TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 29 de Noviembre de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2009-004575
ASUNTO : VP02-R-2010-000919

DECISIÓN: N° 403-10

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO

Se ingresó la causa en fecha 19-11-2010, y se dio cuenta en Sala, designándose la ponencia a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada FÁTIMA SEMPRÚN, Defensora Pública Segunda Especializada en materia de delitos de Violencia Contra las Mujeres adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado actuando con el carácter de Defensora del imputado KERTSON RUBE HERRERA MANZANILLA, identificado en actas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 16 de Octubre de 2010, en la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, a quien el Ministerio Público, le atribuye la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la ciudadana DORELIS SOLANO.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 22 de Noviembre de 2010, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Señala la Defensa, en su escrito que, de conformidad con el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, apela de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 16 de Octubre de 2010, con fundamento en los siguientes argumentos:

Manifiesta en el punto denominado como “Motivación del Recurso” lo siguiente: “…En efecto, resulta violatorio de los derechos Constitucionales que asisten a mi defendido, tal como refieren los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela imponerlo de una medida de coerción personal por causa de un delito que ni siquiera se encuentra ni presuntamente demostrado en autos respecto a la VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el Artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, no existiendo otro elemento de convicción en actas que la declaración de la presunta víctima de autos, porque incluso el examen médico forense practicado a la misma demuestra la inocencia de mi defendido al indicar que no existe evidencia de violencia sexual, motivo por el cual y en razón del principio de presunción de inocencia, mi representado ha debido permanecer en libertad durante el proceso.
Indica igualmente que: “En primer lugar, la Juzgadora de Control declaró con lugar la aprehensión en flagrancia de conformidad con el artículo 44 ordinal primero (01) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto mi defendido fue detenido en virtud de la Orden de Aprehensión decretada por ese Juzgado.
Ciertamente mi defendido fue detenido en virtud de una Orden de Aprehensión, pero ello en ningún momento indica que haya sido detenido en flagrancia como para decretar la aprehensión en flagrancia…”; continúa el defensor transcribiendo el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela.
Luego señala que: “…que independientemente, NO EXISTÍAN SUFICIENTES ELEMENTOS DE CONVICCIÓN EN CONTRA DE Ml REPRESENTADO, en especial en lo referente al delito de VIOLENCIA SEXUAL, ya que el testigo único es la víctima sin otro elemento que corrobore su dicho, por lo cual esto no constituye elemento de convicción suficiente que comprometa la responsabilidad penal de mi representado…”; continúa la defensa citando sentencia de fecha 15 de febrero de 2007 dictada por la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta.
Argumenta así mismo: “…que mi defendido no tiene responsabilidad en los hechos que pretenden imputarle, porque incluso el examen médico forense practicado a la supuesta víctima indica que no se puede afirmar o negar una relación sexual por violación así como tampoco se observaron lesiones fuera de la esfera genital que pudiera evidenciar el tipo penal de violencia sexual…”

Alega además que: “…en el presente caso la víctima no evidenciaba haber sido golpeada, ni se encontraba aturdida, desconcertada, alterada, entre otros trastornos, por lo sucedido. En tal sentido, el Ministerio Público de haber realizado una investigación más detallada para la obtención de elementos de convicción, ha debido solicitar el archivo de la investigación y no una orden de aprehensión…”
Luego afirma y establece que: “para que proceda un decreto de privación de libertad contra un ciudadano, es menester que se encuentren llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”; continúa la defensa citando el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Manifiesta que: “la decisión se fundamentó en que si existían suficientes elementos de convicción para considerar la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el Artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, basado en la Denuncia de la supuesta víctima, Actas de Entrevistas, Acta de Inspección Técnica y Acta de Investigación, pero asombrosamente no tomó en cuenta lo que le fuera indicado por la defensa respecto al examen médico forense que le fuera practicado a la supuesta víctima donde se evidencia que no existe el Delito de Violencia Sexual..
Señala de seguidas que: “…con la decisión recurrida se violentaron normas adjetivas que son de orden público, y lo más grave es que se ha vulnerado un derecho fundamental de mi representado: EL DERECHO A LA LIBERTAD, derecho que es de rango constitucional (artículo 44), derecho humano que ha inspirado el proceso penal venezolano, en el cual la REGLA es la LIBERTAD (enfrentar el proceso en libertad), y la EXCEPCIÓN es la privación judicial preventiva de la libertad. Por todo lo anterior se evidencia claramente que no se verifica el segundo numeral del artículo 250 del Código orgánico Procesal Penal, referente a que se deben acreditar fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…”
Continua aduciendo que: “…NO EXISTE UNA PRESUNCIÓN RAZONABLE DE PELIGRO DE FUGA O DE OBSTACULIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN. Al respecto, la Juez señaló: “... puede existir peligro de fuga en virtud de que la pena establecida para el delito de Violencia Sexual es de Quince a Veinte años de Prisión, por la magnitud del daño causado.“ (Resaltado por la Defensa)…”

Arguye igualmente que: “…respecto al peligro de fuga que habla la norma adjetiva; la doctrina ha sido conteste en afirmar que el encierro preventivo en el proceso penal solo se justifica por el riesgo procesal que puede darse en el caso concreto, en el sentido de que únicamente se impone la prisión preventiva en aquella situación en la que, de mantenerse al sujeto en libertad, se frustraría la actuación de la ley, por la fuga del imputado o por el entorpecimiento de la investigación, ya que, de lo contrario, est8 es, de no ser así se sustituiría la idea de la necesidad de la medida de privación de libertad, por la de una medida cautelar….”; continúa la defensa citando el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Sostiene en ese mismo sentido: “…Con respecto a este requisito, mi representado alegó residencia fija, que si bien es cierto, se encontra6a de viaje cuando fue detenido, ello no evidencia su intención de evadirse del proceso. Mi representado es de condición económica humilde, situación que no le da facilidades para abandonar el país, máxime cuando es de nacionalidad venezolana y se desempeña como Albañil…”

Refiere así mismo: “Respecto a la obstaculización de la investigación, se ha cuestionado en la doctrina patria lo improbable que resulta ésta situación, es decir que el imputado pueda arremeter contra todo el aparato jurisdiccional del Estado representado por el Ministerio Público, contando el mismo con los cuantiosos e innumerables medios que posee el Estado para impedir cualquier acción del imputado, no pudiendo cargarse al mismo la ineficacia del Estado, máxime a costa de su libertad….” Y luego la defensa reafirma que : ”… Realmente, considerar el peligro de la obstaculización con base al argumento relativo a que podría influir en la victima, no es suficiente, ya que la misma Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, establece una serie de mecanismos de protección a las víctimas, como las contempladas en su artículo 87, en especifico la referida a la prohibición de acercamiento a la víctima. De tal forma que en el ordenamiento jurídico existen mecanismos de asegurar las resultas del proceso sin tener que privar a la persona de su libertad…”

Finalmente manifiesta: ”…Es necesario por parte del Juez de Control, al momento de decretar una medida, estudiar minuciosamente todas y cada una de las actas del proceso y no atender solamente al delito que le imputa el Ministerio Público, por cuanto resulta evidente que ninguna de las actas que trajo el Fiscal al proceso, comprometen de algún modo la responsabilidad de mi representado en el delito alegado; por lo cual el Juez de Control como garantista constitucional, debió tomar en cuenta todas las actas del proceso que evidencian por sí solas la ausencia del tipo penal imputado y otorgarle a mi defendido, la libertad plena, sin menoscabo a garantizar las resultas del proceso, porque el imponer a cumplir una obligación, está adelantando una sanción a un delito, en respeto de la garantía de protección y de intervención mínima en la afectación del derecho de libertad personal, este establecido en concordancia con los artículos 9, y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual solo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso, y en este caso en particular, el privar de libertad a mi defendido, por el aseguramiento de las resultas del proceso, no es procedente, por no evidenciarse de las actas el peligro de fuga que se alega, y la obstaculización de la búsqueda de la verdad, en que pueda incurrir mi defendido, ni las demás circunstancias establecidas en el referido artículo 251 ejusdem…”

Por último en el punto denominado como “PETITORIO”, solicita la defensa sea declarada con lugar la apelación interpuesta en contra del auto dictado en fecha 16 de Octubre de 2010 por el Juzgado Segundo de Control Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia, se revoque la medida privativa de libertad decretada en perjuicio de su defendido KERTSON RUBE HERRERA MANZANILLA ampliamente identificado en actas.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos del recurrente y de los representantes fiscales, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Que la recurrente interpone recurso de apelación contra la decisión del el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 16 de Octubre de 2010, mediante la cual decretó en el acto de presentación de imputado, la privación judicial preventiva de libertad contra su defendido ciudadano KERTSON RUBE HERRERA MANZANILLA, identificado en actas, considerando que no existen suficientes elementos de convicción para decretar dicha medida.

Observa la Sala, que a los folios veintidós (22) al veintiocho (28) de la presente causa, corre inserta decisión de fecha 16 de Octubre de 2010, en la cual, una vez oídos los alegatos de las partes, la Juez Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, realiza los siguientes pronunciamientos:

“…Una vez examinadas las actuaciones que conforman la presente causa y oídas las solicitudes de las partes, este Tribunal para decidir observa que se encuentran llenos los extremos requeridos por el Legislador en el artículo 250 ordinales 1° y 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública que amerita pena corporal y que no está evidentemente prescrito, es decir, la presunta comisión del delito de: VIOLENCIA SEXUAL; previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana: DORELIS YUDORKA SOLANO ÁVILA, Precalificación establecida por el representante del Ministerio Público Titular de la Acción Penal, de igual manera el Ministerio Público presentó ante este Tribunal elementos de convicción que permiten presumir que el ciudadano KERTSON RUBE HERRERA MANZANILLA…es el agresor en la presente causa, teniendo comprometida su responsabilidad como autor o participe, lo cual se desprende de los siguientes elementos que fueron presentados por la Fiscalía Segunda en este acto a efectos vedendi (sic) DENUNCIA: interpuesta por la ciudadana: DORELIS YUDORKA SOLANO ÁVILA, de fecha: 17 de Mayo de 2009, por ante La Policía Regional Comisaría Puma Sur, donde manifestó haber sido abusada sexualmente por el ciudadano: KERTSON HERRERA. ACTA DE ENTREVISTA: de fecha 11 de Agosto de 2010 rendida por la ciudadana: DORELIS YUDORKA SOLANO ÁVILA, donde ratifica los hechos narrados en su denuncia. ACTA DE ENTREVISTA: de fecha 13 de Noviembre de 2009 rendida por la ciudadana: MARIA SOFÍA PARRA SUÁREZ, quien manifestó entre otras cosas que el día del hecho observó caminar a la ciudadana DORELIS SOLANO junto a KERTSON HERRERA. ACTAS DE INSPECCIÓN TECNICA: de fecha 10 de Noviembre de 2009, practicadas en los sitios donde ocurrieron los hechos. ACTA DE ENTREVISTA: de fecha 13 de Noviembre de 2009 formulada por el ciudadano: RICARDO ANTONIO CARDOZO CONCHO, quien habita la vivienda donde ocurrió parte del hecho que se investiga. ACTA DE INVESTIGACIÓN: De fecha 10-11-2009, en la que se deja constancia que a la ciudadana: ELIZABETH MANZANILLA DE HERRERA, progenitora del ciudadano: KERTSON RUBE HERRERA MANZANILLA, PRESUNTO AUTOR DEL HECHO, se le hizo entrega de la correspondiente boleta de citación. En aplicación a los presupuestos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe del hecho punible, y la presunción razonable por la apreciación del caso en participar de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que considera esta juzgadora que el imputado de autos debe ser impuesto de la medida de la medida de privación judicial preventiva de libertad. Declarándose con lugar la solicitud fiscal; En ese sentido, y siendo que el Titular de la Acción Penal considera que el presente procedimiento debe garantizarse con la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, para el Agresor KERTSON RUBE HERRERA MANZANILLA…Este Tribunal en aplicación a los presupuestos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y a los fines de garantizar las resultas del proceso, considera procedente la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano: KERTSON RUBE HERRERA MANZANILLA…Declarándose con lugar la solicitud fiscal planteada sobre los siguientes argumentos: “Presento y pongo a la disposición de este Tribunal al Ciudadano: KERTSON RUBE HERRERA MANZANILLA, quien fuera detenido por funcionarios adscritos al COMANDO REGIONAL No. 1 DESTACAMENTO No. 15 SEGUNDO PELOTÓN TERCERA COMPAÑÍA, SECTOR BUENA VISTA DEL MUNICIPIO MONTE CARMELO DEL ESTADO TRUJILLO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, específicamente los funcionarios AZUAJE PINEDA JUAN, SARGENTO DE MAYOR DE TERCERA YRN1O AYUDANTE ESCALANTE CASTAÑEDA, quienes expusieron lo siguiente:’ En el día de hoy 06 de Octubre del año en curso, siendo aproximadamente las 11:30 horas de la mañana me encontraba prestando servicio en el Punto de Control Buena Vista, cuando observé el acercamiento de un vehículo de transporte en sentido El Vigía Sabana de Mendoza, estado Trujillo, el cual al le solicité al conductor que se estacionara al lado derecho de conductor a lo solicitado. Una vez estacionado, procedí a ser y llamarse FRANCISCO DEL MAR posteriormente solicité a los pasajeros la documentación personal con el fin de solicitar ante el Servicio de Información Policial, posibles antecedentes que pudieran tener. Una vez obtenido el documento de identidad procedí a efectuar llamada al servicio de información policial, siendo atendido por el agente LINARES RUBI, operador de servicio para el momento quien me informó que el’ ciudadano HERRERA MANZANILLA KERTSON RUBE, titular de la cédula de identidad. 734.214 (sic), se encuentra solicitado por el Juzgado (sic) en Materia de Violencia Contra la Mujer, según documento 908 y expediente VPO2--S-2O09-004575, de fecha 13-05-2010 por el delito de VIOLENCIA CONTRA LA MUJER. Suministrada dicha información le ordené al ciudadano en mención bajarse de la unidad en la que se trasladaba para luego identificarlo plenamente, quien aportó la siguiente información. Tener 29 años de edad, alfabeto, soltero de profesión u oficio, albañil, natural de Maracaibo, estado Zulia, Una vez identificado procedí a efectuar llamada telefónica a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, quien se encontraba de guardia para el momento de la detención, quienes giraron las instrucciones para realizar las actuaciones urgentes y que el ciudadano fuera trasladado al Retén Policial con sede en el estado Trujillo y que las actuaciones fueran remitidas ante el de Control de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo” Es por esto, ciudadana Juez que vista la orden de aprehensión decretada en fecha 13-05-2010, es por lo que resulta acreditada la comisión de un hecho punible como lo es el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el Artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia En tal sentido solicito a este Tribunal 1) Se decrete la Aprehensión en Flagrancia, 2) Se dicte la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal 3) Se decrete la Medida de Protección y Seguridad, establecida en el ordinal 6 del artículo 87 de la Ley Especial de Genero, 4) Se decrete el procedimiento especial de conformidad con el artículo 79 por remisión expresa del artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia…”
En tal sentido, los integrantes de este Cuerpo Colegiado traen a colación lo expuesto por el autor Carlos Moreno Brant, en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, con respecto al peligro de fuga y el peligro de obstaculización, quien dejó sentado lo siguiente:

“Si bien, como expresa la norma, el Juez podrá en este supuesto rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva, cabe destacar, que en todo caso, que la sola circunstancia de la imputación de un hecho punible con pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, no implica per se peligro de fuga, pues se trata de una presunción iuris tantum que como tal puede ser desvirtuada por determinadas actitudes o circunstancias que pongan de manifiesto la disposición del imputado a someterse al proceso de que se trate, por lo que el hecho de que el Fiscal deba en tal supuesto solicitar siempre medida de privación preventiva de libertad, en modo alguno, la imposición de la misma puede convertirse en la práctica en regla general, y por tanto, deberá el Juez analizar las circunstancias particulares en cada caso a los fines de la decisión que corresponda atendiendo al principio de la libertad personal como regla general y al carácter excepcional de la detención, conforme lo consagra la Constitución en el ordinal 1° de su artículo 44, al establecer que la persona deberá ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, así como el propio COPP en sus artículos 9 y 243, antes reseñados que reiteran el principio de la libertad durante el proceso y el carácter excepcional de las disposiciones del Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad, las cuales sólo podrán ser interpretadas restrictivamente…

…Tal peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, constituye otra de las exigencias establecidas en la ley a objeto de la procedencia de la privación preventiva de libertad del imputado con el fin de evitar el periculum in mora, esto es, el peligro de que por la fuga, ocultamiento del imputado u obstaculización por parte del mismo en la averiguación de la verdad, se pueda hacer ilusoria la acción de la justicia en el caso concreto, por la paralización o la demora en el normal desarrollo del juicio…”. Las negrillas son de la Sala). (p. 385 y 386).

Siguiendo con este orden de ideas se plasma el criterio asumido por el autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

“…Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad…

…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…”. (Las negrillas son de la Sala). (p 41, 42 y 45)

Con referencia a lo anterior, se cita a la autora NANCY CAROLINA GRANADILLO COLMENARES, en su obra “LOS DELITOS DE GÉNERO”, quien expuso lo siguiente:

“El articulo 89 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, establece que el juez o la jueza competente, ya sea de oficio o a petición fiscal o a solicitud de la víctima podrá imponer algunas de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal cuando lo estima necesario, con la finalidad de garantizar el sometimiento del imputado o acusado al proceso…
…Si embargo, en necesario enfatizar que las medidas de protección y seguridad, así como las medidas cautelares previstas en la Ley Orgánica, son de preferente aplicación a las medidas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, las cuales sólo proceden cuando se estime que existen elementos que acrediten la necesidad de imponerlas con la finalidad de garantizar el sometimiento del autor o autora al proceso.
Ahora bien, si el legislador atribuyó una naturaleza subsidiaria en cuanto a la aplicación de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, tal subsidiaridad alcanza a la interpretación y aplicación de la medida de privación preventiva de libertad, en los delitos de violencia contra la mujer.
De tal manera en la privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar en los delitos de violencia contra la mujer, no sólo debe aplicarse cuando el resto de las medidas cautelares sustitutivas resulten razonablemente insuficientes, sino además cuando no es posible en ningún modo dar preferencia a la aplicación de las medidas de seguridad y protección a las medidas cautelares previstas en la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia (p.126-128).

Se observa en el presente asunto que al ciudadano KERTSON RUBE HERRERA MANZANILLA, identificado en actas, le fue imputado el delito de VIOLENCIA SEXUAL (precalificación Fiscal), no obstante, estiman quienes aquí deciden que no existe el peligro de fuga o de obstaculización, por cuanto se observa de la causa que el imputado de autos posee arraigo en el país, así como tampoco se evidencia la posibilidad del entorpecimiento de la investigación por parte del enjuiciado de autos, como inminente y realizable, pues bien podría asegurarse la finalidad del proceso con medidas de protección a la víctima contempladas en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, máxime cuando fue ordenado un archivo fiscal, y luego se reapertura la investigación luego de haber rendido declaración la ciudadana MARIA SOFÍA PARRA SUÁREZ.
También resulta importante, para los miembros de esta Alzada, aclarar que ninguna de las medidas preventivas de coerción personal constituyen sanción o pena adelantada por el delito imputado, su aplicabilidad por parte de los operadores de justicia tienen como propósito garantizar las resultas del proceso, siendo ésta su esencia y finalidad.

Una vez examinados los argumentos expuestos por la Juez de Control en la recurrida, así como del examen de las actas, surgió la convicción para los miembros de esta Sala, que si bien se encuentra acreditada la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como ciertos elementos de convicción que señalan la presunta autoría o participación del imputado en tales hechos, no obstante con relación al tercer presupuesto contenido en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, en concordancia con el artículo 251 de la referida ley, referido al peligro de obstaculización, no debe considerarse la pena que pudiere llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del imputado, aunado al hecho que fue ordenado un archivo fiscal , y luego se reapertura la investigación y luego de haber rendido declaración la ciudadana MARIA SOFÍA PARRA; los integrantes de esta Alzada, estiman que no fue ajustada a derecho la decisión tomada por la A-quo, en cuanto a que existe una presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad, que hiciera imprescindible el dictado de una medida privativa de la libertad, por lo que se evidencia, que en el caso de autos, si bien es cierto se cumple con las exigencias que prevé el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que la finalidad del proceso en el caso de autos puede asegurarse con el dictado de medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad y es por tal circunstancia que esta Alzada considera procedente decretar a favor del prenombrado imputado, una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, de conformidad con lo pautado en el artículo 256, ordinales 3°, 4° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la presentación periódica ante el tribunal cada quince (15) días y la prohibición de salida del país y de la jurisdicción del tribunal sin el consentimiento de éste, y la prohibición de acercarse y/o comunicarse con la victima de autos, con la cual se asegura suficientemente la presencia del imputado durante el proceso y se asegura igualmente la finalidad del mismo.

Finalmente debe reafirmar esta Alzada, que las circunstancias para el otorgamiento de la medida privativa de libertad, deben ser objeto de un profundo análisis por parte del Juez, evaluando por tanto no sólo que estén llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también, si resulta posible lograr la finalidad del proceso con la aplicación de medidas menos gravosas a la privativa de libertad, para así reafirmar los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad durante el proceso contenido en los artículos 8 y 9 eiusdem; circunstancia que no se too en consideración en el caso de autos por la A-quo, por lo que el recurso de apelación presentado por la Defensa debe ser declarado CON LUGAR, dictándose a favor del imputado de autos medidas cautelares sustitutivas de la privativa de la libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3°, 4° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se acotó anteriormente. ASÍ SE DECIDE.

Realizadas las anteriores consideraciones este Tribunal Colegiado estima que debe ser declarado CON LUGAR el recurso de apelación Interpuesto por la Abogada FÁTIMA SEMPRÚM, Defensora Pública Segunda Especializada en Delitos de Violencia contra las Mujeres Adscrita a la unidad de la defensa Pública del Estado Zulia en su carácter de defensora del imputado KERTSON RUBE HERRERA MANZANILLA antes identificado; y en consecuencia se debe REVOCAR la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada al mencionado imputado identificado en actas, y sustituirla por medidas cautelares menos gravosas, acordándole esta Alzada las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad, de conformidad con lo pautado en el artículo 256 ordinales 3°, 4° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la presentación ante el tribunal cada quince (15) días, la prohibición de salir sin autorización del país y de la jurisdicción del tribunal, sin previa autorización de éste, y a la prohibición de acercarse y/o comunicarse con la víctima de autos, debiendo librar la respectiva boleta de libertad y remitirla mediante oficio al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite. Asimismo ser ordena comparecer al imputado por ante esta Alzada el día siguiente de haber recibido su libertad a los fines de imponerlo de las obligaciones ut-supra señaladas. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada FÁTIMA SEMPRÚN, Defensora Pública Segunda Especializada en materia de delitos de Violencia Contra las Mujeres adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado actuando con el carácter de Defensora del imputado KERTSON RUBE HERRERA MANZANILLA, identificado en actas, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 16 de Octubre de 2010. SEGUNDO: Se REVOCA la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano KERTSON RUBE HERRERA MANZANILLA, identificado en actas, y en consecuencia se decretan medidas cautelares sustitutivas de la privativa de la libertad, de conformidad con lo pautado en el artículo 256 ordinales 3°, 4° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la presentación periódica ante la sede del tribunal cada quince (15) días, la prohibición de salida del país y de la jurisdicción del juzgado, sin previa autorización de éste, y a la prohibición de acercarse y/o comunicarse con la víctima de autos. TERCERO: Se ordena librar la correspondiente boleta de libertad; y CUARTO: Se ordena comparecer al imputado por ante esta Alzada el día siguiente de haber recibido su libertad a los fines de imponerlo de las obligaciones ut-supra señaladas.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Presidente de Sala

Dra. GLADYS MEJÍA ZAMBRANO Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelaciones/Ponente Juez de Apelaciones

LA SECRETARIA,

Abg. NISBETH MOYEDA FONSECA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 403-10 en el Libro copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo, se libró la boleta de libertad y se oficio según lo ordenado.
LA SECRETARIA,

Abg. NISBETH MOYEDA FONSECA.
GMZ/jadg