JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. Con sede en Maracaibo. Mediante escrito presentado en fecha 05 de junio de 2010, por la abogada MAHA YABROUDI, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 100.496, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil CENTRO MEDICO LOS OLIVOS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primerote la Circunscripción Judicial del del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 30 de diciembre de 1985, bajo el Nº 16, Tomo 81-A; según poder autenticado por ante la Notaría Publica Octava de Maracaibo otorgado en fecha 26 de mayo de 2009, anotado bajo el Nº 02, Tomo 78 de los libros de Autenticaciones; e interpone recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra la Providencia Administrativa No. 305, dictada por la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 08 de octubre de 2008 Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la medida cautelar solicitada, para lo cual observa previamente: I DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS: La apoderada de la sociedad mercantil recurrente fundamenta su solicitud en los siguientes alegatos: En primer lugar denunció que la Providencia administrativa impugnada infringe el numeral 4 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber omitido en forma absoluta la denominación de su representada; sus datos de constitución y registro y el órgano por medio del cual actúa esta persona jurídica. En segundo lugar, que la providencia impugnada aplicó erróneamente la norma jurídica contemplada en los artículos 72 y 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, al desestimar los contratos de trabajo promovidos por su representada y los cuales conservaron plena validez en el procedimiento administrativo; ya que la ciudadana JAILYN POSADA BRAVO nunca impugnó esos contratos; no analizando el Inspector del Trabajo el carácter temporal de dichos contratos, ni las funciones que desempeñaba la trabajadora, ya que de dichas funciones se evidencia el carácter de empleada única y exclusivamente para atender o auxiliar la emergencias suscitadas en la clínica ante el alto volumen de pacientes y al cesar o disminuir dichas emergencias se reduce considerablemente el trabajo, por lo que no se requeriría mas las labores de un auxiliar de enfermería, que es el caso de la ciudadana JAILYN POSADA BRAVO. Y en tercer lugar, denunció la infracción del numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, y la garantía constitucional establecida en el artículo 49 de la Constitución Nacional, por haber incurrido en el vicio de silencio de prueba administrativo, al haber desechado en forma absoluta el examen y valoración de los certificados de reposo médico promovidos por su representada, la cual conforme al principio del debido proceso y derecho a la defensa debió ser examinada, con el propósito de determinar su influencia probatoria en la decisión final. Por las denuncias antes señaladas, de conformidad con el artículo 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil, habida cuenta del perjuicio o gravamen que constituye a su representada la ejecución de la Providencia administrativa impugnada, la cual impone una carga económica (salarios caídos), aunado al desequilibrio estructural en la nomina diaria (reenganche), así como la sanción que podría imponer el Ministerio del Trabajo por desacatar la violatoria providencia administrativa, en especial la violación de normas de rango constitucional; solicitó la suspensión de los efectos de la mencionada providencia mientras dure el presente recurso de nulidad. Así como fomus bonis iuris, indicó que el Tribunal puede observar del expediente administrativo completo consignado, elementos probatorios que constatan al menos indiciariamente para este estado procesal, las probabilidades de procedencia de las denuncias formuladas. Emanan presunción grave del derecho reclamado o probabilidades de éxito, lo cual da por cumplido el primer extremo establecido por el legislador en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. De hecho, el haber cometido la providencia administrativa impugnada violación manifiesta a una norma jurídica, hacen presumir prima facie, las probabilidades de éxito del presente recurso contencioso de anulación. Como Periculum in mora, indicó como mayor preocupación la demora que los tramites normales que rigen a este procedimiento van a causar a su representada. En efecto, los graves perjuicios que por la definitiva se le causarían a su conferente, si mientras dura el recurso tenga que cancelarle los salarios caídos al reclamante y al mismo tiempo tenga que reincorporarlo a sus labores: primero, sería casi imposible para una empresa que habiendo prosperado su recurso de nulidad pueda lograr recuperar del patrimonio de los trabajadores todo el dinero que por concepto de salarios caídos hubieren ilegítimamente recibido, lo que constituiría un perjuicio de magnitudes impresionante, puesto que sólo en salarios caídos podría haber acumulado varios millones de bolívares. Aunado a ello, constituiría un daño irremediable, que su representada fuera sancionada por la irrita providencia dictada, tal y como se evidencia del informe con propuesta de sanción que reposa al folio 75 del expediente administrativo, así como el hecho de que la ciudadana JAILYN POSADA BRAVO llegare a interponer la acción de amparo para obtener la ejecución de la providencia administrativa. En consecuencia, consideró que se encuentran suficientemente cumplidos los presupuestos procesales exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y habida cuenta que el Tribunal puede constatar que la no suspensión del acto recurrido les ha de causar daños irreparables por la definitiva. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR A los fines de proveer la medida de suspensión de los efectos incoada por representación judicial de la parte recurrente, este Juzgado observa que en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.447 de la misma fecha, la cual en su artículo 104 dispone que “A petición de parte, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzgen sobre la decisión definitiva”. Por su parte el artículo 21, aparte vigésimo primero, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, norma de carácter supletorio de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone: “El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.” Precisado lo anterior, se advierte que la parte recurrente pretende la suspensión de los efectos de la providencia administrativa No.305, dictada en fecha 08 de octubre de 2008 por la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo del Estado Zulia, la cual declaró “…CON LUGAR la solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos incoada por la ciudadana: JAILYN POSADA BRAVO, en contra de la Empresa CENTRO CLINICO LOS OLIVOS C.A., y se ordena a la patronal reponer a la referida ciudadana a sus labores habituales de trabajo con el consecuente pago de los salarios caídos a que hubiese lugar. Es criterio reiterado de este Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (aplicable rationae tempori), constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar que son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris). En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere entonces además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”. Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos. Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Juzgado a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido observa: En primer lugar, que el acto administrativo que se pretende suspender, en efecto es un acto administrativo de efectos particulares con efectos positivos. En segundo lugar, que la parte recurrente a fin de sustentar o fundamentar su pretensión cautelar, señaló como fomus boni iuris que del expediente administrativo consignado en autos se desprenden elementos probatorios que constatan indiciariamente para este estado procesal, las probabilidades de procedencia de las denuncias formuladas y emanan una presunción grave del derecho reclamado, tales como la violación de la Providencia Administrativa a normas de orden público laboral, concretamente el artículo 72 y 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la posibilidad de celebrar un contrato por tiempo determinado y la terminación de la relación laboral con la expiración del termino, materializándose en el caso concreto un falso supuesto; con lo que consideró que se evidencia prima facie, que el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad. Y en cuanto al periculum in mora adujo que por la demora normal que rigen estos procedimientos judiciales, el reenganchar al trabajador y pagarle los salarios caídos generaría una suma considerable en dinero que la empresa otorgaría al trabajador, dinero que de ser procedente en definitiva la nulidad incoada, sería casi imposible que la pudiera recuperar, agregado el perjuicio que genera la incidencia que ello tiene en la antigüedad por cancelarle al trabajador, que aumenta considerablemente la suma de dinero a pagar por la empresa. Así las cosas, en primer lugar, debe esta Juzgadora determinar el tipo de medida cautelar solicitada por el apoderado judicial de la parte recurrente, en virtud de que, si bien dicha solicitud cautelar de suspensión de efectos fue realizada en base a los artículos 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil. Ello así, destaca esta Juzgadora que en el caso de autos al ser presentada solicitud de medida cautelar de forma conjunta al recurso de nulidad interpuesto a fin de que se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado, y siendo que esta última constituye la medida cautelar típica de dicho recurso, se estima que lo pretendido por los apoderados judiciales de la recurrente es solicitar la suspensión de los efectos del acto impugnado prevista en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.- En segundo lugar, le corresponde a este Juzgado determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada: En tal sentido, este Juzgado observa que en el folio 38 al 41 y 52 al 55 riela inserto sendos “Contratos de trabajo por tiempo determinado” suscrito entre la ciudadana JAILYN POSADA BRAVO, titular de la cédula de identidad Nº V-18.007.497 y el CENTRO MEDICO LOS OLIVOS C.A., de los cuales se desprende prima facie que la ciudadana antes referida, presuntamente prestaba servicios mediante contrato por tiempo determinado para la empresa “CENTRO MEDICO LOS OLIVOS C.A.”. Igualmente, se observa del folio 42, 43 y 56 “carta de no renovación del contrato de trabajo” expedida por la Jefe de Recursos Humanos de la empresa, dirigida a la ciudadana JAILYN POSADA BRAVO, del cual se colige indiciariamente -salvo prueba en contrario- que hubo con la trabajadora una terminación del contrato de trabajo por tiempo determinado; y con ello queda probado uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar como lo es fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario. Así se declara.- Igualmente, y dicho lo anterior, resulta evidente que de no suspender los efectos de la Providencia Administrativa invocada, la empresa se vería forzada a reincorporar y cancelar sumas de dinero a una trabajadora que presuntamente no debía prestar servicios para ella, lo cual además de significar una merma económica para ésta, representaría una injusticia, en virtud de la presunción de buen derecho que le acompaña, tal como se señaló supra. Por otra parte, es preciso indicar que de ser declarado en la definitiva sin lugar el recurso de nulidad que nos ocupa, la trabajadora tendría a su alcance una vía idónea y expedita para obtener la reposición de lo adeudado y restituir su situación laboral, como lo es la ejecución de la orden de reenganche y pago de los salarios caídos. En cambio, en caso contrario, de ser declarado con lugar y, en consecuencia, declararse la nulidad del acto impugnado, la empresa tendría que ejercer acciones judiciales contra el recurrente para obtener lo pagado indebidamente, lo cual conlleva insoslayablemente una pérdida de tiempo y de dinero que no se justifica cuando lo ampara la presunción de buen derecho, desvirtuable en el fondo, claro está, razón por la cual, se encuentra satisfecha el segundo requisito: periculum in mora. Así se declara. Así, ante la concurrencia de los requisitos a los cuales se aludió supra, debe este Juzgado declarar procedente la suspensión de efectos solicitada, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en este procedimiento, conforme a lo previsto en el aparte veintiuno del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable al caso, por ser la norma vigente para el momento de la interposición de la solicitud. Así se declara. Ahora bien, vista la procedencia de la medida de suspensión de efectos, es importante hacer referencia a la exigencia legal de caución suficiente para garantizar las resultas del juicio determinada el aparte veintiuno del artículo 21 eiusdem, al establecer la citada norma que “se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”. No obstante, para determinar la situación de la exigibilidad de caución en el caso planteado, quien juzga considera importante destacar que la nueva Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 en el último párrafo establece que “En causas de contenido patrimonial, el Tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante” En tal sentido, tratándose este caso de una demanda de nulidad de un acto administrativo cuyo objeto no se discuten cantidades de dinero, ni comporta fines patrimoniales, de acuerdo a lo exigido por el precepto legal y a los amplios poderes cautelares que el ordenamiento jurídico dispone para los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, esta Juzgadora no considera necesario, ordenar a la parte recurrente la constitución de caución o garantía suficiente. Así se declara. III DISPOSITIVO: Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos: PRIMERO: PROCEDENTE la medida cautelar solicitada por la abogada MAHA YABROUDI, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 100.496, con el carácter de apoderada Judicial de las sociedad mercantil CENTRO MÉDICO LOS OLIVOS, C.A.. SEGUNDO: Se SUSPENDEN LOS EFECTOS el acto administrativo contenido en la providencia administrativa No. 305 de fecha 08 de octubre de 2008 dictada por la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo del Estado Zulia en el Expediente 042-08-01-00910, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo. PUBLIQUESE, REGISTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. LA JUEZA, LA SECRETARIA, DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI. ABG. DAYANA PERDOMO SIERRA En la misma fecha y siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 am) se publicó el anterior fallo con el Nº 355. LA SECRETARIA, ABG. DAYANA PERDOMO SIERRA Exp. Nº 12.950 GUM/DPS.