TSJ Regiones - Decisión

Asunto No.: TI-2U9343-10.-
Sent. Definitiva No.: JJ1-092-10.
Fecha: 30-11-10.
Rég. de Conv. Fliar.
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN
DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SEDE CABIMAS
TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

Cabimas, 30 de noviembre de 2010
200º y 151º

ASUNTO: TI-2U9343-10.

DEMANDANTE: ELINA RAMONA MORILLO GONZALEZ, venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la cédula de identidad No. V-9.035.707, domiciliada en la calle Luís Herrera, casa número 74, sector El Danto, Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del estado Zulia.

DEMANDADO: RICARDO ANTONIO MENDOZA, venezolano, mayor de edad, zapatero, titular de la cédula de identidad No. V-11.245.813, domiciliado en la avenida Alonso de Ojeda, casa s/n, frente a Copei, Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia.

NIÑOS (AS): (SE OMITE, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)

MOTIVO: RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR.

ADMISIÓN: 07 de Abril de 2010.

SETENCIA: DEFINITIVA.

Se inició este procedimiento por escrito presentado por la ciudadana ELINA RAMONA MORILLO GONZALEZ, venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la cédula de identidad No. V-9.035.707, domiciliada en la calle Luís Herrera, casa número 74, sector El Danto, Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del estado Zulia, asistida por la Abogada DIAMELIS SANCHEZ, en su carácter de Defensora Pública Primera del Sistema de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, extensión Cabimas, solicitando Régimen de Convivencia Familiar en beneficio de sus nietos (SE OMITE, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), atendiendo a las previsiones legales contenidas en los Artículos 388, 386 y 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; expone la solicitante que su difunta hija ROSALINDA FERNANDEZ MORILLO tuvo una relación con el ciudadano RICARDO ANTONIO MENDOZA, de la cual nacieron los niños (SE OMITE, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). En virtud de problemas surgidos entre su hija y su concubino se separaron y su hija de común acuerdo con él le dejó la niña (SE OMITE, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y su nieto (SE OMITE, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) se quedo con ella en su casa, su hija se enfermó de los riñones y le hizo entrega del niño hace aproximadamente un (01) año. Luego de su penosa enfermedad su hija falleció el pasado 29-12-09 y después de ese día el referido ciudadano le limita mucho el contacto con sus nietos a los cuales observa temerosos. El pasado 11-03-2010 acudió a la Defensoría Municipal del Niño y del adolescente de la Parroquia Alonso de Ojeda donde lo citaron pero no se logró acuerdo ya que exigió que las visitas fueran en su casa, lo cual no le parece justo. Por lo que le remitieron el caso a la Defensoría Pública de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Reconoce que los niños deben permanecer con su padre y ser cuidados por él por lo que a fin de evitar más problemas que puedan surgir y en vista de que no quiere perder el contacto con sus nietos y en consecuencia el afecto filial que debe existir entre ellos, es por lo que acude, por lo antes expuestos acude a fin de que se le sirva fijar Régimen de Convivencia Familiar acorde a sus necesidades y a la edad de sus nietos.
Presentada la solicitud, correspondió por distribución conocer de la presente causa al extinto Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, Sala de Juicio, Juez Profesional Unipersonal No. 02, por lo que en fecha siete (07) de abril de 2010, se admitió la demanda, ordenándose lo conducente entre ello la citación de la parte demandada y la notificación del Fiscal Trigésimo Sexto (36°) del Ministerio Público del Estado Zulia.
Por auto de fecha veintidós (22) de abril de 2010, fue agregada a las actas la Boleta de Notificación del Fiscal Trigésimo Sexto (36°) del Ministerio Público del Estado Zulia, la cual riela al folio once (11) de este asunto, debidamente firmada.
Por auto de fecha catorce (14) de junio de 2010, fue agregada a las actas despacho de comisión con la Boleta de Citación del ciudadano RICARDO ANTONIO MENDOZA, debidamente firmada.
En fecha veintiuno (21) de junio de 2010, día fijado para llevar a cabo el Acto Conciliatorio entre las partes, no comparecieron las partes ni por si ni por medio de apoderado judicial, declarándose desierto en acto.
En fecha veintiuno (21) de julio de 2010, en virtud de la resolución No. 2009-00045-B, de fecha 30 de Septiembre de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, fue suprimida la Sala de Juicio, Juez Unipersonal Nº 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Cabimas, y creado el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Cabimas, con competencia para el Régimen Procesal Transitorio, así como el señalado en el Nuevo Régimen Procesal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Resolución que ordena en su artículo 4 ibidem, que los expedientes sean redistribuidos a través de la Unidad Receptora de Documentos (URDD) y por cuanto de la revisión del presente asunto se desprende que se encontraba en la etapa de transición, se acordó conforme a las normas de régimen procesal transitorio, establecido en el artículo 681, literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, continuar la tramitación del presente asunto por las normas de la Ley Orgánica para la Protección de Niño y del Adolescente de 2000, remitir el presente asunto a la URDD, para su redistribución.
Por auto de fecha Veintidós (22) de Julio de 2010, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, redistribuyó el presente asunto asignándolo a este Tribunal, el cual se abocó al conocimiento en fecha Veintiséis (26) de Julio de 2010.
Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente solicitud de REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, valorando previamente las pruebas que constan en actas.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Al folio tres (03) de este asunto, riela Copia Certificada del Acta de Defunción No.887, correspondiente a quien en vida se llamara ROSALINDA FERNANDEZ MORILLO, expedidas por la autoridad competente para ello y en virtud de tratarse de documento público lo aprecia esta Sentenciadora como tal conforme a los Artículos 1359 y 1360 del Código Civil. De dicho documentos se infiere la filiación existente entre la fallecida, los niños de autos y la parte demandante de este proceso. ASÍ SE DECLARA.
A los folios cuatro (04) y cinco (05) de este asunto, rielan Copias Certificadas de las Actas de Nacimientos Nos.607 y 624, correspondiente a los niños (SE OMITE, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), expedidas por la autoridad competente para ello y en virtud de tratarse de documento público lo aprecia esta Sentenciadora como tal conforme a los Artículos 1359 y 1360 del Código Civil. De dicho documentos se infiere la filiación existente entre los niños de autos y las partes de este proceso. ASÍ SE DECLARA.
Al folio tres (03) de este asunto, riela Copia de Comunicación emitida por la Defensoría Alonso de Ojeda, de fecha 16 de marzo de 2010, dirigida a la Defensa Pública, participando de la denuncia formulada por la ciudadana ELINA RAMONA MORILLO GONZALEZ, en contra del ciudadano RICARDO ANTONIO MENDOZA, por cuanto no le permite que comparta con sus nietos. Esta comunicación la aprecia esta Sentenciadora por cuanto no fue impugnada por la parte demandada, y de la cual se evidencia de las gestiones realizadas por la ciudadana ELINA RAMONA MORILLO GONZALEZ a los fines de compartir con sus nietos. ASÍ SE DECLARA.

PRUEBA DE LA PARTE DEMANDADA

La parte demandada no hizo uso del período de promoción y evacuación que le otorga la Ley para así poder desvirtuar los alegatos de la demandante.

La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescente se fundamenta en la doctrina de la protección integral, cuyo punto de partida es “todos los derechos para todos los niños, niñas y adolescentes”, pero no se trata de derechos especiales excluyentes, sino derechos especiales cuya finalidad descansa en la idea de reforzar los derechos otorgados a los seres humanos de cualquier edad, adecuándolos a los niños y adolescentes como sujetos en formación.
Entre los derechos consagrados a todo niño, niña y adolescente está el de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior, derecho éste consagrado en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

“Derecho a Mantener Relaciones Personales y contacto directo con los Padres. Todos los niños y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”.
Asimismo el Artículo 385 Ejusdem, estable que: “Convivencia Familiar”. El padre o la madre que no ejerzan la patria potestad, o que ejerciéndola no tengan la guarda del hijo, tiene derecho a visitarlo, y el niño o adolescente tiene derecho a ser visitado”.
El Artículo 386. Contenido de la convivencia familiar. La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas.”

Asimismo el artículo 388 ejusdem establece que: “ Extensión del Régimen de Convivencia Familiar a otras personas. Los parientes por consanguinidad, por afinidad y responsables del niño, niña o adolescentes podrán solicitar la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar. También podrán solicitarlo aquellos o aquellas terceros o terceras que hayan mantenido relaciones y contacto directo permanentemente con el niño, niña o adolescente. En ambos casos, el juez o jueza podrá acordarlo cuando el interés superior del niño, niña o adolescente así lo justifique.”

Una vez analizadas las disposiciones legales transcritas y los alegatos de la parte demandante, así como las probanzas presentadas, considerando que la parte demandada no efectuó contradicción ni invocó medio de prueba alguno, esta Juzgadora procede a realizar los siguientes razonamientos:
a) Una vez establecida la filiación legal o judicialmente surge el derecho a la convivencia familiar de los abuelos con respecto a los nietos, siendo imperativo, el cumplimiento de este deber.
b) Resulta evidente para esta Juzgadora que la ciudadana ELINA RAMONA MORILLO GONZALEZ, desea que se cumpla por parte del padre de sus nietos con el régimen de convivencia familiar a su favor, pues incoa el presente procedimiento, solicitando se fije un Régimen de Convivencia Familiar en beneficio de sus nietos.
c) Cabe destacar que cumplida efectivamente la citación personal de la parte demandada en autos, ésta no compareció a dar contestación a la demanda ni por sí ni por medio de apoderado judicial, por lo que opera contra ella una presunción iuris tantum de que admite los hechos alegados por la demandante hasta tanto no pruebe lo contrario. Con relación a esta presunción el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente: “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá como confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca (...)” El Profesor Arístides Rengel-Romberg señala que para Couture, “la rebeldía del juicio, o contumacia, se origina por la omisión del demandado de comparecer a estar a derecho cuando ha sido emplazado personalmente en el país, absteniéndose de participar en el proceso que se le sigue”. (Rengel-Romberg, A. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Pág.132).
Para que opere la confesión ficta quien juzga debe examinar dos supuestos contenidos en la norma ut supra transcrita, que son: que la petición de la demandante no sea contraria a derecho y que la demandada nada probare que le favorezca. En este caso en concreto la ciudadana ELINA RAMONA MORILLO GONZALEZ demanda por Régimen de Convivencia Familia al ciudadano RICARDO ANTONIO MENDOZA, en beneficio de sus nietos, como se puede apreciar de las partidas de nacimiento los mencionados niños son hijos de la difunta hija de la parte demandante ROSALINDA FERNANDEZ MORILLO así como también son hijos de la parte demandada por lo que esta acción es procedente, conforme con la norma del artículo 388 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Con respecto al segundo supuesto de la norma del artículo 362 eiusdem, como se observa la parte demandada nada probó que le favoreciera y quien Juzga no tiene elementos en la presente causa que desvirtúen la presunción aludida con anterioridad, por lo que es forzoso determinar que opera la confesión ficta al concurrir los dos supuestos contenidos en el nombrado artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE.