LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA


En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Asunto No. VP01-R-2009-000118
Asunto principal VP01-L-2007-002514

SENTENCIA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, dada su inconformidad con la sentencia de fecha 02 de marzo de 2009, dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, desestimativo de la demanda intentada por el ciudadano JOSÉ LUIS VALLEJO FUENMAYOR, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 8.502.451, representado judicialmente por los abogados Liris Soto, Ivonne Matos e Ingrid Rivera, frente a la sociedad mercantil BANCO DEL CARIBE, C.A. BANCO UNIVERSAL, inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 9 de julio de 1958, bajo el N° 74, Tomo 16-A, cuyos estatutos fueron reformados íntegramente según asiento inscrito en la Oficina del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 12 de mayo de 1998 bajo el Nro. 29, Tomo 155-A Sgdo., posteriormente modificados en la misma Oficina de Registro en fecha 27 de noviembre de 2000, bajo el Nro. 27, Tomo 267-a Sgdo, y últimamente modificados en la citada Oficina de Registro en fecha 17 de octubre de 2003, bajo el Nro. 31, Tomo 149-A Sgdo, representada judicialmente por los abogados Guido E. Urdaneta, Howard Quintero, Soraya Valiñas, Richard Prieto y Guido Urdaneta Sandrea, en cobro de horas extraordinarias nocturnas, bono nocturno y diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:


DEL LITIGIO.
1. Alegatos de la parte demandante

Primero: En fecha 01 de diciembre de 1992, comenzó a prestar servicios para el demandado, desempeñando últimamente el cargo de Gerente Adjunto en la Oficina P.A.B PANAMCO DEPÓSITO MARACAIBO, cumpliendo al inicio de la relación laboral con una jornada normal de trabajo de lunes a viernes de 08:00 am a 04:00 pm, pero a partir del mes de enero de 2000 le fue cambiado el horario de trabajo cumpliendo con una jornada normal de trabajo de lunes a sábado de 11:00 pm a 11:00 pm y desde octubre de 2005 le fue cambiado nuevamente el horario, cumpliendo con un horario alterno de lunes a sábado, es decir, que una semana cumplía con una jornada de 11:00 am a 11:00 pm y a la semana siguiente cumplía con otra jornada de 04:00 pm a 12:00 pm.

Segundo: Devengó como última remuneración básica mensual de Bs. 2.114.908,00, lo que equivale a un salario diario de Bs. 70.496,30, cantidad a la cual se le deben agregar otros conceptos como aporte a la caja de ahorro (Bs. 253.788,90), gastos de transporte (Bs. 158.400,00), sobretiempo nocturno (Bs. 1.098.051,51), horas extras diurnas (Bs. 384.194,10), sobretiempo normal (Bs. 396.587,45), sobretiempo feriado (Bs. 1.896.183,77), lo que hace un salario promedio mensual de (Bs. 6.302.113,73), lo que hay que agregarle además la cantidad de Bs. 816.589,48; por concepto de incidencia mensual de las utilidades en el salario, más la cantidad de Bs. 281.987,73, por concepto de incidencia de bono vacacional, en el salario lo que equivale a un salario integral mensual, tal y como lo establece el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el literal 11 de la cláusula 1 del Contrato Colectivo 2005-2008 del Banco del Caribe, de Bs. 7.400.690,94, lo que hace un salario integral diario de Bs. 246.689,69.

Tercero: En fecha 31 de marzo de 2007, fue despido sin justa causa, manteniendo un tiempo efectivo de servicio de 14 años y 05 meses. Que sin embargo, la demandada en fecha 31 de julio de 2007, consigna por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Laboral, oferta real de pago por cuanto no pudieron llegar a un acuerdo en cuanto a los montos que la empresa le estaba cancelando por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Cuarto: Que en virtud del horario de trabajo laborado a partir del 17 de enero de 2000, la demandada estaba obligada a cancelarle dichas horas laboradas en exceso de conformidad con lo establecido en la cláusula 35, por pago de trabajo extraordinario, del Contrato Colectivo del Banco del Caribe 2005-2008, y además dichas horas las laboraba en horario nocturno, por lo tanto la empresa está obligada a cancelarle todas las horas extras nocturnas así como el bono nocturno efectivamente laborado, pero sin embargo, que como se demostrará en la oportunidad legal correspondiente, la demandada le cancelaba, pero no todas las horas extras nocturnas que laboraba, ya que nunca las llegó a cancelar completamente sino que siempre las canceló de manera parcial, es decir, que en todos los meses que laboró siempre le quedaba adeudando diferencias en lo referente a las horas extras nocturnas, que incluso, tampoco le llegó a cancelar el bono nocturno, sólo lo hizo en varias oportunidades, es por lo que demanda el pago de las diferencias no canceladas por concepto de horas extras nocturnas y bono nocturno, asimismo, que desde que comenzó a laborar de lunes a sábado, nunca le canceló los sábados trabajados ni los días de fiestas bancarios ni los nacionales trabajados, tal como lo establece la cláusula 35. Pago por trabajo extraordinario, del Contrato Colectivo del Banco del Caribe 2005-2008, el cual señala que en caso de que trabajados los sábados y domingos, el recargo por esta prestación de servicios alcanzará el 200% donde los días feriados son los previstos en la Ley Orgánica del Trabajo y los días festivos son los considerados por el Consejo Bancario Nacional.

Quinto: En virtud de lo anterior, procedió a determinar todas y cada unas de las horas extras nocturnas, bono nocturno, sábados y días feriados reclamados, lo cual representan 4.915,27 horas extras nocturnas laboradas y dejadas de cancelar; 8.946 bonos nocturnos dejados de cancelar durante todo el período que duró la relación labora, con un valor de Bs. 17.624,24 para la hora extra y Bs. 11.455,76 el valor del bono nocturno, montos que se deducen porque el salario diario es de Bs. 70.496,93 y la hora con un valor de Bs. 8.812,12 y como se debe incrementar un 10% que es de Bs. 8.812,12 entonces arroja el valor de la hora extra nocturna en Bs. 17.624,24 y para calcular el bono nocturno, de deduce porque se le debe incrementar el 30% al valor hora que es de Bs. 2.643,64, en consecuencia el valor del bono nocturno es de Bs. 11. 455,76.

Sexto: Por consiguiente le adeuda por horas extras Bs. 86.627.898,14; bonos nocturnos Bs. 102.483.228,96.

Séptimo: Que en cuanto a los sábados, los días de fiestas nacionales y lo días festivos bancarios, en total representan 281, los cuales fueron dejados de cancelar, con un valor cada uno de Bs. 211.490,79, monto que se deduce de incrementar al salario diario un 200% que es de Bs. 140.993,86, para un total de Bs. 59.428.911,99.

Octavo: Que de igual modo y de conformidad con lo establecido en el Contrato Colectivo del Banco del Caribe 2005-2008, y la Ley Orgánica del Trabajo, al momento de cancelarle las prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación laboral con ocasión del despido injustificado de que fue objeto, la empresa no tomó en cuenta el salario integral que realmente le correspondía, al igual que no tomó en cuenta el Contrato Colectivo del Banco del Caribe 2005-2008, pago que le fue realizado por ante el Tribunal Laboral debido a las discrepancias que existían en los montos que ofrecían cancelarle.

Con fundamento en los hechos anteriores, demanda el pago de la diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, en la siguiente cantidad:

Diferencia de antigüedad: según lo establecido en el literal c) del parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 20 días a razón de Bs. 246.689,69, lo cual arroja la cantidad de Bs. 4.933.793,80; y habiendo recibido la cantidad de Bs. 3.688.420,52, le adeuda Bs. 1.245.373,28;

Indemnización por despido injustificado: de conformidad con lo establecido en el literal 2 del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, 150 días a razón de Bs. 246.689,69, lo que arroja la cantidad de Bs. 37.003.453,50, y habiendo recibido la cantidad de Bs. 27.663.153,87, le adeuda Bs. 9.340.299,63;
Indemnización sustitutiva del preaviso: de acuerdo a lo establecido en el literal d) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, 90 días a razón de Bs. 246.689,69 lo que da un total de Bs. 22.202.322,10, y habiéndole cancelado la cantidad de Bs. 15.369.750,00, le adeuda Bs. 6.832.322,10;

Vacaciones fraccionadas: de conformidad con lo establecido en la cláusula 37 del Contrato Colectivo del Banco del Caribe 2005-2008, 12,5 días a razón de Bs. 70.496,93 lo que da un total de Bs. 881.211,63 y habiendo recibido la cantidad de Bs. 704-969,17, le adeudan Bs. 176.242,46;

Bono vacacional fraccionado: de conformidad con lo establecido en la cláusula 37 del Contrato Colectivo del Banco del Caribe 2005-2008, 22,5 días a razón de 70.496,93, lo que da un total de Bs. 1.586.180,93 y habiendo recibido la cantidad de Bs. 1.015.155,60, le adeuda la cantidad de Bs. 571.025,33;

Que todos los montos sumados alcanzan un gran valor de Bs. 266.705.301,89; lo que equivale a Bs.F 266.705,31, más las costas y los costos procesales que se produzcan en el presente procedimiento hasta la sentencia definitiva, igualmente solicitó el pago de la indexación.

2. Alegatos de la parte demandada

Primero: Negó que le haya cambiado o modificado al actor su jornada de trabajo a partir del mes de enero de 2000, de lunes a sábado de 11:00 am a 11:00 pm; así como que le haya cambiado su jornada de trabajo de forma alterna, de lunes a sábado, una semana de 11:00 am a 11:00 pm y la siguiente semana de 04:00 pm a 12:00 pm.

Segundo: Negó que haya devengado como último salario básico mensual la cantidad de Bs.F 2.114,90, equivalente a Bs.F 70,49 diarios.

Tercero: Negó que haya debido devengar un salario mensual promedio de Bs.F 6.302,11, constituido por el salario básico mensual de Bs.F 2.114,90 más la cantidad de Bs.F 4.187,20 por aporte a caja de ahorros, gastos de transporte, sobretiempo nocturno, horas extras diurnas, sobretiempo normal y sobretiempo feriado, equivalente a un salario promedio de Bs.F 210,07 diarios, igualmente negó los montos y firma de calcular los mismos.

Cuarto: Negó que haya devengado un salario integral mensual de Bs.F 7.400,69, equivalente a Bs.F 246,68 diarios y que el mismo esté conformado por Bs.F 816,58 por incidencia mensual de utilidades, más Bs.F 281,98 por incidencia de bono vacacional, igualmente negó los montos y la forma de calcular los mismos.

Quinto: Negó que haya sido despedido injustificadamente en fecha 31 de marzo de 2007, puesto que la relación laboral terminó por el cierre definitivo de la agencia donde trabajaba el actor (PAB PANAMCO DEPÓSITO MARACAIBO), sin embargo, le fueron canceladas las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Sexto: Negó que el demandante laborara 4 horas extras diariamente, es decir, 12 horas diarias, que le adeude el pago de diferencia de horas extras nocturnas y de los respectivos bonos nocturnos; que le adeude el pago de días sábado, domingos y feriados bancarios ni feriados nacionales trabajados ni que el recargo de los mismos haya debido ser el 200%.

Séptimo: Negó todos y cada una de las horas extras nocturnas, bono nocturno sábados y feriados bancarios reclamados por la parte actora, así como las cantidades reclamadas, negando el valor de cada una de ellas.

Octavo: Negó que le adeude cantidad alguna por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, y que deba pagarle la suma total de Bs.F 266.705,30, asimismo, negó que la demanda intentada deba ser declarada con lugar, ni que deba pagarle intereses legales ni moratorios, ni que deban ser indexadas cantidades alguna, y deba ser condenando al pago de las costas procesales.

Noveno: Admitió que el actor estuvo vinculado con la demandada a través de una relación laboral que comenzó el 01 de diciembre de 1992, y terminó el 31 de marzo de 2007; que el demandante se desempeñó como Gerente Adjunto y que devengó como último salario normal mensual Bs.F 2.114,90, equivalente a Bs.F 70,49 diarios.

Décimo: Admitió que aún cuando el actor no lo señala en su libelo, las relaciones entre él y su empleadora se rigieron por un contrato colectivo, en cuya cláusula 7 está expresamente previsto la exclusión del 20% del salario devengado por el demandante, comúnmente denominado cono salario de eficacia atípica, a los efectos de la determinación del cálculo de algunos conceptos que emergen del contrato de trabajo, situación ésta que se hizo efectiva desde el inicio mismo de la relación laboral, por tanto, ese hecho está perfectamente ajustado a derecho.

Décimo Primero: Admitió que el demandante es y fue desde la fecha de su ingreso hasta la fecha de extinción del contrato de trabajo, sujeto de aplicación de las correspondientes Convenciones Colectivas de Trabajo depositadas legalmente en la respectiva Inspectoría del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, referente al salario de eficacia atípica antes comentado y su exclusión para el cálculo de beneficios e indemnizaciones, fue suscrito entre el Sindicato y el Banco del Caribe como empleador, de manera tal que esa disposición existía con antelación a la fecha de ingreso del demandante al Banco del Caribe, por lo que le resulta perfectamente aplicable, y forma parte de las condiciones de trabajo, haciendo la aclaratoria de que nunca se trató de un hecho sobrevenido con posterioridad al inicio de la relación de trabajo.

Décimo Segundo: Que BANCARIBE realizó los aportes correspondientes a la prestación de antigüedad del demandante, conforme a lo estipulado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, depositado mensualmente los montos correspondiente a esa prestación de antigüedad en el respectivo contrato o cuenta de fideicomiso constituido en el mismo banco, siendo el beneficiario el propio demandante.

Décimo Tercero: Admitió que el actor hizo retiros o préstamos personales de esa cuenta fideicomiso, y que como saldo final después de los movimientos registrados resultó un saldo a su favor de Bs.F 5.955,65, el cual le fue entregado.

Décimo Cuarto: Admitió que el actor pertenecía o fue miembro activo de la respectiva caja de ahorros de los trabajadores del Banco del Caribe hasta la fecha de terminación de sus servicios, la cual tiene autonomía funcional y administrativa por sus propios integrantes, por lo que el ente bancario no interviene en los actos que realiza ni en la toma de decisiones con respecto a su giro ordinario. Que BANCARIBE sólo se limitaba a la realización de los aportes de caja de ahorros conforme a los porcentajes contractuales pactados.

Décimo Quinto: Admitió que en la oportunidad en que el demandante trabajó efectivamente horas extras, días feriados y de descanso, le fueron pagados con los correspondientes recargos legales o contractuales, al igual que el bono nocturno cuando fue generado. Asimismo, le fueron concedidos y disfrutó de manera efectiva los descansos semanales y compensatorios a que tenía derecho, en los casos que concretamente se produjeron. Todos estos conceptos extraordinarios mencionados aparecen claramente especificados en los correspondientes recibos de pago de salario que han sido promovidos como medio de prueba por ambas partes.

Décimo Sexto: Admitió que inscribió al demandante en el Seguro Social Obligatorio (IVSS) y también en el INCE, e hizo los respectivos aportes o cotizaciones a dichos entes públicos.

Décimo Séptimo: Admitió que con posterioridad a la terminación de la relación de trabajo con el demandante, habiéndose negado a recibirlas, le consignó el monto de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales en el Tribunal competente del Circuito Judicial Laboral de Maracaibo, cuyo monto bruto ascendió a Bs.F 70.672,67 y luego de las respectivas deducciones resultó un monto neto de Bs.F 48.091,85 el cual fue retirado y recibido por el accionante, tal como consta en las documentales promovidas y que demuestran ese hecho.

Décimo Octavo: Señaló que la realidad de los hechos es que el demandante efectivamente fue trabajador de la demandada, desde el 1 de diciembre de 1992 hasta el 31 de marzo de 2007, fecha en la cual se procedió al cierre definitivo de la agencia PAB Panamco Depósito Maracaibo, por lo que procedió al pago de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales que le correspondían por la terminación de los servicios, incluyendo las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, consignadas en el Tribunal del Trabajo competente y retiradas por el actor.

Décimo Noveno: Señaló que la pretensión central o principal de la misma lo constituye la reclamación que hace el actor de un gran número de horas extras 4.915,27 horas, que dice haber trabajado, una cantidad abultada de bonos nocturnos 8.946 bonos que dice tener derecho a su pago. Asimismo, reclama el pago de 281 días sábados y festivos por la accionada y además algunas diferencias basadas en supuestos errores de cálculo en su salario integral, estimando el monto de la demanda en la cantidad de Bs. 266.705.301,89.

Vigésimo: Señaló que para decirlos con las palabras utilizadas por la Sala de Casación Social de Tribunal Supremo de Justicia en sus decisiones, las pretensiones deducidas en su demanda por el actor, constituyen sin lugar a dudas verdaderos HECHOS EXORBITANTES, que además de constituirse en una carga de la prueba exclusiva del actor que las alega, son francamente hechos que por su propia estimación exagerada sin de difícil asimilación o imposible credibilidad por parte del juzgador.

Vigésimo Primero: Señaló que de un simple ejercicio mental y pragmático que el juzgador realice con base a sus propias vivencias le permitirá llegar sin mayor esfuerzo a la conclusión simple y llana de que un trabajador que posea un grado de instrucción o formación académica y capacidad intelectual suficiente para ocupar un cargo gerencial en una institución bancaria, en el que frecuentemente debe, rutinariamente tomar decisiones y resolver problemas frente a clientes y también con el personal que maneja o dirige y que a él está subordinado, deje transcurrir un largo tiempo sin reclamar a su empleador lo que en justicia, por contrato o legalmente pueda corresponderle si en realidad lo ha trabajado.

Vigésimo Segundo: Señaló que durante el extenso tiempo que duró la relación de trabajo entre ambas partes, 14 años y 4 meses, el demandado pagó y el demandante recibió el monto respectivo por el tiempo ordinario y extraordinario que efectivamente trabajó, y en señal de conformidad recibió tales sumas de dinero y firmó los correspondientes recibos sin reparo alguno.

Vigésimo Tercero: Señaló que resulta igualmente de muy escasa probabilidad y dudosa credibilidad que una institución bancaria como la demandada se proponga obtener algún beneficio económico o ventaja a cuenta de negar o evadir el pago de conceptos que legal o contractualmente le corresponda al personal a su servicio. Es posible que esa práctica ocurra, pero difícilmente en casos en que el empleador es una personal jurídica de demostrado prestigio y consolidada fortaleza patrimonial, esa práctica malsana es más propia de empleadores de cuestionada responsabilidad o escasa entidad moral.

Vigésimo Cuarto: Que en realidad el demandante cumplía una jornada de trabajo ordinaria enmarcado dentro de los límites que la Ley Orgánica del Trabajo, permite y que durante el desarrollo de la relación laboral sufrió algunas variaciones horarias, como el propio actor lo señala en el libelo, pero respetando siempre las limitaciones de ley, que esos cambios se debieron fundamentalmente a las exigencias que el volumen de la demanda clientelar imponía, en razón de que la ubicación de la sede física de la agencia bancaria estaba situada dentro de las instalaciones de un conocido depósito o distribuidor de bebidas gaseosas y por tanto, el mayor volumen de trabajo se producía después de las 03:00 pm por ser a partir de esa hora que normalmente comenzaban a llegar los concesionarios o vendedores de refrescos en sus camiones a la distribuidora con la finalidad de reportar sus ventas y depositar las cantidades de dinero en la agencia bancaria, que se instaló allí con el objeto de facilitar los depósitos a ese cliente y contribuir con la disminución de riesgos por atracos, producto del manejo de grandes sumas de dinero que los concesionarios habitualmente cargan consigo.

Vigésimo Quinto: Finalmente, impugnó por exagerado el monto estimado por el actor en la demanda, en razón de que nada se le adeuda por los conceptos reclamados y por otro lado, por los errores aritméticos y de cálculo en que incurre cuando hace la estimación y las operaciones matemáticas de cada rubro reclamado.

3. De la sentencia recurrida y del recurso de apelación

En fecha 02 de marzo de 2009, el Juez de juicio publicó fallo declarando sin lugar la pretensión del actor, fundamentando su decisión de la siguiente manera:

“…Al respecto observa esta Sentenciadora que la jurisprudencia patria en pacificas y reiteradas oportunidades ha establecido que los conceptos extraordinarios como horas extras, días feriados nacionales, sábados, bancarios, son cargas probatorias de quien las alega, y siendo que en el caso de autos el demandante no trajo el proceso elemento capaz de probar tales conceptos, por lo que consecuencialmente a juicio de quien decide la reclamación por dichos conceptos es IMPROCEDENTE. Así se decide.-

En cuanto al bono nocturno, el cual se paga por trabajo efectuado en jornada nocturna; observa esta Sentenciadora, tres aspectos a saber: 1) Que cuando el actor laboraba en el horario comprendido de 4.00 p.m. a 12:00 a.m., cumplía una jornada nocturna, y por consiguiente le correspondía el pago del bono nocturno. 2) Que tal y como se desprende de los recibos de pago en la oportunidad que el trabajador-demandante laboraba el referido horario de 4:00 p.m. a 12:00 p.m. la accionada le cancelaba el referido bono nocturno. 3) Que el demandante reclama 8.946 bonos nocturnos dejados de cancelar durante todo el período que duro la relación laboral, lo cual supera con creses el número de días laborados efectivamente por el accionante. En consecuencia, se declara improcedente en derecho el referido concepto. Así se decide.

En este orden de ideas, es importante acotar, que cuando el actor prestaba sus servicios en el horario de 11:00 a.m. a 11:00 p.m., no le correspondía bono nocturno, ya que éste sólo se cancela cuando se trabaja en jornada nocturna.

Por último, en cuanto a la diferencia que reclama el actor por prestaciones sociales y otros conceptos laborales, observa quien suscribe esta decisión, que no se evidencia de actas (recibos de pago) que el actor haya devengado el salario alegado en su demanda por lo que al no haber quedado demostrado en autos los salarios alegados por el demandante, dicha diferencia es improcedente en derecho. Así se decide…”

Contra la anterior decisión la representación judicial de la parte demandante ejerció recurso ordinario de apelación, señalando que el actor comenzó a laborar para la demandada el día 01 de diciembre de 1992, desempeñando como último cargo el de Gerente Adjunto de la Oficina o Agencia Panamco Depósito Maracaibo, y la jornada de trabajo era nocturna, porque comenzaba desde las 11 de la mañana y terminaba a las 11 de la noche, y en diversas ocasiones esa jornada se extendía, en virtud de que debía de aguardar hasta que ingresaran los promotores y todo el personal y los camiones con las remesas. Aduce que se generaron horas extraordinarias y bonos nocturnos, y nunca fueron pagados, al igual que los días feriados y bancarios, no se tomaron en cuenta a la hora de calcular sus prestaciones sociales. Señala que las horas extraordinarias están demostradas conforme a las planillas de control de horas extras que debe llevar la patronal, y por una parte fueron reconocidas por la parte demandada y por la otra se desconocieron de forma alegre. Señala que el horario de trabajo del actor debía ser considerado como una jornada nocturna, y sólo fue tomado en cuenta como unas horas extras. En función de esto se demandan los conceptos especificados en el escrito libelar, y solicita se declare con lugar su apelación y con lugar la demanda.

Los fundamentos de apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandada, señalando que, el actor reclama unas presuntas horas extras, bonos nocturnos generados y sábados, feriados y nacionales laborados; se reclaman hechos exorbitantes que exceden con creces lo establecidos por la Ley Orgánica del Trabajo y la carga de la prueba recae sobre el actor. Aduce que no hay ninguna prueba capaz de demostrar las horas extras y los bonos nocturnos. Manifestó que a partir del año 2000 es que el actor reclama los conceptos indicados, y del 2000 a marzo de 2007 cuando concluyó la relación laboral, durante esos 7 años, si se saca la cuenta, hay 75 meses que por 30 días, equivalen a 2.280 días continuos; y si él hubiera trabajado en horario nocturno habría tenido derecho a 2.280 bonos nocturnos, y en la demanda se reclaman 8.946, es decir, 4 veces más, lo que es incomprensible. Por otro lado, se observa que esta apelación se circunscribe únicamente a las horas extras, y no al resto de los conceptos que fueron demandados, por lo que de acuerdo al principio tantum devolutum quantum apelatum, sólo se debe dilucidar este punto. El actor consignó tres folios de controles de horas extras que no están suscritas por nadie, y los mismos fueron impugnados; sin embargo, se produjeron siete controles de horas extras de los tiempos en que el actor las trabajó, siendo las mismas efectivamente pagadas. Señala que está conforme con la sentencia y se debe declarar sin lugar la apelación de la parte actora.


DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Ahora bien, expuestos los alegatos de las partes, esta Alzada observa que en atención a los argumentos explanados en la audiencia de apelación y visto como fue admitida la existencia de la relación de trabajo entre el actor y la empresa demandada, que la misma se inició el 01 de diciembre de 1992 y terminó el 31 de marzo de 2007; que el actor se desempeñó últimamente como Gerente Adjunto en la oficina P.A.B PANAMCO DEPÓSITO MARACAIBO, así como que le es aplicable el Contrato Colectivo del Banco del Caribe 2005-2008, es por todo ello que, se tiene que en la presente causa el punto controvertido se circunscribe a determinar primeramente el horario de trabajo del actor, es decir, que desde el 17 de enero de 2000 laboraba de lunes a sábado en un horario de 11:00 pm hasta las 11:00 pm, es decir, que laboraba más 8 horas que legal y contractualmente le correspondían, y que a partir del mes de octubre de 2005, comenzó a laborar en un horario alterno de lunes a sábado donde una semana laboraba en el horario antes mencionado y la siguiente de 04:00 pm a 12:00 pm, todo a los fines de verificar la procedencia o no de las horas extras nocturnas que alega el actor la demandada le adeuda, esto es, 4 horas diarias, así como de los bonos nocturnos dejados de cancelar, lo días sábados y feriados.

Asimismo, de otra parte, corresponde a ésta Alzada determinar el verdadero salario básico, normal e integral devengado por el actor, todo ello, en virtud de que la parte actora arguye que la demandada al momento de cancelarle las prestaciones sociales y otros conceptos laborales, no tomó en cuenta el salario integral que realmente le correspondía, al igual que no tomó en cuenta el Contrato Colectivo del Banco del Caribe 2005-2008, es decir, que no tomó los verdaderos elementos que constituyen el salario del actor, independientemente que resulten o no procedentes las horas extras reclamadas así como el bono nocturno dejados de cancelar, los días sábados y feriados, reclamando así las diferencias señaladas en el libelo de demanda.

Así pues, corresponde al actor demostrar todas y cada una de las horas nocturnas que alega laboró en exceso y de los bonos nocturnos, sábados y feriados laborados que dice le corresponden, asimismo, la parte demandada debe demostrar que canceló correctamente sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales, con base al verdadero salario integral devengado por el actor.

Ahora bien, observa el Tribunal que la parte actora alegó que fue despedida injustificadamente en fecha 31 de marzo de 2007, no obstante, la parte demandada, negó éste hecho en la contestación de la demanda, señalando que lo cierto del caso era que en la referida fecha se procedió al cierre definitivo de la agencia conocida como PAB PANAMCO DEPÓSITO MARACAIBO, donde trabajaba el accionante, pero que sin embargo, le canceló las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, resulta irrelevante, verificar si el despido fue justificado o no, toda vez que la empresa reconoció que canceló las indemnizaciones que derivan del despido injustificado.


ANÁLISIS PROBATORIO

De seguida, se analizarán las pruebas que constan en el expediente.

Pruebas promovidas por la parte actora

1.- Prueba documental:

Original de comunicado de fecha 31 de marzo de 2007, suscrito por el ciudadano Armando Di Lorio, en su carácter de Vicepresidente de Operaciones del demandado, el cual corre inserto al folio 378 de la pieza I, observando que fue reconocida la referida documental, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que la demandada notificó al actor que a partir de la mencionada fecha decidía prescindir de sus servicios, motivado al cierre de la oficina en donde se desempañaba como Gerente Adjunto.

Original de constancia de trabajo de fecha 07 de marzo de 2007, suscrita por la ciudadana María Angelina Méndez, en su carácter de Analista de Capital Humano de la empresa demandada, la cual corre inserta al folio 379 de la pieza I, en la cual hace constar que el actor prestó sus servicios desde el 01 de diciembre de 1992 hasta el 31 de marzo de 2007, desempeñando el cargo de Gerente Adjunto, devengando un paquete anual de Bs. 40.225.541,00, observando el Tribunal que la parte contraria la reconoció en la oportunidad legal correspondiente, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose la fecha de inicio y finalización de la relación de trabajo así como el cargo desempeñado.

Recibos de pago de utilidades, los cuales corren insertos a los folios 380 al 394, ambos inclusive, de la pieza I, observando el Tribunal que fue reconocida por la contraparte, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose el pago de la utilidades correspondiente al actor durante el tiempo que duró la relación de trabajo, con base a 135 días.

Expediente contentivo de oferta real de pago que corre inserta a los folios 394 al 409, ambos inclusive de la pieza I, la cual fue reconocida por la parte demandada, evidenciándose de la referida documental que la sociedad mercantil BANCARIBE reconoce la existencia de la relación de trabajo entre ella y el actor, así como también ofreció formalmente el pago de las cantidades dinerarias que según su decir legal y contractualmente le corresponden por prestaciones sociales de demás conceptos laborales.

Copia simple de Convención Colectiva de Trabajo 2005 – 2008, la cual es aplicable al actor, siendo éste hecho admitido por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio como derecho aplicable.

Mensajes que corren insertos a los folios 429 al 435, ambos inclusive de la pieza I, observando el tribunal que fueron consignados en copia simple que fueron atacados por la parte demandada, insistiendo la parte actora en su valor, ahora bien, toca a la parte promovente demostrar su autoría y tratándose de documentos electrónicos, no es posible acudir al cotejo ni a ningún procedimiento similar a este, de forma que, es necesario que se lleve a efecto la prueba de experticia, a través de la cual expertos en informática puedan analizar la autoría y medios de conducencia del mensaje electrónico, lo cual no ocurrió en la presente causa, por lo que son desechados del proceso.

2.- Promovió la prueba de exhibición a los fines de que la contraparte exhiba:

Recibos de pago correspondientes a los años 1993 al 2007, los cuales fueron acompañados junto con el escrito de promoción de pruebas, y corre insertos a los folios que van desde el 35 al 374, ambos inclusive, observando que la parte demandada, en la oportunidad legal correspondiente los reconoció, aunado a que además fueron consignadas por la misma, tal como se evidencia de los folios 484 al 629, ambos inclusive, de la pieza II, en consecuencia, resulta inoficiosa su exhibición, otorgándole éste Tribunal pleno valor probatorio, evidenciándose que el actor desempeñó los cargos de cajero integral, cajero principal, concluyendo con el cargo de gerente adjunto, asimismo, se evidencia todas y cada una de las asignaciones percibidas durante el tiempo que duró la relación de trabajo; entre ellas: el sueldo incluido bono compensatorio en los primeros años, sobretiempo diurno, sobretiempo diurno feriado, gastos de alimentación, jornadas adicionales, subsidio familiar, bono subsidio, sobretiempo feriado, bono nocturno fijo, pagos varios, sobretiempo normal, complemento días trabajados, salario de eficacia atípica, asimismo, se observan las deducciones por concepto de aporte del trabajador al Seguro Social Obligatorio, caja de ahorro, póliza colectiva hospitalización, cirugía y maternidad, Ley de Política Habitacional, Paro Forzoso, descuento funerario.

Asimismo, solicitó la exhibición del control de horas extras, que fueron promovidas en copia simple, y corren insertas a los folios 375, 376 y 377, observando el Tribunal que la parte demandada promovió en su escrito de promoción de pruebas igualmente los controles de horas extras, que corren insertos a los folios 624 al 630, ambos inclusive, en consecuencia, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, por cuanto se encuentran suscritas por el Director Vicepresidente, no pudiendo pretender la parte actora que éste Tribunal le otorgue pleno valor probatorio al resto de las documentales que no están suscritas por director o supervisor alguno, como lo son las que corren insertas a lo folios 376 y 377, por el simple hecho que no fueron consignadas por la parte demandada, en consecuencia, éste Tribunal observa las horas extras que fueron laboradas por el actor, las cuales fueron canceladas por la demandada, toda vez que en los recibos de pago, aparecen reflejados su pago, es decir, que en ningún momento las dejó de cancelar, a saber para los años 2006 y 2007. De otra parte, cabe señalar que la parte actora pretende demostrar que laboraba de lunes a sábado en forma alternada, en donde una semana era de 11:00 am a 11:00 pm, y que de allí surgen las 4 horas extras diarias reclamadas, no obstante de los pocos controles de horas extras, resulta imposible demostrar lo cierto de sus dichos durante todo el período demandado, por cuanto son escasos los referidos controles, y como se dijo anteriormente, si bien pudo haber laborado horas extras, las que aparecen allí, las mismas fueron canceladas por la demandada.

3.- Promovió la prueba de inspección judicial, a los fines de que el Tribunal se trasladase y constituyese en la sede de la empresa demandada, ubicada en la Avenida 15 Delicias, en Jurisdicción del Municipio Maracaibo del estado Zulia, a los efectos de que de practique inspección judicial sobre los libros, nóminas, registros, carpetas, sistemas computarizados, o cualquier otra forma de llevar los registros de personal por parte de la demandada a los fines de dejar constancia de todos y cada uno de los conceptos percibidos por el actor desde su ingreso a laborar para la empresa hasta la fecha en que fue despedido, para lograr demostrar el salario percibido, así como otros conceptos percibidos, también demostrar que al actor solo le fueron canceladas de manera parcial las horas extras, asimismo, para demostrar que nunca le fue cancelado el bono nocturno, ni tampoco le fue cancelado, los sábados, ni los días de fiestas nacionales, ni los días de fiestas bancarios, laborados por el actor durante el tiempo que duró la relación laboral.

Al efecto, se observa que consta al folio 803 de la pieza III, inspección judicial llevada a cabo el 17 de septiembre de 2008 en la sede de la empresa, interviniendo el ciudadano Guido Urdaneta, apoderado judicial de la empresa demandada, quien informó al Tribunal que en la referida sede funciona una agencia del Banco del Caribe, en consecuencia, toda la información referente a la nómina de los trabajadores está centralizada en la agencia principal de Caracas, ya que ese tipo de información no es manejada por ninguna agencia del banco en el país, por lo que se hace imposible suministrar la información requerida. Así pues, observa este sentenciador que la información solicitada no pudo ser efectivamente verificada por lo que carece de valor probatorio este medio de prueba, quedando pues desechada del proceso, toda vez que no aporta elementos que coadyuven a la resolución de lo controvertido.

4.- Promovió la prueba de informe a los fines que se oficie al archivo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para que remita copia certificada del expediente Nro. VP01-S-2007-000272 contentivo de la oferta real de pago, realizada por la demandada en fecha 31 de julio de 2007, observando el Tribunal que el Juzgado oficiado remitió copia certificada de la totalidad del expediente solicitado, tal como se verifica a los folios 770 al 801, ambos inclusive, de la pieza III, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose las cantidades de dinero consignadas por la demandada a favor del actor y recibidas por éste, por concepto de prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

5.- Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos Euro Rigores, Daniel Gonzáles, Edicson Valencia, Edinson Herrera y Denys Noguera, observando el Tribunal que fueron tachados por la parte demandada la testimonial de los ciudadanos Euro Rigores y Daniel Gonzáles, por considerar que estuvieron anímicamente influenciados por tener un interés indirecto en la causa, siendo declarada con lugar la tacha por el a quo, sin que la parte actora apelara de dicha decisión por lo que se entiende que se conformó con la referida providencia, quedando firme ese hecho, en consecuencia, el Tribunal no cuenta con elemento probatorio qué valorar.

Pruebas promovidas por la parte demandada

1.- Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2.- Pruebas documentales:

Copia de expediente signado VP01-S-2007-000272, contentivo del procedimiento de consignación judicial u oferta real de pago efectuada por la demandada a favor del actor correspondiente a sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, incluyendo las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, fideicomiso, corte de cuenta, debidamente recibidas por el actor, la cual corre inserta a los folios 444 al 468, ambos inclusive de la pieza II, la cual ya fue valorada por este Tribunal supra.

Original de carta de fecha 21 de diciembre de 1992, suscrita y dirigida por el actor a la demandada, donde autoriza la utilización de su cuenta en el mismo banco, para que le fueran depositados sus salarios y demás conceptos laborales, y original de carta dirigida por el mismo actor a la demandada de fecha 01 de noviembre de 2000, donde efectúa el cambio de su cuenta nómina, demostrativas de tales hechos; Original de carta suscrita y dirigida por el actor a la demandada en fecha 21 de diciembre de 1992, donde autoriza la constitución de un fideicomiso a los efectos del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; Original de carta del 25 de julio de 1997, donde se ratifica lo anterior, Originales de constancias de vacaciones y bono vacacionales, Detalles de pago, Detalles de movimientos ocurridos en el fideicomiso correspondiente al actor; Planillas de control de horas extraordinarias, Contratos Colectivos de Trabajo suscrito entre el BANCO DEL CARIBE y el SINDICATO DE LOS TRABAJADORES DEL BANCO DEL CARIBE, años 1990-1993, 1993-1996, 1996-1999, 1999-2002, 2002-2005 y 2005-2008, documentales que corren insertas a los folios que van desde el 469 al 742, ambos inclusive.

Al efecto, la parte contra quien se opusieron las referidas documentales las reconoció, por lo que se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose la apertura de la cuenta del actor para que la demandada le acredite su sueldo y otras remuneraciones; la apertura de un fideicomiso, el pago de las vacaciones correspondiente al demandante, los recibos de pago cancelados al actor, donde se demuestran las asignaciones y deducciones efectuadas durante el tiempo que duró la relación de trabajo, los controles de horas extras que ya fueron analizados supra, así como los Contratos Colectivo de Trabajo de los cuales el actor fue beneficiario.

3.- Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: ARMANDO DI´LORIO y MARIA FERNANDA PULIDO; observando el Tribunal que no comparecieron a la Audiencia de Juicio, por lo tanto, no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse esta Alzada.

4.- Promovió prueba de informes dirigida al JUZGADO SÉPTIMO DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL LABORAL, en el sentido que remitiera totalidad de las actas que conforman el expediente signado VP01-S-2007-000272, contentivo del procedimiento de consignación judicial u oferta real de pago efectuado por la demandada, a favor del actor, sobre la cual ya se pronunció esta Alzada supra.

Detalles de pago efectuados por la empresa a la cuenta nómina del accionante, correspondiente a los salarios devengados desde agosto de 2001 hasta marzo de 2007. Siendo que los mismos fueron reconocidos por la parte contra quien se opuso y de los mismos se desprende el salario y los conceptos efectivamente cancelados al demandante durante la vigencia de la relación laboral.

Detalles de los movimientos ocurridos en la cuenta Fiduciaria correspondiente al accionante. Al efecto, la parte contra quien se opuso la reconoció, sin embargo, siendo que la misma nada aporta y no guarda relación alguna con lo controvertido en el caso de autos, queda la misma desechada del proceso.

Planilla de Control de Horas Extraordinarias laboradas por el demandante en el periodo 2006-2007, debidamente suscritas por el actor. Siendo que las mismas fueron reconocidas por la parte contra quien se opusieron y de las mismas se desprende la cantidad de horas extras efectivamente trabajadas por el demandante durante la vigencia de la relación laboral, son plenamente valoradas por este Tribunal.

Ejemplar del Contrato Colectivo de Trabajo del cual fue sujeto de aplicación el demandante vigente para el período 1999-2002 y período 2002-2005, de los cuales se evidencian que igualmente estipula en su Cláusula 7 el salario de eficacia atípica para esos períodos.

Ejemplar del Contrato Colectivo de Trabajo del cual fue sujeto de aplicación el demandante vigente para el periodo 2005-2008, sobre la cual ya se pronunció ésta Alzada supra.

3.- Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: ARMANDO DI`LORIO y MARÍA FERNANDA PULIDO, ambos plenamente identificados en actas, sin embargo, siendo la oportunidad procesal para la evacuación de los mismos, la parte promovente no cumplió con su carga procesal de presentar a los mismos para su interrogatorio, razón por la cual no existe elemento probatorio alguno sobre el cual pronunciarse ésta Alzada.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, analizadas las pruebas que constan en el expediente, encuentra éste Tribunal que el punto controvertido en la presente causa, se circunscribe a determinar primeramente el horario de trabajo del actor, es decir, que haya sido de lunes a sábado de once de la mañana a once de la noche, a partir del mes de enero de 2000, a los fines verificar la procedencia o no de las horas extras nocturnas que alega el actor la demandada le adeuda, esto es, cuatro horas diarias durante todo el tiempo que duró la relación laboral, así como de los bonos nocturnos dejados de cancelar.

Al respecto y tal como se mencionó, siendo carga probatoria del actor demostrar que efectivamente a partir del mes de enero de 2000 le fue cambiado su jornada de trabajo inicial, comenzando a cumplir diariamente una jornada normal de trabajo de lunes a sábado de once de la mañana a once de la noche, éste Tribunal encuentra que, éste no logró demostrar el referido hecho alegado en su libelo de demanda, el cual necesariamente debió haberse demostrado en la presente causa, toda vez que precisamente las horas en exceso que arguye laboró para la demandada, surgen de la jornada de trabajo alegada, pudiéndose evidenciar únicamente de las actas procesales que ciertamente el actor laboró horas extras nocturnas y diurnas, pero que las mismas fueron canceladas en su oportunidad, y como demostración de esto, se tienen los recibos de pago donde aparecen reflejados el sobretiempo nocturno, el sobretiempo diurno, la jornada adicional, el sobretiempo feriado, sobretiempo diurno feriado, no pudiendo pretender la parte actora, con las documentales consignadas señaladas como “control de horas extraordinarias”, demostrar la gran cantidad de horas extras reclamadas, en todo caso, se observa que al actor siempre le cancelaron sus horas extras, y lo único que debió hacer era demostrar su jornada de trabajo de once de la mañana a once de la noche, que fuera permanente desde el momento preciso que lo alegó, es decir, desde el mes de enero de 2000 y luego fuera rotativo, a partir del mes de octubre de 2005, y siendo que no fue demostrado, resulta por demás improcedente la cantidad de 4.915,27 horas extraordinarias nocturnas que reclama el actor, y por consiguiente improcedente el monto reclamado por éste concepto. Así se declara.

Asimismo, en cuanto al concepto reclamado referido al bono nocturno, observa el Tribunal que el actor alega que laboraba de lunes a sábado, en un horario de once de la mañana hasta las once de la noche, laborando en exceso, según su decir, cuatro horas y como eran laboradas, alega, en horario nocturno, debía la demandada cancelarle las horas extraordinarias nocturnas así como el bono nocturno efectivamente laborado, razonando además que la patronal le cancelaba no todas las horas extraordinarias nocturnas que laboraba y siempre se las cancelaba en forma parcial y persistentemente le quedaba adeudando diferencias en lo referente a las horas extraordinarias nocturnas incluso, no le llegó a cancelar el bono nocturno, sólo lo hizo en varias oportunidades.

Respecto al recargo por concepto de bono nocturno, encuentra este Tribunal que el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que la jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna, de lo cual se colige que para la aplicación de ese monto adicional, se debe establecer en primer término el monto del salario en la jornada diurna para ese mismo tipo de actividad para luego agregar el 30% sobre ese monto y el resultado será el salario para la jornada nocturna, por lo que resulta necesario demostrar el monto del salario devengado en la jornada diurna para luego poder calcular el monto por la jornada nocturna.

En el caso de autos, no demostró el demandante que la demandada le haya cambiado su horario inicial de trabajo a partir del mes de enero de 2000, es decir, que hubiere laborado una jornada nocturna que le hiciera acreedor del pago del bono nocturno desde el mes de enero de 2000, por cuanto no demostró el horario de trabajo, y el hecho alegado de haber laborado horas extras nocturnas que según el actor le fueron canceladas parcialmente, la hora extra nocturna tiene ya de por si un recargo del 30% por lo que al no haber cumplido el actor con su carga probatoria, resulta improcedente el pago de todos los bonos nocturnos que reclama, pues de los recibos de pago se puede evidenciar la cancelación de sobretiempo nocturno y bono nocturno. Así se establece.

De otra parte, observa el Tribunal que la parte actora alegó que desde que comenzó a laborar de lunes a sábado, la demandada nunca le canceló los sábados trabajados ni los días de fiesta bancarios ni los nacionales trabajador, sin embargo, al corresponderle demostrar al actor su jornada de trabajo de lunes a sábado, se deduce, que también lo debía hacer a los efectos de que resultaran procedentes los sábados reclamados, no obstante no demostró la jornada mencionada, ni que trabajara todos los sábados reclamados durante el tiempo que duró la relación de trabajo, evidenciándose de las documentales que corren insertas a los autos, específicamente los recibos de pagos, que le era cancelado como asignación una jornada adicional así como todos y cada uno de los feriados laborados, los cuales aparecen como sobretiempo feriado, resultando en consecuencia, improcedente los sábados y feriados reclamados. Así se declara.

De otra parte, corresponde a ésta Alzada determinar el verdadero salario básico, normal e integral devengado por el actor, todo ello, en virtud de que la parte actora arguye que la demandada al momento de cancelarle las prestaciones sociales y otros conceptos laborales, no tomó en cuenta el salario integral que realmente le correspondía, al igual que no tomó en cuenta el Contrato Colectivo del Banco del Caribe 2005-2008, reclamando así las diferencias señaladas en el libelo de demanda.

Respecto de éste hecho se observa que la parte demandante en su libelo de demanda alega que su salario estaba conformado de la siguiente manera:

Remuneración básica mensual de 2 millones 114 mil 908 bolívares, lo que equivale a un salario básico diario de 70 mil 496 bolívares con 93 céntimos; a lo que según su decir, hay que agregarle:

La cantidad de Bs.253.788,90 por aporte a la caja de ahorro,
La cantidad de Bs. 158.400,00 por concepto de gastos de transporte,
La cantidad de Bs. 1.098.051,51 por concepto de sobretiempo nocturno,
La cantidad de Bs. 384.194,10 por horas extras diurnas,
La cantidad de Bs. 396.587,45 por concepto de sobretiempo normal,
La cantidad de Bs. 1.896.183,77 por concepto de sobretiempo feriado,

Así pues, alegó que los anteriores conceptos y montos, arrojan un salario promedio mensual de Bs. 6.302.113,73, lo que equivale a Bs. 210.070,46 diarios, a lo que hay que agregarle además la cantidad de Bs. 816.589,48, por concepto de incidencia mensual de las utilidades en el salario, más la cantidad de Bs. 281.987,73, por concepto de incidencia del bono vacacional, lo cual asciende a la cantidad de 7.400.690,94, como salario integral mensual, es decir, Bs. 246.689,69 diarios.

De su parte, la empresa demandada, negó que el actor haya devengado un salario integral mensual de Bs.F 7.400,69, equivalente a Bs.F 246,68 diarios y que el mismo esté conformado por Bs.F 816,58 por incidencia mensual de utilidades, más Bs.F 281,98 por incidencia de bono vacacional, igualmente negó los montos y la forma de calcular los mismos, señalando que último salario normal mensual devengado por el actor fue de Bs.F 2.114,90, equivalente a Bs.F 70,49 diarios, y que aún cuando el actor no lo señala en su libelo, las relaciones entre él y su empleadora se rigieron por un contrato colectivo, en cuya cláusula 7 está expresamente previsto la exclusión del 20% del salario devengado por el demandante, comúnmente denominado cono salario de eficacia atípica, a los efectos de la determinación del cálculo de algunos conceptos que emergen del contrato de trabajo, situación ésta que se hizo efectiva desde el inicio mismo de la relación laboral, por tanto, ese hecho está perfectamente ajustado a derecho.

Al respecto, se observa que efectivamente, de los Contratos Colectivos del Banco del Caribe, que fueron consignados por ambas partes en el proceso, de los cuales el actor era beneficiario se estipula el salario de eficacia atípica, el cual reseña el último de ellos, lo siguiente:

“De conformidad con lo pautado en el Parágrafo Primero del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, las Partes convienen que un veinte por ciento (20%) del Ingreso Mensual Básico de cada Trabajador se excluya de la base de cálculo de los beneficios, incluidos dentro de éstos las utilidades y el bono vacacional, las prestaciones sociales (prestación de antigüedad), el cálculo de aporte a la Caja de Ahorro y las indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fueren de fuente legal o convencional, incluidas dentro de ellas las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como las vacaciones fraccionadas que se paguen con ocasión a la terminación de la relación de trabajo.

El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de los mencionados beneficios, prestaciones e indemnizaciones. El veinte por ciento (20%) del salario que se excluye conforme a ésta cláusula se ha aplicado al aporte que el Banco ha hecho a los Trabajadores bajo la “Plan de Ahorro”, entre junio de 1997 y abril de 2002. Se deja expresa constancia que a partir del mes de abril de 2002 la porción del salario excluida se identificó como “Salario de Eficacia Atípica” que sustituye a la mención “Plan de Ahorro”, en los recibos de pago”.

Así las cosas, se observa que el actor en ningún momento mencionó que se haya convenido la aplicación del salario de eficacia atípica a la relación de trabajo que lo vinculó con la demandada, omitiendo éste hecho, que resulta relevante para la solución de la controversia.

Ahora bien, en cuanto al salario de eficacia atípica establecido en el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, se tiene que se trata de una institución o figura que permite que en las convenciones colectivas se podrá establecer que hasta el veinte por ciento del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. Por su parte, el artículo 51 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, reglamentó la aplicación de la disposición, estableciendo que una cuota del salario en ningún caso superior al veinte por ciento (20%), podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo, bajo las siguientes reglas:

Deberá convenirse en la convención colectiva de trabajo.

Sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la fijación originaria del mismo.

Deberán precisarse las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, sea cual fuere sus fuentes, para cuyo cálculo no se estimará la referida porción del salario.

La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica conservará su naturaleza jurídica y, en consecuencia, estará sometida al régimen de protección, modalidad de pago y privilegios propios del salario.

De los Contratos Colectivos traídos al proceso, se evidencia efectivamente la porción del salario que puede ser excluida de la fijación originaria del salario. Asimismo, puede evidenciarse qué prestaciones, beneficios o indemnizaciones están excluidas de la base total del cálculo, de modo tal que la empresa demandada demostró el cumplimiento de los requisitos establecidos por la legislación para excluir de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo una cuota del salario, siendo totalmente procedente la cláusula contractual invocada en los términos en que ha sido concebida en la Convención Colectiva cuya aplicación invoca el demandado, pues resulta procedente, la exclusión del veinte por ciento de la totalidad del salario devengado por los trabajadores para el cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, posición que se corrobora cuando por disposición legal el salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones. (Artículo 133, Parágrafo Primero in fine). Así se establece.

De lo anterior, deriva que la parte demandada, tal como se evidencia de los recibos de pago que constan en el expediente, determina de manera específica el 80% del salario correspondiente al actor así como el 20% que correspondía al Salario de Eficacia Atípica.

Así pues, pasa éste Tribunal a determinar el verdadero salario básico, normal e integral devengado por el actor, a los fines de evidenciar si la demandada canceló correctamente o por el contrario omitió incluir algún elemento salarial que afectada el cálculo de los conceptos pagados al termino de la relación de trabajo que la vinculó con el actor.

Ahora bien, este Tribunal toma como base de cálculos los elementos salariales percibidos desde el 01 de febrero de 2007 al 28 de febrero de 2007 (folios 373 y 374 pieza I), observando el Tribunal que el actor devengó las siguientes asignaciones:

Ingreso mensual: Bs. 2.114.907,50, el cual resulta de sumar Bs. 1.268.944,50 + Bs. 845.963,00 esto es desde el 01.02.2007 al 15.02.2007 y desde el 16.02.2007 al 28.02.2007, respectivamente;
Beca: Bs. 54.000,00;
Bono nocturno: Bs. 148.044,00;

Total asignaciones: Bs. 2.316.951,50.

Asimismo, se observa de los recibos de pagos (folios 373 y 374), las siguientes deducciones:

Aporte trabajador S.S.O: Bs. 46.853,34 + Bs. 31.235,56
Aporte trabajador R.P.E: Bs. 6.344,72 + Bs. 4.229,82
Aporte trabajador L.V.H: Bs. 12.689,45 + Bs. 8.459,63
Aporte caja de ahorro empleado: Bs.126.894,45 + Bs. 126,894,45
Sindicato: Bs. 1.500,00
Aporte trabajador HCM Exceso: Bs. 76.417,79 + Bs. 76.417,79
Préstamo de cartera 3: Bs. 316.459,67
Préstamo de cartera 2: Bs. 49.515,01
Préstamo de cartera 1: Bs. 160.640,21

Total deducciones: Bs. 917.784,34

En este sentido, el salario básico del actor ciertamente es de Bs. 2.114.907,50 al cual se le debe excluir el 20% de Bs. 422.981,50, para un total de Bs. 1.691.926,00, es decir, Bs. 56.397,53 tal como lo calculó la empresa demandada. (Folios 395 y 397 pieza I).

Ahora bien, en cuanto al salario normal, tenemos que el actor devengó la cantidad de Bs. 2.316.951,50, sin incluir el concepto de aporte de caja de ahorro, el cual erróneamente la parte actora alega forma parte de su salario normal, toda vez que son deducciones que se le efectúan al trabajador, tal como se evidencia de los recibos de pagos, el cual no reviste naturaleza salarial y por tanto, no forma parte del salario normal diario, mensual o integral, razón por la cual la demandada no tenía obligación alguna de tomarlo en consideración a fin de calcular los derechos, beneficios e indemnizaciones que le hubieren correspondido, no demostrando la parte actora que la empresa efectuara un aporte patronal a la caja de ahorros que estuviera a la libre disposición del trabajador, requisito este, la libre disponibilidad, necesario para poderlo considerar como elemento integrante del salario, en consecuencia, mal puede la parte actora señalar que la caja de ahorro es un elemento integrante de su salario normal.

Asimismo, a los fines de calcular el salario integral debe excluirse el 20% del Salario de Eficacia Atípica, lo cual resulta en la cantidad de Bs. 1.893.970,00 mensual.

En cuanto al salario integral, se tiene que, éste resulta de la siguiente operación matemática:

Salario Integral: salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional

Alícuota de utilidades: Bs. 56.397,53 x 135 días / 360 días = Bs. 21.149,07
Alícuota de bono vacacional: Bs. 56.397,53 x 54 días (cláusula 37 Contrato Colectivo 2005-2008) / 360 días = Bs. 8.459,63

Total salario integral: Bs. 63.132,33+ Bs. 21.149,07 + Bs. 8.459,63 = Bs. 92.741,03 diarios, lo cual arroja un salario integral mensual de Bs. 2.782.230,90, y se observa que la demandada canceló al actor los conceptos que le correspondía con un salario integral diario de Bs. 184.421,03 (folio 396 pieza I), es decir, un salario superior al que realmente le correspondía en derecho, en consecuencia, se tiene que la demandada canceló de manera correcta y no omitió ningún elemento salarial al momento de calcular el salario base correspondiente a las prestaciones sociales y otros conceptos laborales del actor, resultando así improcedente las diferencias reclamadas por el actor en su libelo de demanda. Así se decide.-

Se impone, en consecuencia, el fallo desestimativo del recurso planteado por la parte demandante, por lo que resolviendo el asunto sometido a apelación, en el dispositivo de la sentencia se declarará sin lugar la demanda, confirmando así el veredicto apelado, condenando al demandante en las costas del recurso, al no encontrarse el demandado en los supuestos de exención establecidos en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.


DISPOSITIVO

Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

1) SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante, contra la decisión de fecha 02 de marzo de 2009, dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

2) SIN LUGAR la demanda intentada por el ciudadano JOSÉ LUIS VALLEJO FUENMAYOR, frente a la sociedad mercantil BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL.

3) SE CONDENA en las costas procesales del recurso de apelación a la parte demandante recurrente, de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Queda así confirmado el fallo apelado.

Publíquese y regístrese.

En Maracaibo, a veintiséis de noviembre de dos mil diez. Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez,

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Miguel A. URIBE HENRÍQUEZ
La Secretaria,

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Yasmely BORREGO RINCÓN
Publicada en su fecha a las 09:17 horas quedó registrada bajo el No. PJ0152010000175
La Secretaria,

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Yasmely BORREGO RINCÓN
MAUH/jmla
ASUNTO: VP01-R-2009-000118












REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA


PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, veintiséis de noviembre de dos mil diez
200º y 151º

ASUNTO: VP01-R-2009-000118

Quien suscribe, Secretaria del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogada YASMELY BORREGO RINCÓN, certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

Yasmely BORREGO RINCÓN
SECRETARIA