA DE BICARBONATO DE SODIO CON COCAINA y 16 GRAMOS CON 200 MILIGRAMOS DE MEZCLA DE BICARBONATO DE SODIO CON COCAINA.

Ahora bien la Fiscal del Ministerio Público solicita la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el los artículos 250 numerales 1º, 2º y 3º, por la pena que podría a llegar a imponérsele en caso de ser considerado culpable, y la magnitud del daño causado, alegando que el delito imputado atenta gravemente contra la salud de la población mundial siendo considerado por la sala constitucional en la sentencia de 1874 de fecha 28 de Noviembre del año 2008 como de lesa humanidad y por lo tanto excluidos de las medidas cautelares substitutivas a la privación de libertad; este Tribunal con base al criterio establecido por la Corte de Apelaciones de este Estado en decisión de fecha 28-07-09, con ponencia de la Abg. Doris María Marcano, en el asunto NP01-R-2009-000119, reiterado y mantenido hasta la presente fecha por el referido Tribunal Colegiado, que su vez con base a lo establecido por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06-02-2007, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz (exp. 06-1270), la cual estableció lo siguiente:

“…Por beneficio procesal entiende esta juzgadora a toda disposición legal que produzca una modificación favorable a la situación actual bajo la cual se encuentre una persona sometida a proceso penal. En el caso particular de las medidas cautelares de coerción personal, la propia ley procesal penal fundamental lleva la conclusión de que las sustitutivas de la privativa de libertad constituyen, sin duda, beneficios procesales. En efecto, se observa que, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas preventivas que el legislador estableció para la eventual sustitución de la privación de libertad suponen que estén actualizados los supuestos de procedencia de esta última; sólo que el Juez estima que, no obstante la pertinencia de dicha medida privativa, las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad. En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al Juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad. Por consiguiente, no hay duda alguna de que son beneficios procesales las medidas cautelares de coerción personal que sustituyen a la de privación de libertad …”

La Sentencia Nº 1874, de fecha 28-11-2008, de la referida Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, la cual es del tenor siguiente:

“… Al respecto, en sentencia N° 1.712/2001, del 12 de septiembre, esta Sala estableció lo siguiente:

“…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad....
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes....
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.
A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes”. (Resaltado de la Sala).
Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad…”

La Sentencia de fecha 12-09-2001, de la Sala Constitucional, Nº 1.712, la cual establece, lo siguiente:

“…El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.
En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:
«El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía».

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

“...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...”.

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:
“...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...”.
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad. A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza:
Artículo 7 Crímenes de lesa humanidad 1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

Y con base a ello la Corte de Apelaciones de este Estado estableció lo siguiente:
“De los anteriores extractos de Sentencias del máximo Tribunal de la República, de Sala Constitucional transcritos por esta Alzada, se aprecia que ha quedado establecido por vía de jurisprudencia, que se consideran beneficios procesales, todas aquellas medidas cautelares de coerción personal sustitutivas a la privación de la libertad, lo cual; al ser concatenado con la prohibición de que se conceda algún tipo de beneficio, a los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por ser delitos de lesa humanidad, es evidente que los casos en que concurran este tipo de delitos, debe quedar excluido de toda forma de beneficio incluyendo del goce de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, siendo el caso en estudio un delito vinculado con el tráfico de sustancias estupefacientes, como es el de “Distribución”, y acogiendo esta Corte de Apelaciones el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, consideramos que no procede medida alguna que signifique beneficio para el presunto responsable, por lo tanto es improcedente la aplicación de una medida judicial cautelar sustitutiva a la privación de libertad en el caso en comento, razón por la cual se le concede la razón al recurrente y en consecuencia se Revoca la decisión recurrida ordenándose la privación de libertad como medida cautelar se aseguramiento procedente en este caso. Y así se decide.”

Criterio este el cual este Tribunal comparte, por cuanto ciertamente vía de jurisprudencia ha quedado plenamente establecido que se consideran beneficios procesales, todas las medidas cautelares de coerción personal sustitutivas a la privación de la libertad, asimismo existe una prohibición de conceder ningún tipo de beneficio, a los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por ser delitos de lesa humanidad, y al ser un delito considerando de lesa humanidad resulta evidente el peligro de fuga, por la magnitud del daño causado, siendo lo procedente y ajustado a derecho decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la Representación Fiscal. Y así se decide.

Por todo lo anteriormente expuesto, considera quien decide que, en el caso en concreto, se encuentran llenos los extremos de los tres ordinales del artículo 250 en relación con el artículo 251 ordinal 3ro. ambos del Código Orgánico Procesal Penal, al tratarse de un hecho punible, cuya acción no está evidentemente prescrita, donde existen elementos para presumir la participación del imputado en el hecho que se le atribuye y considerando que la magnitud del daño causado, que hacen presumir el Peligro de Fuga, y que ello obstaculizaría en este orden de ideas, la orientación y finalidad del mismo, lleva a la convicción a quien aquí decide, del peligro de otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por lo cual en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA la flagrancia en cuanto a la aprehensión de los imputados ROBERT ANTONIO CABELLO BOGARIN, Venezolano, natural de Maturín, Estado Monagas, nacido en fecha 02/04/1988, de 22 años de edad, Soltero, de ocupación u oficio Obrero, hijo de: ELOINA BOGARIN (V) y de RAUL MARCELO CABELLO (V), titular de la cédula de Identidad Nº 20.646.216 y domiciliado: Sector IIII, Calle 03, Sabana Grande, Maturín Estado Monagas, como a 50 metros de la casa comunal; RANDI MARCELO CABELLO BOGARIN, Venezolano, natural de Maturín, Estado Monagas, nacido en fecha 22/03/1986, de 24 años de edad, Soltero, de ocupación u oficio Obrero, hijo de: ELOINA BOGARIN (V) y de RAUL MARCELO CABELLO (V), titular de la cedula de identidad N° 19.091.109 y domiciliado: Sabana Grande, Sector III, Carrera 4, Casa S/N, a 50 metros de la casa comunal; JHONY ALEXANDER FUENTES, Venezolano, natural de Guiria, Estado Sucre, nacido en fecha 22/10/1977, de 32 años de edad, Soltero, de ocupación u oficio Obrero, hijo de: IRAIMA FUENTES (V) y de ORLANDO ARVELAIS (V), titular de la cedula de identidad Nº 15.090.791 y domiciliado: Invasión la constituyente, Sector III, transversal 5, Casa Nº 428, dos calle antes de la casa comunal; FIDEL ANTONIO GOMEZ, Venezolano, natural de Barcelona, Estado Anzoátegui, nacido en fecha 19/10/1967, de 43 años de edad, Soltero, de ocupación u oficio Albañil, hijo de: SENOVIA GOMEZ (V) y de OLIMPIO BRAZON (V), titular de la cedula de identidad Nº 10.469.677 y domiciliado: Invasión la constituyente, Sector III, Calle 08, Casa S/N, a dos calles de la casa comunal; y, ENMANUEL JESUS SALAZAR RONDON, Venezolano, natural de Maturín, Estado Monagas, nacido en fecha 15/04/1981, de 28 años de edad, Soltero, de ocupación u oficio Ayudante de albañil, hijo de: PAULINA RONDON (V) y de JUAN MANUEL SALAZAR (V), INDOCUMENTADO y domiciliado: Invasión la constituyente, Sector III, Calle 01, Casa S/N, dos calle antes de la casa comunal; y la aplicación de una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de este ciudadano, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CANTIDAD, previstas y sancionadas en el artículo 31 Tercer Aparte de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica. Y ASI SE DECLARA.-

En consecuencia se decreta como sitio de reclusión el Internado Judicial del Estado Monagas, en donde permanecerá el imputado a la orden de este Tribunal.

En cuanto a lo solicitado por la defensa, donde solicita la libertad Plena y la nulidad del procedimiento, de sus representados alegando en primer lugar que los funcionarios indican que los hechos ocurrieron a las 2:00 de la mañana y que los imputados indican que fue a las 9:00 pm y que no habían personas excepto las personas que estaban defendiendo a los imputados y que al respecto consigna un acta suscrita por 59 personas de la comunidad al Consejo Comunal de la Parroquia las Cocuizas indicando que dichos ciudadanos fueron detenidos a las 9:00 de la noche y que no son vendedores de drogas, y que los funcionarios no podían decir que no habían testigos, además que no es creíble que a las dos de la mañana estén estas personas defendiendo a los imputados, en relación a este alegato el mismo se desestima y se declara sin lugar la solicitud de Nulidad realizada por la defensa, por cuanto en primer lugar el acta consignada por la defensa, no se puede tomar como elemento de convicción para desvirtuar el contenido del acta policial, pues, no ha sido incorporada de manera adecuada a las actuaciones, por tales personas si son testigos presenciales, deben ser promovidos como testigos por ante la Fiscalía del ministerio Público, a los fines de verificar sus nombres y cedulas, y el contenido exacto de su declaración, y en cuanto a lo alegado en relación a que no es factible que a las 2:00 de la mañana no es posible que haya personas el sector abogando a favor de los detenidos, eso es algo relativo, pues pudiera ser posible que si hubiesen a esa hora algunas personas cerca del lugar de los hechos; y por ultimo en cuanto al alegato relacionado con que no esta individualizada la conducta de los imputados, conforme al acta policial se presume que todos están incursos el la comisión del delito imputado por la representación Fiscal.. Y así se decide.

Se Acuerda la Destrucción de la Droga Incautada de conformidad con lo establecido en los artículos 117, 118 y 119 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica.

Se acuerda, se siga el presente asunto por las reglas del procedimiento ORDINARIO solicitado por la representación fiscal. Se acuerdan las copias certificadas solicitadas por la Representación Fiscal y las copias simples solicitadas por la defensa. Regístrese la presente decisión, déjese copia, impóngase a los imputados, líbrense los oficios correspondientes y remítase en su debida oportunidad legal….” (Cursiva de esta Alzada).

-II-
ALEGATOS DEL RECURRENTE

En fecha 13 de Julio de 2010, la ciudadana ABG. BÁRBARA LUCERO SAIN, DEFENSOR PÚBLICO OCTAVO PENAL DEL ESTADO MONAGAS y designado a los imputados ROBERT ANTONIO CABELLO BOGARIN, JHONNY ALEXANDER FUENTES, FIDEL ANTONIO GOMEZ, ENMANUEL JESUS SALAZAR RONDON y RANDI MARCELO CABELLO BOGARIN, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada el 06 de Julio de 2010, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el proceso penal que se ventila en el asunto Nº NP01-P-2010-005411; escrito recursivo que corre inserto a los folios del 01 al 05, del presente asunto en apelación, en el cual se evidencia, entre otros particulares, que señaló lo siguiente:
“…Yo, BARBARA LUCERO SAÍN, actuando en mi carácter de DEFENSOR PUBLICO OCTAVO PENAL de los ciudadanos FIDEL GÓMEZ, RANDY CABELLO, JHONNY FUENTES, ROBERT ANTONIO CABELLO Y ENMANUEL SALAZAR, acusados en la causa N° NP01-P-2010-005411, ampliamente identificados en la causa, y estando dentro del lapso legal para ejercer RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión de fecha 07 de julio de 2010, por este Tribunal de Control en la Audiencia de imputación realizada en esa misma fecha, en contra de mis representados donde acuerda MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que presento formal RECURSO DE APELACIÓN, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinal 5° en contra de la decisión antes mencionada y en consecuencia expongo:
CAPITULO I
Observa esta defensa, que en primer lugar, según el acta policial, los funcionarios al realizar la inspección corporal no incautaron ningún objeto de interés criminalístico en la vestimenta de ninguno de los imputados, razón por la cual no es coherente que los hayan detenidos a todos en dicho procedimiento, ya que por este motivo no existe elementos de convicción para establecer la responsabilidad individual de cada sujeto, y aunque el fiscal hay imputado la distribución en cantidades menores en grado de coautoría, se sostiene solamente en el dicho de los funcionarios policiales, quienes manifiestan no tener testigos, que según los funcionarios, las personas que se encontraban en el lugar no quisieron servir de testigos, pues defendían a los imputados, lo cual me lleva a pensar que si estas personas realmente fueran distribuidores de drogas, la comunidad es la más interesada en que estos focos de distribución desaparezcan, es por lo que no se corresponde con los innumerables procedimientos por los cuales las personas denuncian y la policía actúa de conformidad con ello, este no es el caso.
Por otra parte, tomando en cuenta la hora de la detención, fijada por los funcionarios en el acta policial, las dos de la madrugas aproximadamente, cuando avistaron a cinco ciudadanos que se encontraban reunidos en una esquina, señalando que se encontraban en actitud sospechosa, resulta extraño que a esa hora existan tantas personas tratando de defender a estos ciudadanos, lo cual no es lógico, pero si resulta lógico el dicho de cada uno de los imputados, los cuales señalan sin ninguna contradicción entre ellos, en sus declaraciones, que eran la nueve de la noche cuando ocurrió la detención de los mismos, hora esta mas aceptable para que en este momento se encontraran varias personas en la calle aún, y no a las dos de la madrugada, cuando la mayoría de las personas ya esta durmiendo. Tales declaraciones, todas en su totalidad, son contradictorias con el dicho de los funcionarios Méndez Jaimes y Marchan Héctor, quien señala que la hora de la detención ocurrió a las dos de la madrugada.
Así mismo observa esta defensa que en dicha acta policial se expresa que estaba varios sujetos manipulado un envase de plástico, y que un ciudadano con una chemise de color anaranjada, al notar la presencia policial la introdujo en un hueco de un muro que estaba cerca del lugar donde los detuvieron, pero es el caso que al analizar el acta de inspección ocular del sitio del suceso, es decir del sitio donde supuestamente ocurrió la detención, en dicha inspección n° 3345 de esa misma fecha, no se aprecia la existencia de ninguna pared o de algún muro, o del sitio donde supuestamente se escondió el envase, considerando que es un sitio de suceso abierto, por lo menos se pudiera determinar la existencia de ese muro y de ese hueco, por medio de impresiones fotográficas, que nos den una idea del lugar de ocultamiento de la droga para dar algo de crédito al dicho de los funcionarios, pues si tanto se alega que el dicho de los funcionarios es suficiente para conformar una investigación y son elementos de convicción que sirven de base para dictar una medida privativa, lo correcto es que éste respaldado por otros elementos de interés criminalísticos en los que se soporte su dicho y no solo sus palabras, lo cual les da muchas prerrogativas a los funcionarios policiales, los cuales ya no tienen la necesidad de trabajar en base a una buena investigación criminalística, sino que sus actas policiales son santa palabra y saben que con eso es suficiente para lograr toda clase de abusos basados en la supuesta legalidad de sus dichos únicos e indiscutibles.
En la presente causa los funcionarios policiales señalan a una sola persona como aquella que supuestamente ocultó un el envase donde supuestamente encontraron drogas, pero no se indica claramente la acción ejercida por los otros cuatro imputados que fueron detenidos, es decir no se tiene conocimiento que fue exactamente los que hicieron para determinar que efectivamente todos estaban distribuyendo drogas, pues no se les incautó dinero, ni balanzas, ni otro objeto de interés criminalístico para la presente causa.
Siendo las declaraciones de los imputados un mecanismo para su defensa, solicito que así sean analizadas y se considere su dicho como un elemento de convicción a favor de ellos, pues así como los funcionarios solo levantaron un acta policial y su dicho es considerando suficiente para dictar una medida cautelar de privación de libertad, se pregunta esta defensa, porque el dicho de los imputados no puede considerase un elemento de convicción que desvirtuar el dicho de los funcionarios, ya que estos son contestes en declarar que se encontraban los cinco bebiendo bebidas alcohólicas y jugando cartas, cuando de pronto siendo las nueve de la noche, en el sector La Constituyente de esta ciudad, llegó un operativo motorizado de funcionarios policiales, los mandó a pegarse de una pared y los reviso, no encontrándole nada en su poder y se llevo a uno de los imputados que estaban allí con ellos, al que tenia la chemise anaranjada, lo sacaron de una bodega que esta al frente de donde ellos se encontraban, y se lo llevaron como a cinco o seis casas lejos del operativo, lo metieron en una casa y luego de aproximadamente media hora lo sacaron y fue cuando manifestaron los funcionarios que se los llevarían detenidos a todos porque los demás no quisieron colaborar con ellos, e incluso les solicitaron a dos de las personas que detuvieron que les sirvieran de testigos, y en virtud de que no se prestaron para semejante irregularidad, los dejaron detenidos y levantaron todo el procedimiento registrado en el acta policial.
Toda persona debe considerarse inocente, hasta que se le demuestre lo contrario, y así debe ser tratado.
Por todos los señalamientos antes expuestos esta defensa solicita muy respetuosamente, declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y otorgue la libertad inmediata conforme con los principios universales de la presunción de inocencia y el estado de libertad…” (Cursiva nuestra, negrillas y subrayado de la recurrente)

-III-
MOTIVA DE LA ALZADA

A los fines de entrar a resolver cada uno de los argumentos recursivos esbozados por el ciudadano ABG. BÁRBARA LUCERO SAIN, DEFENSOR PÚBLICO SÉPTIMO PENAL DEL ESTADO MONAGAS, Defensora designada de los imputados ROBERT ANTONIO CABELLO BOGARIN, JHONNY ALEXANDER FUENTES, FIDEL ANTONIO GOMEZ, ENMANUEL JESUS SALAZAR RONDON y RANDI MARCELO CABELLO BOGARIN, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo sucesivo COPP, se procede a resumir los alegatos recursivos de la manera que a continuación se señala:

1.-Arguye la recurrente que según el acta policial, los funcionarios al realizar la inspección corporal, a sus representados, no incautaron ningún objeto de interés criminalístico en la vestimenta de los mismos, razón por la cual no es coherente que los hayan detenidos a todos en dicho procedimiento, ya que por este motivo no existe elementos de convicción para establecer la responsabilidad individual de cada sujeto, a quienes el fiscal imputó el delito de distribución en cantidades menores en grado de coautoría, con el solo dicho de los funcionarios policiales, quienes manifestaron no tener testigos, pues según los funcionarios, las personas que se encontraban en el lugar no quisieron servir de testigos, pues defendían a los imputados, lo cual le lleva a pensar a la defensora, que si estas personas realmente fueran distribuidores de drogas, la comunidad es la más interesada en que estos focos de distribución desaparezcan, es por lo que no se corresponde con los innumerables procedimientos por los cuales las personas denuncian y la policía actúa de conformidad con ello, este no es el caso.

2.- Igualmente señala la apelante que le resulta extraño que tanta gente haya querido defender a los detenidos, a la hora de la madrugada, indicada por los funcionaros de policías, la cual fue según estos a las dos de la madrugada, resulta para la apelante extraño que a esa hora existan tantas personas tratando de defender a estos ciudadanos, lo cual no es lógico, pero si resulta lógico el dicho de cada uno de los imputados, los cuales señalan sin ninguna contradicción entre ellos, en sus declaraciones, que eran las nueve de la noche cuando ocurrió la detención, hora esta mas aceptable para que en este momento se encontraran varias personas en la calle aún, y no a las dos de la madrugada, cuando la mayoría de las personas ya están durmiendo, por lo que tales declaraciones, todas en su totalidad, las considera contradictorias con el dicho de los funcionarios Méndez Jaimes y Marchan Héctor, quien señala que la hora de la detención ocurrió a las dos de la madrugada.

3.- En el mismo orden de ideas, la defensa recurrente insiste, que en el acta policial se expresa que se encontraban varios sujetos manipulando un envase de plástico, y que uno de los ciudadanos vestía una chemise de color anaranjada y al notar la presencia policial lo introdujo en un hueco de un muro que estaba cerca del lugar donde los detuvieron, pero -la defensa observa- que al analizar el acta de inspección ocular del sitio del suceso, donde supuestamente ocurrió la detención, en dicha inspección N° 3345 de esa misma fecha, no se aprecia la existencia de ninguna pared o de algún muro, o del sitio donde supuestamente escondieron el envase, considerando que es un sitio de suceso abierto, y que ha debido determinarse la existencia de ese muro y de ese hueco, por medio de impresiones fotográficas, que indiquen el lugar de ocultamiento de la droga para dar crédito al dicho de los funcionarios aprehensores, -destaca la defensa- que si tanto se alega que el solo dicho de los funcionarios es suficiente para conformar una investigación y son elementos de convicción que sirven de base para dictar una medida privativa, lo correcto es que éste respaldado por otros elementos de interés criminalísticos en los que se soporte su dicho. Y que si bien es cierto, que el acta policial señala que fue una sola persona la que supuestamente ocultó un envase donde supuestamente encontraron drogas, no se indica claramente la acción ejercida por los otros cuatro imputados que fueron detenidos, cuales fueron sus participaciones, para determinar que efectivamente todos estaban distribuyendo drogas, la defensa alega, que no se les incautó dinero, ni balanzas, ni otro objeto de interés criminalístico para la presente causa.

4.- Arguye la apelante que así como el acta policial y el dicho de los funcionarios son considerados suficientes para dictar una Medida Cautelar de Privación de Libertad, a sus representados, también se debería considerar, un elemento de convicción que desvirtúa el dicho de los funcionarios, como son las declaraciones de sus asistidos, como un mecanismo para su defensa, por tal circunstancia solicita que sean analizadas las declaraciones de sus representados y se considere el dicho de cada uno, ya que estos son contestes en declarar que se encontraban los cinco bebiendo alcohol y jugando cartas, cuando de pronto siendo las nueve de la noche, en el sector La Constituyente de esta ciudad, llegó un operativo motorizado de funcionarios policiales, los mandó a pegarse de una pared y los revisó, no encontrándole nada en su poder y se llevó a uno de los imputados, al que tenía la chemise anaranjada, lo sacaron de una bodega que esta al frente de donde ellos se encontraban, y se lo llevaron como a cinco o seis casas lejos del operativo, lo metieron en una casa y luego de aproximadamente media hora lo sacaron y fue cuando manifestaron los funcionarios que se los llevarían detenidos a todos porque los demás no quisieron colaborar con ellos, e incluso les solicitaron a dos de las personas que detuvieron que les sirvieran de testigos, y en virtud de que no se prestaron para semejante irregularidad, los dejaron detenidos y levantaron todo el procedimiento registrado en el acta policial.

Como petitorio solicita de este Tribunal Superior, que ADMITA y declare CON LUGAR el recurso de apelación y se otorgue la Libertad Inmediata.

Para decidir esta Corte de Apelaciones estima:

En lo que respecta al primer punto del recurso, arguye la recurrente que según el acta policial, los funcionarios al realizar la inspección corporal, a sus representados, no incautaron ningún objeto de interés criminalístico en la vestimenta de los mismos, razón por la cual no resulta coherente que los hayan detenido a todos en dicho procedimiento, no existiendo elemento de convicción para establecer la responsabilidad individual de cada sujeto, a quienes el fiscal imputó el delito de Distribución en Cantidades Menores en Grado de Coautoría, con el solo dicho de los funcionarios policiales, quienes manifestaron no tener testigos, pues según los funcionarios, las personas que se encontraban en el lugar no quisieron servir de testigos, por cuanto que estos estaban defendiendo a los imputados, lo cual lleva a la recurrente a pensar, que si estas personas realmente fueran distribuidores de drogas, la comunidad es la más interesada en que estos focos de distribución desaparezcan, por lo que según esta no se corresponde con los innumerables procedimientos por los cuales las personas denuncian.

Luego de analizar el argumento precisado por esta Corte de Apelaciones, como primero, y revisar las actuaciones que conforman el asunto principal solicitado, así como el contenido de la decisión recurrida; observamos que el hecho de que, de la revisión corporal realizada por parte de los funcionarios policiales actuantes, al grupo de personas que se encontraban en horas de la madrugada en el sector La Constituyente de esta ciudad, y que posteriormente resultaron detenidas, no haya arrojado la incautación de algo ilícito, de forma particular, es decir en alguno de ellos, entre sus ropas o pertenencias, no significa que no existan razones para la aprehensión de los ciudadanos FIDEL ANTONIO GOMEZ, RANDY CABELLO, JHONY ALEXANDER FUENTES, ROBERT ANTONIO CABELLO Y ENMANUEL JESUS SALAZAR RONDON, y menos aún que no hayan elementos de convicción para presumir la responsabilidad de estos como coautores en los hechos imputados de Distribución en Cantidades Menores; toda vez que, de las actuaciones de investigación revisadas por esta Alzada pudimos constatar, las circunstancias de cómo ocurrieron los hechos, específicamente del acta policial cursante al folio tres y cuatro del asunto principal, donde los funcionarios actuantes señalaron que cinco personas que se encontraban reunidos en una esquina, mostraron una actitud sospechosa, pues tres de ellos, descritos por sus vestimentas en dicha acta policial, se encontraban contando algo que metían en un envase, mientras que los otros dos, al ver la comisión policial, uno de estos tomó el envase ocultándolo en un muro, y que al acercarse la comisión y realizársele la revisión corporal, no se les localizó en sus pertenencias nada ilícito, no obstante señalan los funcionarios que al revisar el muro donde habían visto que ocultaban algo, pudieron incautar un envase de material sintético de color rosado, con figuras pegadas a su alrededor, contentivo de doscientos treinta envoltorios tamaño pequeño confeccionado en bolsa plástica negra, con una sustancia polvorienta en su interior de color blanco de presunta droga de la denominada cocaína, así como un envoltorio mediano confeccionado en bolsa plástica de color negro, donde también se observó en su interior una sustancia polvorienta de color blanco de olor fuerte de presunta droga denominada cocaína, razón por la cual procedieron a la detención de todos los ciudadanos que se encontraban en el lugar, es decir aquellos cinco sujetos avistados ocultando el envase localizado en el muro; circunstancias que hasta la presente fecha emanan de los elementos de convicción hasta ahora recabados, y que permitieron a la a-quo presumir que efectivamente ninguno de los ciudadanos en cuestión portaba en sus ropas las sustancias ilícitas, no obstante, por la actividad y actitud de todos al momento de la presencia policial y el decomiso de los envoltorios que contenía presunta cocaína, permitieron que la Juez de Control, los precalificara como coautores del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Menores Cantidades, por cuanto que todos estaban reunidos en conocimiento y contacto de lo incautado, y la hora en que fueron sorprendidos, el lugar y la forma en que se encontraban confeccionados los envoltorios y la cantidad de estos; por lo tanto la aprehensión de estos se encuentra ajustada a las circunstancias existentes en esta primera oportunidad, siendo el desarrollo de la investigación y el proceso en si, donde podrá determinarse la participación de estos, dentro del marco sustantivo penal como autores o como coautores, concurriendo como otro de los elementos utilizados por la a-quo para sustentar su decisión, las actas de entrevistas de los funcionarios actuantes, las cuales se encuentran cursantes a los folios doce y trece del asunto principal, siendo estas las de Méndez Jaime y Marchan Héctor, quienes ratifican lo expresado en el acta policial de aprehensión, relativo a que se encontraban de comisión por el sector la Constituyente, y observaron a un grupo de cinco personas en una esquina, aproximadamente a las dos de la mañana, apreciaron que tres de estos ciudadanos se encontraban agachados recogiendo algo que echaban en un envase, mientras que dos vigilaban, pudiendo observar estos, como uno de los sujetos colocó el envase en referencia en la parte de atrás de una pared que esta ubicada frente a la construcción, y al llegar hasta donde se encontraban los sujetos y realizarles una revisión corporal a estos, no se les localizó nada dentro de sus ropas, no obstante al revisar lo que acababan de ocultar detrás de una pared, pudieron percatarse las autoridades policiales de lo que se trataba; es decir de un envase contentivo de 230 envoltorios de presunta droga denominada cocaína, la cual se le ordenó la experticia química, que consta cursante al folio 24 del asunto principal, que dio como resultado que la sustancia presuntamente decomisada tenia un peso de 40 gramos con 300 miligramos de mezcla de bicarbonato de sodio con cocaína, y 16 gramos con 200 miligramos de mezcla de bicarbonato de sodio con cocaína, elementos estos que entre otros, utilizó la a-quo para fundar su decisión, la cual se encuentra ajustada a derecho.

Ahora bien, en lo que respecta a la duda que expresa la defensora en su escrito de apelación, con respecto a que sus representados no son distribuidores de drogas, pues en caso contrario no hubiesen sido defendidos por la comunidad al momento de su aprehensión, resulta una hipótesis prematura, dado que en este momento procesal se encuentran elementos de investigación que quebrantan la apreciación de la recurrente, los cuales sin embargo no son definitivos, pues en todo proceso penal surge con la única finalidad de establecer la verdad de los hechos, y con ello la determinación de culpabilidad o no de los imputados, solo que en este momento con lo existente en autos, no se puede afirmar o dar por asentado ninguna verdad, de inocencia o culpabilidad, pues surgen los elementos que hacen presumir la participación de los ciudadanos imputados en los hechos, aún cuando algunas personas del lugar no hayan colaborado con los funcionarios por defender a los aprehendidos, no por ello, puede pensarse que no guarden relación los aprehendidos con los hechos, razones estas que nos permiten desestimar el presente argumento recursivo. Y así se decide.

Como segundo argumento recursivo, señala la apelante que le resulta extraño por un lado, que tanta gente haya querido defender a los detenidos, a esa hora de la madrugada que señalan los funcionarios de policías, se realizó la detención, y por otro lado, el que a esa hora existan tantas personas tratando de defender a estos ciudadanos, lo cual para ella no es lógico, pero que si resulta lógico el dicho de cada uno de los imputados, los cuales declaran sin ninguna contradicción entre ellos, que eran las nueve de la noche cuando ocurrió la detención de los mismos, hora esta mas aceptable para que en este momento se encontraran varias personas en la calle, y no a las dos de la madrugada, cuando la mayoría de las personas ya están durmiendo, por lo que tales declaraciones, todas en su totalidad, son contradictorias con el dicho de los funcionarios Méndez Jaimes y Marchan Héctor, quien señala que la hora de la detención ocurrió a las dos de la madrugada, en este sentido nos apartamos del parecer de la recurrente, toda vez que no podría esperarse que los ciudadanos a quienes se les esta imputando un delito tan grave como el de Distribución de Sustancias Ilícitas en Menor Cantidad, y quienes declaran sin juramento alguno por su condición de imputados, puedan exponer los hechos y circunstancias de la misma manera que los funcionarios policiales, o de cualquier testigos que haya habido en el lugar, no obstante ello, observamos que si la detención de estos, ocurrió a las nueve de la noche como lo expresan en sus declaraciones de manera contestes los imputados, o, a las dos de la mañana como señalan los funcionarios de policía, también de forma conteste, tal precisión se dilucidará en el transcurso del proceso, que a penas inicia, específicamente en la fase de juicio, sin embargo esta determinación de hora en nada cambia las circunstancias en que presuntamente fueron aprehendidos los imputados de autos y en especial la presunta incautación de las sustancias que resultaron ser ilícitas como se dijo antes, razón por la cual debemos desestimar el presente argumento. Y así se decide.

Arguye el recurrente, como otro aspecto de su apelación, que enumeramos como tercer punto, el hecho de que el acta de inspección ocular realizada al sitio del suceso, donde supuestamente ocurrió la detención, no se aprecia la existencia de pared alguna o muro, o del sitio donde supuestamente escondieron el envase, el cual es un lugar de suceso abierto, y que han podido haber determinado la existencia de dicho muro por medio de impresiones fotográficas, para dar crédito al dicho de los funcionarios aprehensores, lo correcto es que el dicho de los funcionarios se encuentre respaldado por otros elementos de interés criminalísticos en los que se soporte su dicho y no solo sus palabras, en este sentido podemos observar que ciertamente la inspección técnica realizada al lugar de los hechos cursante al folio 22, con el nro.: 3345, arroja que el lugar es abierto, lo cual coincide con la descripción del lugar constante en el acta policial, no obstante no consta que hayan inspeccionado el lugar exacto (muro o pared) donde fue localizado el envase plástico contentivo de la sustancia ilícita, no existiendo fotografías de ello, sin embargo debemos recordar que el asunto principal de esta incidencia se encuentra en la fase de investigación, y puede el Ministerio Público o la defensa si lo requiere, solicitar la inspección de la pared en lo adelante, como una diligencia más tendente a la aclaración de los hechos.

Ahora bien, en lo que respecta a lo expresado en el acta policial, de que fue una sola la persona que supuestamente ocultó un envase donde fue encontrada la presunta droga, observa la recurrente que no se indica claramente la acción ejercida por los otros cuatro imputados que fueron detenidos, o cuales fueron sus participaciones, para determinar que efectivamente todos estaban distribuyendo drogas, la defensa alega, que no se les incautó dinero, ni balanzas, ni otro objeto de interés criminalístico para la presente causa, y en este sentido esta Alzada estima, luego de haber estudiado las actuaciones de investigación y la decisión emitida, que si bien es cierto, que el acta señala que fue una sola la persona avistada como aquella que presuntamente ocultó el referido envase detrás de una pared, donde fue localizada la sustancia ilícita dentro de un envase, no obstante, no por ello puede pensarse que solo debe responder penalmente por este acto (de ser comprobado) solo esa persona, que presuntamente escondió el envase, toda vez que, las circunstancias cursantes de autos permiten presumir la existencia de varios sujetos que se encontraban en el mismo lugar y según el acta policial en contacto y manejo de lo que se encontraba dentro del envase, que presuntamente dejaron súbitamente por la presencia policial, siendo uno solo de estos quién toma la iniciativa de esconderlo, no obstante se presume por lo menos con lo hasta ahora recabado como elementos de investigación que todos los que se encontraban allí juntos, estaban en conocimiento de los hechos y con la resolución de realizar la actividad de distribuir los pequeños envoltorios localizados, ello surge de autos, por la hora en que sucedieron los hechos, siendo estos en la madrugada, por el lugar de vía pública en que presuntamente se encontraban, la cantidad de envoltorios incautados (230) y la forma en que estaban confeccionados, el comportamiento de los sujetos allí presentes, resultan hasta ahora circunstancias que hacen presumir la actividad en que se encontraban todos, de allí la precalificación de coautores en el mismo hecho, y aún cuando no se incautó dinero, ni balanzas, no obstante no puede pasarse por alto todas estas otras circunstancias señaladas por el a-quo en su decisión, lo que nos lleva a desestimar este argumento recursivo. Y así se decide.

Como último aspecto a resolver de la presente incidencia y que fue enumerado como el cuarto punto, arguye la defensora que así como los funcionarios solo al levantar un acta policial y con su dicho es considerado suficiente para dictar una Medida Cautelar de Privación de Libertad, a sus representados, también se debería considerar, como elemento de convicción para desvirtuar el dicho de los funcionarios, las declaraciones de sus asistidos, como un mecanismo para su defensa, solicitando sean analizadas las declaraciones de sus representados y se considere el dicho de cada uno, ya que estos son contestes en declarar que se encontraban los cinco bebiendo alcohol y jugando cartas, cuando de pronto siendo las nueve de la noche, en el sector La Constituyente de esta ciudad, llegó un operativo motorizado de funcionarios policiales, los mandó a pegarse de una pared y los revisó, no encontrándole nada en su poder y que se llevaron al que tenia la chemise anaranjada, lo sacaron de una bodega que esta al frente de donde ellos se encontraban, y se lo llevaron como a cinco o seis casas lejos del operativo, lo metieron en una casa y luego de aproximadamente media hora lo sacaron y fue cuando manifestaron los funcionarios que se los llevarían detenidos a todos porque los demás no quisieron colaborar con ellos, e incluso les solicitaron a dos de las personas que detuvieron que les sirvieran de testigos, y en virtud de que no se prestaron para semejante irregularidad, los dejaron detenidos y levantaron todo el procedimiento registrado en el acta policial.

Del estudio del anterior argumento recursivo, debemos expresar que ciertamente deben considerarse todos los elementos de investigación de autos a fin de decidir, siendo parte de la labor de la juzgadora la de escuchar el dicho de cada uno de los imputados llevados a su presencia, para estimar posteriormente en su decisión a través de una operación mental, si se encuentran llenos los supuestos procesales exigidos para el decretó de una Medida Cautelar cualquier que esta sea, como así se observa lo hizo la Juez de Juicio en el presente caso, ahora bien, si el dicho de los imputados aún contestes entre si, arroja unas circunstancias distintas a las emergidas de actas, y con ello las razones de su inocencia en los hechos, es importante recalcar que esta no es la etapa procesal para determinar tal verdad, pues al surgir para la a-quo supuestos que ponen en duda sus dichos y que por el contrario permiten presumir situación distinta a la planteada por estos, debe por lo tanto decidir conforme a ello, y como ya se dijo antes, en esta etapa del proceso que a apenas inicia, podrán solicitar cualquiera de las partes las diligencias de pruebas que sean necesaria a fin de lograr la verdad de los acontecimientos en la oportunidad del juicio, donde podrá contradecirse el dicho de uno y otros, y determinarse todas y cada una de las circunstancias así como la culpabilidad o no, sin embargo por ahora como así lo motivo la Juez de Control, debe asegurarse a los imputados de autos con la medida impuesta, por existir los suficientes elementos que respalden esta decisión, la cual comparte esta Alzada, por lo tanto debemos desestimar el presente argumento recursivo. Y así se declara.

Por todo lo anteriormente señalado esta Corte de Apelaciones, considera necesario declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación presentado por la Defensor Público Octavo, abogada Barbara Lucero, en contra de la decisión emitida por el tribunal Quinto de Control en fecha 06-07-2010, en consecuencia se ratifica la decisión en todas y cada una de sus partes, y se niega el petitorio solicitado. Y así se decide.

- IV -
DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana ABG. BÁRBARA LUCERO SAIN, DEFENSORA PÚBLICO OCTAVA PENAL DEL ESTADO MONAGAS, defensora designada a los imputados ROBERT ANTONIO CABELLO BOGARIN, JHONNY ALEXANDER FUENTES, FIDEL ANTONIO GOMEZ, ENMANUEL JESUS SALAZAR RONDON y RANDI MARCELO CABELLO BOGARIN, en el proceso penal que se ventila en el asunto principal Nº NP01-P-2010-005411, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previstos y sancionados en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Así se decide.

SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida en todas sus partes y se niega el petitorio solicitado por la defensa en su escrito recursivo como consecuencia de la decisión emitida.

Publíquese, Regístrese, Notifíquese y Bájese la presente causa penal al Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los veintidós (22) días del mes de Octubre de 2010. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Juez Presidente,

ABG. DORIS MARIA MARCANO GUZMÁN

La Juez Superior, (Ponente)

ABG. MARIA YSABEL ROJAS GRAU

La Juez Superior,

ABG. ANA DEL CARMEN NATERA VALERA

La Secretaria,

ABG. MARIUIVIS PEREZ ABANERO+.

DMMG/MYRG/AdelCNV/MEAS/Jasmín