TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, cuatro (4) de octubre de dos mil diez (2010)
200º y 151º

ASUNTO: VP01-R-2010-000388

PARTE DEMANDANTE: JOSÉ GREGORIO BALLESTEROS ROSARIO y NEURIS ENRIQUE VILLASMIL, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad números V-15.624.339 y V-22.506.279, respectivamente, ambos domiciliados en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: IVAN JOSÉ RDRIGUEZ ARAQUE y JUAN CARLOS VELANDRIA, abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 132.971 y 37.909 respectivamente, de este mismo domicilio.

PARTE DEMANDADA: FRENOS PERIJÁ, sociedad mercantil debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 05 de noviembre de 1980, bajo el No. 99, tomo 23-A, de este mismo domicilio.

APODERADOS JUDICIALES: HECTOR DANILO DUARTE, ROBERTO DEVIS SANCHEZ y NORA BRACHO MONZAN, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 26.073, 25.591 y 26.643 respectivamente, de este mismo domicilio.

PARTE RECURRENTE EN
APELACIÓN: PARTE DEMANDADA, ya identificada.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

-I-
ANTECEDENTES

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 26 de julio de 2010, la cual declaró Con lugar la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, Y OTROS CONCEPTOS LABORALES siguen los ciudadanos JOSÉ GREGORIO BALLESTEROS y NEURIS ENRIQUE VILLASMIL, en contra de la Sociedad Mercantil FRENOS PERIJÁ, C.A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada procede a reproducir los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La representación judicial de la parte demandada recurrente, procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

Alega que lo actores indican la existencia de una relación de trabajo, sin embargo el a-quo, no toma en cuenta que la existencia de la relación de trabajo fue negada por la demandada en la contestación de la demanda, no obstante el Tribunal de Instancia, afirma la relación de trabajo a través de la deposición de los testigos, las cuales a su decir no demuestran los requisitos esenciales para demostrarla, como son la ajenidad y la subordinación.

Por otra parte en cuanto los conceptos reclamados y condenados solicita que se verifique la condena sobre indemnización de antigüedad y paro forzoso.

En cuanto al salario o remuneración realizada a los actores señala que el a-quo decide que éstos percibían una remuneración semanal equivalente a un 44%, lo cual para la apelante incurre en ultrapetita puesto que tal situación no fue alegada en el escrito libelar, ya que únicamente señala que devengaba un salario básico.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE
- Que comenzaron a prestar sus servicios para la empresa demandada, desempeñando el cargo de MECÁNICOS, hasta el día 09 de noviembre de 2009,

fecha en la cual fueron despedidos injustificadamente.
- Que dentro de las funciones que desempeñaron en el cargo de Mecánicos se encontraba la reparación de frenos de vehículos livianos y pesados.
- Que devengaba el ciudadano JOSÉ GREGORIO BALLESTEROS, un último salario mensual de Bs. F 3.857,10 y el ciudadano NEURIS ENRIQUE VILLASMIL, un último salario mensual de Bs. F 3.000,00.
- Que el ciudadano JOSÉ GREGORIO BALLESTEROS contaba con un tiempo de servicio de 5 años, 6 meses y 2 días, y el ciudadano NEURIS ENRIQUE VILLASMIL contaba con un tiempo de servicio de 7 años y 10 meses.
- Que el ciudadano JOSÉ GREGORIO BALLESTEROS ROSARIO, reclama los siguientes conceptos y cantidades:
1. ANTIGÜEDAD la cantidad de Bs. F 28.227,40.
2. INTERESES SOBRE LAS PRESTACIONES SOCIALES la cantidad de Bs. F 380,70.
3. VACACIONES FRACCIONADAS la cantidad de 17.40 días a razón de Bs. F 128,57 lo que suma al cantidad de Bs. F 2.237,10.
4. VACACIONES VENCIDAS la cantidad de 145 días a razón de Bs. F 128,57 lo que suma la cantidad de Bs. F 18.642,70.
5. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: la cantidad de 60 días a razón de Bs. F 128,57 lo que suma al cantidad de Bs. F 7.714,20.
6. INDEMNIZACIÓN POR ANTIGÜEDAD: la cantidad de 150 días a razón de Bs. F 128,57 lo que suma al cantidad de Bs. F 19.285,50.
7. REGIMEN PRESTACIONAL DE DINERO O PARO FORZOSO: la cantidad de 126 días a razón de Bs. F 128,57 lo que suma al cantidad de Bs. F 10.798,80.

- Que la demandada FRENOS PERIJÁ C.A., le adeuda la cantidad de NOVENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. F 97.893,40).

- Que ciudadano NEURIS ENRIQUE VILLASMIL, reclama los siguientes conceptos:
1. ANTIGUEDAD la cantidad de 521 días al salario por mes, que asciende a al cantidad de Bs. F 33.665,60.
2. INTERESES SOBRE LAS PRESTACIONES SOCIALES la cantidad de Bs. F 490,00.
3. VACACIONES FRACCIONADAS la cantidad de 30.83 días a razón de Bs. F 100,00 lo que suma al cantidad de Bs. F 3.083,00.
4. VACACIONES VENCIDAS la cantidad de 217 días a razón de Bs.F 100,00 lo que suma la cantidad de Bs. F 21.700,00

5. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO la cantidad de 60 días a razón de Bs. F 100,00 lo que suma la cantidad de Bs. F 7.714,20.
6. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA POR ANTIGÜEDAD la cantidad de 150 días a razón de Bs. F 100,00 lo que suma la cantidad de Bs. F 15.000,00.
7. REGIMEN PRESTACIONAL DE DINERO O PARO FORZOSO: la cantidad de 126 días a razón de Bs. F 100,00 lo que suma la cantidad de Bs. F 8.399,16.
- Que la demandada FRENOS PERIJÁ C.A., le adeuda la cantidad de NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F 98.587,76).

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
En la oportunidad de dar contestación a la demanda la sociedad mercantil FRENOS PERIJÁ C.A., alega lo siguiente:
- Niega la existencia de la relación laboral entre ella y los actores, como consecuencia de ellos niega la fecha de terminación de la relación de trabajo y la duración de la relación de trabajo.
- Por ello procede a negar todos y cada uno de los alegatos alegados por los actores en su escrito libelar, en consecuencia niega que le adeude al ciudadano JOSÉ GREGORIO BALLESTEROS ROSARIO la cantidad NOVENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. F 97.893,40) y, al ciudadano NEURIS VILLASMIL la cantidad de NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F 98.587,76).

HECHOS CONTROVERTIDOS Y CARGA PROBATORIO
Estudiados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como los alegatos formulados por las partes en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se han podido establecer como hechos controvertidos en la presente causa lo siguiente:

1.) Verificar si existió una relación de trabajo entre los ciudadanos JOSE GREGORIO BALLESTEROS ROSARIO y NEURIS ENRIQUE VILLASMIL y la sociedad mercantil FRENOS PERIJÁ C.A.
2.) Determinar la procedencia o no en derecho de los conceptos reclamados por motivo de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Dada la distribución de la carga de la prueba prevista en los artículos 72 y

135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y subsumido al caso en concreto, la existencia de la relación laboral deberá demostrarla el demandante, y en cuanto a la improcedencia de lo pretendido, mediante la acreditación de su pago, lo deberá demostrar el demandado. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. Invocó el MÉRITO FAVORABLE que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar. Así se decide.

2. PRUEBA TESTIMONIAL
Promovió la testimonial de los ciudadanos CARLOS PÁEZ, ARMINDA PORTILLO, FREISAN DELGADO, y RICARDO ATENCIO, de las cuales fueran evacuadas las siguientes:

ARMINDA MARÍA PORTILLO (Video 2J-A 11:04)
Una vez juramentada la testigo dijo conocer la empresa que la misma está ubicada en el Kilómetro 3 cerca del carro chocado al lado de alimentos Polar, el taller donde que reparan frenos, tiene varios canales y en la misma se colocan frenos, que conoce a los actores por que fue en varias oportunidades a frenos perijá y ellos estaban allí, situación que le consta por cuanto ella trabajaba en una fundación y de su ligar de trabajo los llevaban allí para la reparación de los frenos, ellos trabajaban en el área de reparación de frenos en la parte de adentro, que allí había un señor que le decía a los actores lo que debían de hacer, que se le cancelaban por el servicio prestado en la caja, que el supervisor era quien decía que atendiera a los clientes, que desconoce quien le cancelaba a los actores, que desconoce de quien eran las herramientas con las que trabajaban los actores, que no sabe el horario de trabajo de lo actores sin embargo sabe cual es el horario de la empresa demandada, que para el reclamo de las garantías llegaban directamente a donde cancelaban y de allí le llamaban el mecánico que la había atendido para que le cubriera la garantía.

FREISAN ANTONIO DELGADO MONTERO (Video 2J-A 26:56)
Una vez juramentado el testigo manifestó conocer que la empresa demandada se encuentra en la zona sur después del carro chocado en el kilómetro 3 antes del kilómetro 4, que conoce a los actores como consecuencia al realizar los trabajos de frenos en la empresa, ya que es cliente de la empresa y de allí conoce a los demandantes, que por caja cancelaba la totalidad del trabajo, que cuando llega al lugar el supervisor de área que era quien giraba ordenes a los trabajadores, que las garantías eran cubiertas por la persona que le realizaba el trabajo, que la empresa POLAR (para la cual trabajaba) en su mayoría arreglaba las flotas de camiones allí, que conoce a los demandantes aproximadamente desde hace 4 o 5 años, que casi siempre reparaba el vehículo con Neuris y, ellos tenían su equipo formado cuando no estaba el primero se los arreglaba el Sr. José, que allí habían mas trabajadores y no sabe sin los demás trabajaban en grupo, que cuando iba le decían la falla del vehiculo y le daban un presupuesto y el veía si aceptaba o no el presupuesto y éste era cancelado en la caja, que dichas reparaciones eran material y mano de obra ya que nunca le canceló a quien reparaba el vehiculo, no sabe del horario ni del salario y en cuanto a las herramientas igualmente manifestó no saber de quien eran éstas.

De las testimoniales antes transcritas este Tribunal, les otorga valor probatorio, evidenciándose de las mismas que efectivamente los actores prestaban servicios personales para la empresa demandada sociedad mercantil FRENOS PERIJÁ C.A. Así se decide.

RICARDO ENRIQUE ATENCIO (Video 2J-A 37:32)
Una vez juramentado el testigo manifestó que conoce a la empresa, que no los conoce de trato, pero sabe quienes son ya que en varias oportunidades le han reparado el carro, que allí había un señor que los dirigiera quien les asignaba los carros, que veía a los actores con bragas azules que decían Frenos Perijá, que cancelaba en la caja la factura sobre el costo de los repuestos y la mano de obra lo cual estaba especificado allí, que su hermano era quien iba al establecimiento porque vivía por allí cerca, sin embargo posteriormente señala el testigo que él era quien lo dejaba y pagaba y después su hermano era quien lo iba a recoger. En cuanto a éste testigo, este Tribunal difiere del la valoración otorgada por el Tribunal de instancia y, decide no otorgarle valor probatorio a su deposición puesto que la misma no aporta confiabilidad dado que no prestó certeza a las preguntas realizadas por la juez a-quo, cuando señala lo referente a quien llevaba el carro al establecimiento de la demandada. Así se establece.

En cuanto a la testimonial del ciudadano CARLOS PAEZ, el mismo no compareció a la celebración de la audiencia a fin de evacuar su testimonial, por lo que este Tribunal no tiene material probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento alguno. Así se establece.

3. PRUEBA DOCUMENTAL:
- Copia simple del Acta de Visita de Inspección emanada de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, marcada con la letra A, la cual riela desde el folio 34 al 45, observando este sentenciado que la parte contraria la impugnó por estar presentada en copia simple, por ello y al no ser la parte promovente uso de medio alguno para valer su autenticidad no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

4. PRUEBA INFORMATIVA:
- Solicitó oficiar a la Unidad de Supervisión adscrita al MINISTERIO DEL TRABAJO. Al efecto, el juzgado a-quo en fecha 23 de abril de 2010, libró oficio No. T2PJ-2010- 1009 (folio 62), del cual se recibió resultas en fecha 30 de junio de 2010 mediante oficio No.232, la cual riela desde el folio 79 al folio 92, observando este sentenciador que entre otras cosas los demandantes se encuentran como trabajadores de la empresa demandada, por lo que se tiene que existió entre éstos una relación de trabajo. Así se decide.

- Solicitó oficiar a la CAJA REGIONAL DE OCCIDENTE del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, y al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), observando este sentenciador que no constan en autos resultas de las referidas pruebas informativas por lo que no hay material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

5. PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL:
- Solicitó Inspección Judicial en la sede de la empresa demandada, observando este sentenciador que el juzgado de juicio negó dicha prueba por resultar imprecisa, así pues no hay material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
1. PRUEBA TESTIMONIAL:
Promovió la testimonial de los ciudadanos JULIO FERRER, JOSÉ LUIS ARGUELLO, UBALDO RODRÍGUEZ, JAVIER BERMÚDEZ y ATILIO, de las

cuales fueron evacuadas las siguientes:

JOSÉ LUIS ARGUELLO (Video 2J-A1 00:52)
Una vez juramentado el testigo manifestó conocer la empresa, que conoce a los demandantes de vista, que desconoce los apellidos pero le han reparado los frenos de sus carros, que les paga a los mecánicos que reparaban los vehículos cancelándole entre 30 y 40 bolívares por la mano de obra, que nunca uso la garantía por cuanto nunca tuvo problemas con garantías, que no los conoce por nombre solo por sus apellidos, y eso los sabe porque estaban presentes en la sala, que no sabe si tenían un supervisor. En cuanto a éste testigo, este Tribunal difiere del la valoración otorgada por el Tribunal de instancia y decide no otorgarle valor probatorio a su deposición puesto que la misma no aporta confiabilidad dado que no prestó certeza a las preguntas realizadas por la juez a-quo, cuando señala lo referente a los nombres de los actores y dice no conocer sus apellidos para luego afirmar que conoce sus apellidos y sabe quienes son por cuanto se encuentran presentes en la sala de juicio. Así se decide..

JULIO CESAR FERRER (Video 2J-A 47:00)
Una vez juramentado el testigo manifestó conocer la empresa demandada, que esta ubicado en el kilómetro 3 ½ vía perijá, que conoce a los actores porque ellos arreglaban frenos a las afuera del negocio, que el personal que trabaja para la empresa es el que está adentro, que el personal que ésta afuera no son trabajadores del negocio, por lo que procedió a nombrar a varios de ellos, que el trabaja en el negocio como vendedor de mostrador, que a él, le cancelaban los repuestos y que el dinero de la mano de obra lo cobran los mecánicos, que el horario de la empresa era de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:00 m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. y los sábados de 8:00 a.m. a 12:00 m., que los trabajadores que trabajan para la empresa gozan de todos los beneficios laborales como Seguro Social, Paro Forzoso y Ley de Política Habitacional, que los equipos utilizados por los mecánicos eran de ellos, que los demandantes no cumplían un horario dentro de la empresa, que iban y venían cuando “les daba la gana”, que los frenos se arreglan en la parte de afuera del negocio allí está el taller, que con la empresa POLAR, ellos arreglan sus camiones, que si meten una garantía responde frenos perijá no los mecánicos, no cubren la mano de obra del mecánico y si sucede algo va en cuenta de nosotros por los repuestos, que le responde a otras empresa como FRENOS MULTIIBRAKE y SERVICIOS SUPER FRENOS, que el les paga a los mecánicos, que las herramientas de trabajo son de ellos mismos y en cuanto al horario de trabajo dijo que no tiene horario por cuanto ellos van a trabajar cuando ellos quieren, que el dueño del negocio es el Sr. Galván Medina, que las

herramientas son de los trabajadores pero el gato que ellos utilizaban era de la empresa.

UBALDO ANTONIO RODRÍGUEZ (Video 2J-A1 08:09)
Una vez juramentado el testigo manifestó conocer la empresa y su ubicación, que conoce a los demandantes porque trabajaban como mecánicos en la parte externa de frenos perijá, que no trabaja actualmente que laboró para la demandada hace 12 años, que dentro de la empresa trabajan como 14 personas, que el horario de trabajo es de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 2:00 p.m. a 5:00 p.m., que las únicas rampas que existen son las que están en el auto – escape que es de su propiedad por cuanto lo tiene alquilado, que la actividad a la que se dedica frenos perijá es la venta de frenos y rectificación de tambores y discos, entre otras, que los mecánicos tienen sus propias herramientas de trabajo, que en relación al horario de trabajo manifestó que a veces los ve llegar y a veces no, que cuando trabajó allí se desempeñaba como vendedor, que dejó de trabajar allí porque montó su propio negocio el cual esta ubicado al lado de frenos perijá, siendo alquilado por el Abg. Pedro Méndez Labrador, que las herramientas son de los jóvenes, que le meten gato tipo botella a los camiones no los montan en rampa, que conoce a los dueños de frenos perijá desde hace 30 años aproximadamente, que conoce a los demandantes por cuanto prestaban servicios en la parte externa del negocio hecho que le consta al testigo por cuanto en varias oportunidades le han reparado su vehículo, que los mecánicos se llevan sus herramientas porque también reparan vehículos en su casa, que en esa época en la que el (testigo), trabajaba el mecánico en cuestión de garantía respondía el mecánico y en cuestión de repuestos respondía el taller.

JAVIER ENRIQUE BERMÚDEZ (Video 2J-A1 20:02)
Una vez juramentado el testigo manifestó conocer la empresa, que conoce a los demandantes desde hace varios años porque ha asistido a la empresa y ellos (los actores) le reparaban los frenos, que la mano de obra se la cancelaba a los mecánicos, que según la reparación que iba a efectuar les cancelaba por la mano de obra entre 100 y 150 bolívares, que lo atienden en primer lugar son los mecánicos quienes revisan el carro y le indica que repuestos tiene que comprar en FRENOS PERIJA y, le dicen cuanto es la mano de obra, que le responden por la garantía los mismos mecánicos, que es cliente de la demandada desde hace 4 o 5 años y va a ese lugar ocasionalmente, que el Sr. Julio Ferrer, es que atiende a los clientes de mostrador, y no da ordenes, que da ordenes dentro de Frenos Perijá, pero en la parte de afuera y la parte operaciones es independiente.

De las testimoniales antes transcritas este Tribunal, les otorga valor probatorio, evidenciándose de las mismas que efectivamente los actores prestaban servicios personales para la empresa demandada sociedad mercantil FRENOS PERIJÁ C.A. Así se decide.

2. PRUEBA DE INSPECCION JUDICIAL
- Solicitó Inspección Judicial, en la sede de la empresa FRENOS PERIJÁ C.A, observando este sentenciador que en la oportunidad fijada por el a-quo, para efectuar el traslado y constitución, la parte promovente no compareció ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno, por lo que se declaró desistido el acto, en consecuencia no hay material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.

3. PRUEBA INFORMATIVA
- Solicitó se oficiase al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) y al INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA SOCIALISTA (INCES), observando este sentenciador que de autos no se desprende resultas de los mismos por lo que no hay material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

4. PRUEBAS DOCUMENTALES
- Copia simple de Inscripción de la empresa demandada en el INCE en fecha 02 de octubre de 2002, la cual riela al folio 48.

-Copia simple de Acta Electrónica, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con sello húmedo de la demandada y del IVSS, la cual riela al folio 49.

- Copia simple de Nómina de los Trabajadores, la cual riela al folio 50. Observando este sentenciador que las referidas documentales fueron atacadas por la parte contraria, por ello y al no hacer la parte promovente uso de medio alguno para hacer valer su autenticidad, no se les otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

DECLARACIÓN DE PARTE
La juez a-quo, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio y haciendo uso de las facultades que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a interrogar al ciudadano JOSE BALLESTEROS (Video 2J-A1 45:32), a lo cual expuso lo siguiente:

Manifestó el demandante que los botaron hace como 7 meses, que tenían un horario de 8:00 a.m. a 12:00 m en caso de que no quedaran trabajos pendiente el Sr. Julio les decía eso, ya que le habían cancelado los repuestos y la mano de obra al Sr. Julio, que el salario se los cancelaba la empresa de forma semanal, así: Si usted llevaba su carro se le cobraban 100 Bs. de mano de obra cancelaba los repuestos y la mano de obra, y el como mecánico llevaba una relación de marca de carro y precio cuando se acercaba el sábado, ellos ponían una lista a ver si estaba o no estaba el carro, y el sábado trabajaban hasta el mediodía, y al medio día les cancelaba lo que habían trabajado durante la semana, de acuerdo con el diagnostico y el cliente decidía si lo hacia o no lo hacia, que las ordenes se las daba desde que llego a Frenos Perijá, se las daba un Supervisor de Área, que si faltaban a trabajar no les pagaban salario, es decir, sino laboraba no cobraba, que las bragas y las herramientas ellos se las daban y luego se las descontaban, que si faltaba tres (3) días “les jalaban las orejas”, que no les pagaban vacaciones ya que ellos dan vacaciones colectivas, pero las vacaciones se las pagan al personal que son 8 o 10 personas, que trabajan directamente y estaban en nómina, que en diciembre de la mano de obra era de ellos el 44 % y, el resto les quedaba a ellos, y procedió a poner un ejemplo para mayor entendimiento de la juez de instancia de un 50 % y 50 % para el mecánico y para la empresa.

-II-
MOTIVA
Habiendo analizado las pruebas aportadas por las partes; así como también los alegatos formulados por la parte demandada apelante sociedad mercantil FRENOS PERIJA C.A, la presente controversia se circunscribe en determinar si efectivamente existió una relación de trabajo entre ésta y los ciudadanos JOSE BALLESTEROS y NEURIS VILLASMIL.

Ahora bien, resulta que el caso de marras debía de demostrar la existencia de la relación de trabajo la parte actora, no obstante, de las pruebas aportadas y evacuadas, como son el Acta de Inspección, realizada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, la cual riela desde el folio 81 al folio 92, lo cual adminiculado con las testimoniales, obtuvo este Tribunal Superior que efectivamente existió la relación laboral entre los ciudadanos JOSE BALLESTEROS y NEURIS VILLASMIL y la sociedad mercantil FRENOS PERIJÁ C.A, por cuanto existía la prestación de un servicio personal por parte de los actores a la demandada, lo que trae como consecuencia la presunción de la relación laboral conforme lo establece el artículo 65 de la Ley Orgánica del

Trabajo. Por ello, y habiendo determinado la existencia de la prestación del servicio personal por parte de los ciudadanos JOSE BALLESTEROS y NEURIS VILLASMIL, a la sociedad mercantil FRENOS PERIJÁ C.A., se invierte la carga probatoria; y es así, que recae en cabeza de la parte demandada demostrar los demás elementos inherentes a la relación de trabajo. Así se decide.

Así las cosas, se constató que ambos actores se desempeñaron bajo el cargo de Mecánicos, quedó admitido la fecha de la terminación de la relación laboral el día 09 de noviembre de 2009 y la duración de ésta la cual fue para el ciudadano JOSE GREGORIO BALLESTEROS de cinco (5) años, seis (6) meses y dos (2) días, teniendo así que la fecha de inicio de la relación laboral para éste fue el día siete (7) de mayo de 2005, devengando como último salario básico la cantidad de Bs. F 3.857,10 y para el ciudadano NEURIS VILLASMIL de siete (7) años y diez (10) meses teniendo así que la fecha de inicio de la relación laboral para éste fue el día nueve (9) de marzo de 2002, devengando como último salario la cantidad de Bs. F 3.000,00. Así se decide.

En cuanto a la denuncia formulada por el demandado apelante en lo relativo al porcentaje condenado a pagar a los actores como parte del salario por el Juzgado a-quo, este sentenciador difiere de tal situación puesto que dicho porcentaje no fue alegado por los actores en el libelo de la demanda, lo cual sería un hecho nuevo que se trae a las actas debido a la declaración de parte, y mal podría condenarse dicho porcentaje, es por ello, que se declara procedente la denuncia formulada y únicamente se tomará como último salario el alegado por el actor en el escrito libelar. Así se establece.

De lo anterior, y determinada como ha sido la existencia de la relación de trabajo, pasa este sentenciador a analizar la procedencia en derecho de los conceptos reclamados así:

JOSE GREGORIO BALLESTEROS
Fecha de Inicio: 7-5-2005
Fecha de Terminación: 9-11-2009
Cargo: Mecánico
Salario Mensual: Bs. F 3.857, 10
Salario Diario: Bs. F 128,57

1. ANTIGÜEDAD:
Considera importante señalar este Sentenciador que no se verifica de autos

los salarios devengados por el trabajador durante la existencia de la relación, y mal podría realizarse dicho cálculo al último salario integral ya que iría en contravención de lo previsto en los artículos 108 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por ello, en el caso marras a fin de garantizar la tutela judicial efectiva se ordena realizar el cálculo de la antigüedad, a través de una experticia complementaria, en la cual corresponde tomar en consideración, en primer lugar la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, es decir desde el 7 de mayo de 2005 hasta el 9 de noviembre de 2009, y en segundo lugar corresponde para el referido cálculo la aplicación del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Períodos para cálculo
7-5-2005 a 6-5-2006 45 días antigüedad x salario integral
7-5-2006 a 6-5-2007 60 días antigüedad x salario integral
7-5-2007 a 6-5-2008 62 días antigüedad x salario integral
7-5-2008 a 6-5-2009 64 días antigüedad x salario integral
7-5-2009 a 9-11-2009 66 días antigüedad x salario integral

En referencia a lo anterior, observa este Tribunal que resulta contraria a derecho la pretensión de la parte actora de calcular la antigüedad prevista en el artículo 108 la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, con el último salario devengado por el demandante, puesto que de conformidad con lo referido en el artículo 108 eiusdem, se debe calcular en base al salario integral devengado en el año objeto de cálculo correspondiente por el trabajador demandante, y para ello, se debe calcular lo devengado mes a mes de forma continua y permanente durante la prestación del servicio lo cual constituye el salario normal, adicionándosele la alícuota de las utilidades, y la alícuota del bono vacacional, en virtud de aplicar la siguiente operación aritmética:

 Alícuota de utilidades: (Salario Básico diario x 15 Días Utilidades / 12 meses / 30 días).
 Alícuota de bono vacacional: (Salario Básico diario x Días Bono vacacional / 12 meses / 30 días).
 SALARIO INTEGRAL DIARIO
Salario normal diario + Alícuota de Bono vacacional + Alícuota de Utilidades

Así las cosas, habiendo determinado el Tribunal la procedencia de la antigüedad, resulta imposible establecer su cuantía, por lo que ésta será determinada mediante experticia complementaria al presente fallo, por lo que el práctico designado deberá trasladarse a la sede de la empresa FRENOS PERIJÁ C.A., específicamente en el Departamento de Nómina, y en el supuesto caso que la misma no cuenta con dicho departamento se realizará en el departamento que tenga las funciones del Departamento de Nómina, la cual se debe practicar considerando:
1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar;
2º) El perito examinará los asientos contables de la empresa demandada correspondientes al período durante el cual se desarrolló la relación de trabajo, a fin de establecer los salarios devengados por el demandante desde el mes de Mayo de 2005 mes a mes, hasta el mes de Noviembre de 2009, debiendo adicionar al salario normal a ellos los montos correspondientes la alícuota correspondiente al bono vacacional, y la alícuota correspondiente a la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades de la empresa, conforme lo prevé el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. De la misma manera, deberá adicionar en el mes que se cause, en el supuesto negado que no se encuentren los salarios devengados mes a mes por el trabajador demandante se realizará en base al mínimo nacional correspondiente al mes de cálculo. Así se establece.

2. VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO:
En relación al periodo correspondiente del 7 de mayo de 2009 al 9 de noviembre de 2009, le corresponde de manera fraccionada de conformidad con lo establecido en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 219 de la norma señalada lo siguiente:

CONCEPTO PERIODO SALARIO DIAS TOTAL
VACACIONES 07-05-09 a 09-11-09 128,57 9,5 1.221,42
B.VACACIONAL 07-05-09 a 09-11-10 128,57 5,5 707,14
1.928,55

3. VACACIONES Y BONO VACACIONAL

En relación al periodo correspondiente del 7 de mayo de 2005 al 6 de mayo de 2009, le corresponde lo siguiente:

PERIODO VACACIONES B.VACACIONAL TOTAL DIAS SALARIO SUB-TOTAL
2005-2006 15 7 22 128,57 2.828,54
2006-2007 16 8 24 128,57 3.085,68
2007-2008 17 9 26 128,57 3.342,82
2008-2009 18 10 28 128,57 3.599,96
TOTAL 12.857,00

4. INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO e INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PREAVISO:

De conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y dada la duración de la relación de trabajo de cinco (5) años, seis (6) meses y dos (2) días le corresponde lo siguiente:

CONCEPTO DIAS SALARIO SUB-TOTAL
PREAVISO 60 137,77 8.266,20
DESPIDO INJUSTIFICADO 150 137,77 20.665,50
TOTAL 28.931,70

En consecuencia le corresponde cancelar a la sociedad mercantil FRENOS PERIJÁ C.A, a el ciudadano JOSE GREGORIO BALLESTEROS, por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS DIECISIETE BOLIVARES FUERTES CON 25 CENTIMOS (Bs. F 43.717,25), más el concepto de antigüedad, intereses de mora, intereses de prestaciones sociales e indexación que resulte de la experticia complementaria ordenada. Así se decide.

NEURIS VILLASMIL
Fecha de Inicio: 9-3-2002
Fecha de Terminación: 9-11-2009
Cargo: Mecánico
Salario Mensual: Bs. F. 3.000, 00
Salario Diario: Bs. F 100,00

1. ANTIGÜEDAD:
Considera importante señalar este Sentenciador que no se verifica de autos los salarios devengados por el trabajador durante la existencia de la relación, y mal podría realizarse dicho cálculo al último salario integral ya que iría en contravención de lo previsto en los artículos 108 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por ello, en el caso marras a fin de garantizar la tutela judicial efectiva se ordena realizar el cálculo de la antigüedad, a través de una experticia complementaria, en la cual corresponde tomar en consideración, en primer lugar la

fecha de inicio y terminación de la relación laboral, es decir desde el 09 de marzo de 2002 hasta el 09 de noviembre de 2009, y en segundo lugar corresponde para el referido cálculo la aplicación del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Períodos para cálculo
9-3-2002 a 8-3-2003 45 días antigüedad x salario integral
9-3-2003 a 8-3-2004 60 días antigüedad x salario integral
9-3-2004 a 8-3-2005 62 días antigüedad x salario integral
9-3-2005 a 8-3-2006 64 días antigüedad x salario integral
9-3-2006 a 8-3-2007 66 días antigüedad x salario integral
9-3-2007 a 8-3-2008 68 días antigüedad x salario integral
9-3-2008 a 8-3-2009 70 días antigüedad x salario integral
9-3-2009 a 9-11-2009 72 días antigüedad x salario integral
En referencia a lo anterior, observa este Tribunal que resulta contraria a derecho la pretensión de la parte actora de calcular la antigüedad prevista en el artículo 108 la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, con el último salario devengado por el demandante, puesto que de conformidad con lo referido en el artículo 108 eiusdem, se debe calcular en base al salario integral devengado en el año objeto de cálculo correspondiente por el trabajador demandante, y para ello se debe calcular lo devengado mes a mes de forma continua y permanente durante la prestación del servicio lo cual constituye el salario normal, adicionándosele la alícuota de las utilidades, y la alícuota del bono vacacional, en virtud de aplicar la siguiente operación aritmética:

 Alícuota de utilidades: (Salario Básico diario x 15 Días Utilidades / 12 meses / 30 días).
 Alícuota de bono vacacional: (Salario Básico diario x Días Bono vacacional / 12 meses / 30 días).
 SALARIO INTEGRAL DIARIO
Salario normal diario + Alícuota de Bono vacacional + Alícuota de Utilidades

Así las cosas, habiendo determinado el Tribunal la procedencia de la antigüedad, resulta imposible establecer su cuantía, por lo que ésta será

determinada mediante experticia complementaria al presente fallo, por lo que el práctico designado deberá trasladarse a la sede de la empresa FRENOS PERIJÁ C.A. específicamente en el Departamento de Nómina, y en el supuesto caso que la misma no cuenta con dicho departamento se realizará en el departamento que tenga las funciones del Departamento de Nómina, la cual se debe practicar considerando:

1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar;

2º) El perito examinará los asientos contables de la empresa demandada correspondientes al período durante el cual se desarrolló la relación de trabajo, a fin de establecer los salarios devengados por el demandante desde el mes de Marzo de 2002 mes a mes, hasta el mes de Noviembre de 2009, debiendo adicionar al salario normal a ellos los montos correspondientes la alícuota correspondiente al bono vacacional, y la alícuota correspondiente a la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades de la empresa, conforme lo prevé el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. De la misma manera, deberá adicionar en el mes que se cause, en el supuesto negado que no se encuentren los salarios devengados mes a mes por el trabajador demandante se realizará en base al mínimo nacional correspondiente al mes de cálculo. Así se establece.

2. VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO:

En relación al periodo correspondiente del 9 de marzo de 2009 al 9 de noviembre de 2009, le corresponde de manera fraccionada de conformidad con lo establecido en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 219 de la norma señalada lo siguiente:

CONCEPTO PERIODO SALARIO DIAS SUTOTAL
VACACIONES 09-03-09 a 09-11-09 100,00 9,5 950,00
B.VACACIONAL 09-03-09 a 09-11-10 100,00 5,5 550,00
1.500,00

3. VACACIONES Y BONO VACACIONAL

En relación al periodo correspondiente del 09 de marzo de 2002 al 08 de marzo de 2009, le corresponde lo siguiente:

PERIODO VACACIONES B.VACACIONAL TOTAL DIAS SALARIO SUB-TOTAL
2002-2003 15 7 22 100,00 2.200,00
2003-2004 16 8 24 100,00 2.400,00
2004-2005 17 9 26 100,00 2.600,00
2005-2006 18 10 28 100,00 2.800,00
2006-2007 19 11 30 100,00 3.000,00
2007-2008 20 12 32 100,00 3.200,00
2008-2009 21 13 34 100,00 3.400,00
TOTAL 19.600,00

4. INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO e INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PREAVISO:

De conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y dada la duración de la relación de trabajo de 07 años y 10 meses le corresponde lo siguiente:
CONCEPTO DIAS SALARIO SUB-TOTAL
PREAVISO 60 107,90 6.474,00
DESPIDO INJUSTIFICADO 150 107,90 16.185,00
TOTAL 22.659,00

En consecuencia le corresponde cancelar a la sociedad mercantil FRENOS PERIJÁ C.A, a el ciudadano JOSE GREGORIO BALLESTEROS, por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES (Bs. F 43.759,00), más el concepto de antigüedad, intereses de mora, intereses de prestaciones sociales e indexación que resulte de la experticia complementaria ordenada. Así se decide.

En cuanto al concepto de REGIMEN PRESTACIONAL DE DINERO anteriormente denominado PARO FORZOSO, en principio es contraria a derecho, toda vez que, si bien éstas cotizaciones están vinculadas al hecho social trabajo, son consignadas directamente ante el órgano, que funge como ente recaudador y administrador del sistema de seguridad social, y por ende, se constituye en el legitimado activo para requerir las cotizaciones no enteradas por el empleador, de tal manera que es ese, Instituto quien tiene derecho a exigir el pago de las cotizaciones atrasadas, si es el caso, o no pagadas según el artículo 87 de la Ley del Seguro Social, esto conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social en sentencia Nº 551 del 30 de marzo de 2006, caso: Aleida Coromoto Velazco contra Publicidad Vepaco, C.A. y Otros.
Es por ello que mal podría cancelarles directamente a los demandantes tal concepto, resultando así improcedente el reclamo por PARO FORZOSO. Así se decide.

Por ser de orden público y acatando la decisión vinculante para todas las causas, lo que respecta a la corrección monetaria tenemos:

Respecto a los intereses, se tiene que la parte actora, peticiona los intereses de mora. En todo caso, no está de más señalar, que en acato del Principio de Primacía de la realidad, este Sentenciador observa que, al haberse demostrado la existencia de la relación laboral, y demostrada la procedencia de los conceptos laborales antes analizados, si se adeuda lo principal también se adeuda lo accesorio legalmente contemplado a favor del ex trabajador, como es el caso de los intereses. De tal manera, que en uso de las atribuciones conferidas, este Sentenciador, probado como ha sido la procedencia de los referidos conceptos laborales peticionados, se declara procedente el pago de los intereses de mora, y los de antigüedad durante la prestación de servicios, lo cual es cónsono con las previsiones del artículo 92 de la Carta Magna, y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba a el trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resulte condenada a pagar. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 09 de noviembre de 2009 y, hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999 se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en

concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.-

Respecto al ajuste o corrección monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad, y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, que para el caso bajo examen ocurrió en fecha 14-01-2010 (folio 24); y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

Por todos y cada uno de los motivos antes expuestos se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, revocando así el fallo apelado. Así se decide.

-III-
DISPOSITIVO

Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando justicia por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN, interpuesta por la parte demandada recurrente en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 26 de JULIO de 2010. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, que por prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoaran los ciudadanos JOSE GREGORIO BALLESTEROS ROSARIO y NEURIS ENRIQUE VILLASMIL contra la sociedad mercantil FRENOS PERIJA C.A., antes identificados. TERCERO: SE REVOCA el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada recurrente dada la naturaleza parcial del presente recurso.

La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las tres y treinta minutos de la tarde (3:00 p.m.). En Maracaibo a los cuatros (4) días del mes de octubre de dos mil diez (2010). AÑOS 200 DE LA INDEPENDENCIA Y 151 DE LA FEDERACION.
JUEZ SUPERIOR,

ABG. OSBALDO JOSÉ BRITO ROMERO

LA SECRETARIA,

ABG. BERTHA LY VICUÑA

Nota: En la misma fecha, se dicto y publico el fallo que antecede, siendo las tres y treinta minutos de la tarde (3:00 p.m.). Anotada bajo el Nº PJ0142010000049

LA SECRETARIA,

ABG. BERTHA LY VICUÑA

VP01-R-2010-000388