TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SALA DE JUICIO-JUEZAUNIPERSONAL No.2

PARTE NARRATIVA

Consta de actas que el día treinta de Octubre de dos mil siete (2007), este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, admitió la solicitud que por RESTITUCION DE CUSTODIA intentó la ciudadana MORELBA JOSEFINA AÑEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.930.910, domiciliada en el Kilómetro 25 Vía Perijá del Estado Zulia, debidamente asistida por la abogada Mariel Arrieta Leal, Defensora Pública Tercera Suplente, designada para el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente de la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, quien obra en interés del niño (identidad omitida en virtud a lo preceptuado por el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra del ciudadano PEDRO ALEJANDRO CALLES, venezolano, mayor de edad, sin cedula de identidad, y domiciliado en el Municipio Santa Barbara del Estado Zulia.

En el referido auto de admisión este Tribunal ordenó: 1. La citación del ciudadano PEDRO ALEJANDRO CALLES, a fin de que comparezca personalmente al día siguiente de la constancia en autos de su citación, mas dos días de distancia concedidos, a los fines de exponer lo que a bien tenga con relación a la presente restitución de custodia inmediata del niño de autos; 2.de conformidad con lo establecido en el artículo 390 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el 360 eiusdem, en aplicación del principio del Interés Superior del Niño, previsto en el artículo 8 eiusdem, decretó medida preventiva innominada de restitución de custodia inmediata del niño de autos; 3. Se ordenó librar oficio a la Policía Regional del Estado Zulia, a fin de se sirva localizar el paradero del referido niño, y le hagan entrega material del mismo a la ciudadana MORELBA JOSEFINA AÑEZ ; 4. Se ordenó librar boleta de citación, de notificación y oficiar.

Consta que en fecha 28 de Enero de 2008, se agrego a las actas resultas de la comisión conferida por este Tribunal al Juzgado de los Municipios Catatumbo y Jesús Maria Semprun de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, según la cual se practico la citación del ciudadano PEDRO ALEJANDRO CALLES.
Consta que en fecha 11 de Enero de 2008, fue agregada a las actas procesales comunicación emanada del Departamento Policial del Municipio Catatumbo de fecha 22/11/2007, a fin de informar que se hizo todas las diligencia urgentes y necesarias, ubicándose y notificándose al ciudadano PEDRO ALEJANDRO CALLES, asimismo se hizo entrega a la ciudadana MORELBA JOSEFINA AÑEZ del niño (identidad omitida en virtud a lo preceptuado por el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), anexando el Acta Policial respectiva.

Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir con base a las siguientes consideraciones:

PARTE MOTIVA

Al respecto considera prudente esta Juzgadora citar el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de abril de 2007, expediente No. 07-0130, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán:
(omisis) Cabe destacar, en este sentido, que el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dispone que en los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años, pues los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, salvo que ésta no tenga la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella. Y preceptúa la norma que si no existe acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cual de ellos corresponde y en el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo expuesto, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar.

Ahora bien, cuando el padre que no ejerce la guarda de su hijo lo sustrae o lo tiene consigo un tiempo que excede del dispuesto para el régimen de visitas, en contra de la voluntad del padre que tiene confiada la guarda de hecho, judicial o legalmente, o del tercero que la tenga, se produce una retención indebida que habilita al guardador a solicitar del juez competente que conmine a aquél para que restituya al niño a la persona que ejerce la guarda. Así, lo concibieron los co-redactores de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que regularon en la sección de la Ley relativa a las visitas lo referido a esta situación anómala. (…omisis)

(…omisis) Ahora bien, tal pretensión procesal encuentra su asidero en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que establece:
“Artículo 390. Retención del Niño. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido atorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido”.

(…omisis) Con respecto a la norma transcrita esta Sala Constitucional ha dejado sentado que de la misma “…se desprende el deber en que se encuentra el funcionario de conminar judicialmente al padre o la madre que haya sustraído o retenido indebidamente a un hijo, a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda. Sin embargo, no consagra un procedimiento especial para la restitución de la guarda, motivo que dio inicio al caso de autos, como tampoco pena o sanción alguna como consecuencia a la negativa de su cumplimiento”. (Sentencia número 2.779 del 12 de agosto de 2005, caso: Claudia María Zambrano Castro). (…omisis)
(…omisis) Ahora bien, se ha dicho que este tipo de juicios no posee un procedimiento propio para su tramitación y, en este sentido, los jueces de instancia han aplicado el que han creído conveniente. Sin embargo, tal situación ha planteado serios inconvenientes en cuanto a la duración de los procesos y al tipo de actuaciones que se ordenan, cuando en realidad la naturaleza del caso supone que el trámite sea muy abreviado, vista la situación de conflicto en que se encuentra el niño o adolescente.
Considérese que ante una eventual retención el niño o adolescente es separado de su hogar y de su entorno, con las graves consecuencias que ello implica, pues se trata de una modificación de su status, de manera arbitraria, con las repercusiones que ello comporta, sobre todo con respecto a su jornada diaria, su colegio, sus compañeros, el arraigo a su espacio físico, sus hábitos dentro de su casa, lo que incluye hasta sus juguetes y mascota, si la tuviere. (…omisis).
(…omisis) La tramitación de un proceso, como si se tratase de un juicio que tenga por objeto el establecimiento de la guarda, desvirtúa la esencia misma de la urgencia que aconseja una solicitud de restitución de guarda; pues la restitución de guarda es en sí una ejecución de la guarda ya establecida, bien sea a través de una sentencia que, por procedimiento previo, la haya determinado, o que ha sido convenida por quien o quienes ejerce la guarda, o por disponerlo así la Ley. Ello así, considera esta Sala que no fue la intención del legislador la tramitación de un proceso como tal, para la resolución de una solicitud de este tipo (…omisis)
(…omisis) Considera esta Sala que la opinión de la juez es acertada y que, por tanto, su proceder estuvo ajustado a derecho y, en este sentido, valga señalar, siguiendo la doctrina expuesta de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente que, ante solicitudes de restitución de guarda, solo si es necesario, el juez debe ordenar la apertura de una articulación probatoria innominada conforme a lo dispuesto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y no distraer el proceso con la realización de exámenes, informes o pruebas que terminen demorando el trámite y desvirtuando lo preceptuado en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. No obstante, considera la Sala que no es posible prescindir de la citación previa del accionado, para que pueda ser oído, con el fin de que se respete su derecho a la defensa, e incluso del niño o adolescente en atención a lo dispuesto en el artículo 80 de la referida ley, considerando que su grado de madurez así lo permita. Pero ello no debe desconocer el carácter de urgencia que reviste esta solicitud, por lo que no es posible prolongar la tramitación del asunto con fundamento en la dificultad que exista en hacer efectiva la citación, en tales casos el juez, como director del proceso, debe servirse de todos los medios posibles para lograr decretar cuantas medidas sean necesarias. Así se establece. (Subrayado del Tribunal)

De todo lo expuesto se puede colegir, que cuando se trata de una restitución de custodia cuando el padre que no ejerce la custodia de su hijo lo sustrae o lo tiene consigo por un tiempo que excede del dispuesto para la convivencia familiar, en contra de la voluntad del progenitor que tiene confiada la custodia de hecho, judicial o legalmente, o del tercero que la tenga, se produce una retención indebida que habilita al custodio a solicitar del juez competente que conmine a aquél para que restituya al niño, niña o adolescente, a la persona que ejerce la custodia. Sin embargo, no se prevé un procedimiento especial para la restitución de la custodia, como tampoco pena o sanción alguna como consecuencia a la negativa de su cumplimiento de la orden de entrega material del niño, niña o adolescente. En razón de ello y siendo que por la naturaleza de este tipo de acciones, que supone una eventual separación del niño, niña o adolescente de su hogar y de su entorno, lo cual traería graves consecuencias como es la modificación de su status en forma arbitraria por parte del progenitor no custodio, requiere de una tramitación abreviada, porque de tramitarse como si se tratara de un juicio que tenga por objeto el establecimiento de responsabilidad de crianza, se desnaturalizaría la esencia misma de la urgencia que amerita una restitución de custodia, ya que la restitución de custodia es en sí una ejecución de la misma ya establecida, bien sea a través de una sentencia que, por procedimiento previo, la haya determinado, o que ha sido convenida por quien o quienes ejerce la guarda, o por disponerlo así la Ley. En consecuencia, la restitución de custodia se agota una vez que se haga efectiva la entrega material del niño, niña y adolescente a su progenitor custodio.

En el presente caso, la ciudadana MORELBA JOSEFINA AÑEZ, solicitó la restitución inmediata de la custodia de su hijo (identidad omitida en virtud a lo preceptuado por el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por la retención que de que él su progenitor ciudadano PEDRO ALEJANDRO CALLES, y siendo que de actas se evidencia, que dicha restitución se hizo efectiva tal como se evidencia del acta emanada del Departamento Policial Catatumbo del Estado Zulia, que corre inserta al folio dieciséis (16) de este expediente, este Tribunal por las razones antes expuestas, debe declarar terminada la presente causa. ASI SE DECIDE.-

PARTE DISPOSITIVA
DECISION OFICIAL DEL ESTADO

Por los fundamentos anteriormente expuestos, este Tribunal de Protección, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, DECLARA:
TERMINADA la presente causa de RESTITUCIÓN INMEDIATA DE CUSTODIA intentada por la ciudadana MORELBA JOSEFINA AÑEZ , en contra del ciudadano PEDRO ALEJANDRO CALLES, en relación al niño (identidad omitida en virtud a lo preceptuado por el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), antes identificados.

No hay condenatoria en costas de la parte demandada dada la naturaleza especial del contenido del fallo.

Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada por secretaria.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Juez Unipersonal No. 2, en Maracaibo, a los veinticuatro (24) días del mes de Noviembre del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151° de la Federación.
La Juez Unipersonal Nº 2,

Dra. Inés Hernández Piña
La Secretaria,

Abog. Militza Martínez Portillo

En la misma fecha, siendo las 12:10 a.m., previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia interlocutoria bajo el Nº 1771. La Secretaria.
Exp.11418
IHP/mg*