TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, lunes veintinueve (29) de noviembre de dos mil diez (2010)

200º y 151º

ASUNTO: VP01-R-2010-000501

PARTE DEMANDANTE: RIXIO GUILLERMO ESPINOZA SULBARAN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.859.382 con domicilio en Maracaibo. Municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL
PARTE DEMANDANTE: CRISTINA FANEITE MORENO y JOSE ENRIQUE RUIZ MARIN, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 39.433 y 40.900 respectivamente, de este mismo domicilio.

PARTE DEMANDADA: JANTESA, S.A., sociedad mercantil e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 22 de enero de 1973 bajo el Nº 18. Tomo 3-A., y cuyos estatutos sociales fueron modificados mediante Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista, celebrada en fecha 16 de mayo de 2007 e inscrita ante la Oficina de Registro mencionada en fecha 06 de junio de 2007 bajo el Nº 28. Tomo 110-A-Sdo.

APODERADO JUDICIAL
PARTE DEMANDADA: SUSANA PACILLO, MARYOLGA GIRAN, ANIBAL MEJIAN, LUIS GARCIA, FRANCISCO

URDANETA, ANA ISABEL FALCON, MARIANA ALZAMORA, EDUARDO TRENARD y ANA MERCEDEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos.8.220, 44.072, 65.377, 105.276, 97.270, 97.936, 117.905, Y 124.612 respectivamente, con domicilio en la Ciudad de Caracas.

PARTE RECURRENTE EN
APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE: antes identificada.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.

-I-
ANTECEDENTES
Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010), la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda por cobro de prestaciones sociales incoado por el ciudadano RIXIO GUILLERMO ESPINOZA en contra de la Sociedad Mercantil JANTESA INGENIERIA Y GERENCIA INTEGRAL DE PROYECTOS, S. A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde la parte recurrente expuso sus alegatos y este Tribunal de Alzada dicto el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La representación judicial de la parte demandante recurrente procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:
Que su apelación versa sobre conceptos que deben ser considerados salario como son los bonos de producción y las horas extras, tal como consta de las documentales insertas a los folios 46 al 96, contentivos de sobres de pago donde se evidencia que tienen carácter permanente en el ultimo año de la relación laboral, la juez considera que tales documentales no aportan nada a la solución de

la controversia, a pesar de que en su dispositivo alega que dichos conceptos forman parte del salario, sin embargo, no los incluyó en el calculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, por lo que solicita a esta Alzada sean valoradas dichas pruebas.
Igualmente solicita el reintegro de las cantidades que le deducían a su representado por concepto de plan de salud o póliza de seguro, denuncia que la juez A-quo pretende subsumir la norma en la jurisprudencia reiterada referente al paro forzoso y el seguro social obligatorio siendo un concepto totalmente distinto a los mismos, de la misma forma, demanda que la Juez no se pronuncio respecto al reintegro de los haberes que tiene el trabajador en el fondo de ahorro, del cual se le descontaba a su representado se le deducía el 10% y la empresa daba el 75% de ese 10% por lo que reclaman el reintegro del fondo de ahorro.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

De la lectura realizada por esta Alzada al documento libelar presentado a través de sus apoderados judiciales, el actor, ciudadano RIXIO GUILLERMO ESPINOZA SULBARAN, se concluye que este fundamento su demanda en los alegatos que a continuación se determinan:
Que en fecha 12 de marzo de 2007 ingresó a prestar sus servicios personales por tiempo indeterminado para la Empresa JANTESA S.A., como Supervisor de Construcción, en un horario comprendido entres las 7:00 a.m. a 12:00 m, y de 1:00 p.m. a 4:00 p.m., siendo asignado de inmediato al Proyecto Termo Zulia II (Código de Proyecto 7675). Ubicado en la Cañada de Urdaneta del estado Zulia
Que devengo un salario inicial de Bs. 2.500,00 el cual fue incrementado en enero de 2008 hasta la cantidad de Bs. 3.000,00 pero que dicho incremento no se le refleja en los sobres de pago, hasta marzo de 2008 y, que adicionalmente percibía y disfrutaba de caja o fondo de ahorros, fideicomiso, seguro social, seguro de HCM, horas extras, bonificación de viáticos por laborar fuera de la oficina, 60 días de utilidades, así como otro bonos de producción.
Que en fecha en fecha 18 de febrero de 2009, la ciudadana MERY FRAN Coordinadora de Gestión Humana Centro de Ejecución de Occidente JANTESA, le hace entrega de una comunicación en la cual le informan que ha sido despedido, el cual es injustificado, sin que hasta la fecha le hayan sido canceladas las obligaciones legales derivadas de la relación laboral, manteniendo una relación laboral con la empresa por un periodo de un (1) año y once (11) meses.
Que durante la relación laboral, recibió anticipos de prestaciones

sociales, por parte de la empresa JANTESA, que solo consideran simples adelantos.
Que por lo anteriormente expuesto, acude ante esta jurisdicción laboral a demandar el pago correspondiente por concepto de Antigüedad, Vacaciones Vencidas y Fraccionadas, Bono Vacacional Vencido y Fraccionado, las cuales nunca disfruto, Utilidades Fraccionadas, gastos de viáticos, Horas extras, Indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, según se discrimina en el escrito libelar.
Igualmente reclama el reintegro correspondiente al Pago de Seguro Social, planes de Política Habitacional, Plan de Paro Forzoso y pago de Póliza de Seguro, quedando estimada su pretensión en la cantidad de SESENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 94/100 (Bs. 65.376, 94), a la cual hay que deducirle el adelanto de prestaciones sociales cancelado por la accionada de TRECE MIL CIENTO NOVENTA BOLÍVARES CON 96/100, (Bs. 13.190,96), por lo que la empresa demandada JANTESA esta obligada a cancelar la cantidad de CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 52.185,98).-
Adicionalmente a estas cantidades, reclama la entrega de los fondos o haberes que a la fecha tiene depositado en el fondo de ahorros de los trabajadores de JANTESA S.A., y sus correspondientes intereses, fondo este conformado por el 10% del salario de su representado y 75% de ese diez por ciento que debía aportar el patrono y que se encuentran sin cancelar.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
En la oportunidad correspondiente a la contestación de la demanda, la representación judicial de la parte demandada Empresa JANTESA, S.A., no dio contestación a la misma.

HECHOS CONTROVERTIDOS
Analizados como han sido tanto el libelo de demanda, así como el objeto de apelación de la parte demandante formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hechos controvertidos, lo siguiente:
• Determinar si es procedente o no la pretensión de la parte actora en cuanto a la solicitud de que los bonos de producción y al pago de las horas extras, sean computados como salario a los fines del calculo de las prestaciones sociales y demás beneficios.
• El reintegro de las cantidades de dinero por concepto de póliza de seguro, o plan de salud.

• El reintegro de los fondos o haberes que el actor alega que se encuentran del fondo de ahorros de los trabajadores de JANTESA S.A. y sus correspondientes intereses. ASI SE ESTABLECE.

CARGA PROBATORIA

Ahora bien, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:
“…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente Nº 98-819).

En este sentido, la Sala de Casación Social, en innumerables sentencias, ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo (hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la sentencia Nº 444 de fecha 10 de julio del año 2003, la cual señaló:

“Con relación a la interpretación del citado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 09 de noviembre del año 2000 en el caso Manuel De Jesús Herrera Suárez contra Banco Italo Venezolano C.A. con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció lo siguiente:
‘Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.
Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.
Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.
También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:
Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.
También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de

Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.
Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.
En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.
A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.
Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral (sic), con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de

esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes”. (Negrillas de esta Alzada).

Visto lo expuesto anteriormente, mediante el cual se fijó los límites de la controversia, corresponde a la parte actora probar si son procedentes o no los conceptos apelados ante esta alzada por tratarse de conceptos extraordinarios. Según los criterios establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en casos análogos. Así se decide.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
DOCUMENTALES:
Marcados con la letra “A”, Comprobante de Pagos, correspondiente a los periodos marzo 2007 hasta enero de 2009 constante de 26 folios útiles, los cuales rielan a los folios del 45 al 96. Al efecto, siendo que los mismos no fueron objeto de ataque, dada la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, esta alzada le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de algunos de ellos los salarios devengados así como las Horas Extras y Bono de Producción, aporte al fondo de ahorros. Así se decide.-

Marcado con la letra “B”, Carnés correspondiente a los diferentes proyectos en los cuales participó el actor, los cuales rielan al folio 97, 100 y 101. Esta alzada los desecha, en virtud de que su contenido nada aporta par la resolución de la presente controversia. Así se decide.-

Marcada con la letra “C”, Constancia de Trabajo, constante de 2 folios útiles, los

cuales rielan a los folios 98 y 99.; considera esta Alzada que las misma nada aportan a la resolución de lo controvertido, pues ya ha quedado admitida la existencia de una relación laboral. Así se decide.-

Marcados con la letra “D”, Comprobante de Cheques, constante de 22 folios útiles los cuales rielan a los folios 102 al 123, correspondiente al pago de viáticos correspondiente desde el mes de marzo de 2007 hasta enero de 2009, esta Alzada los desecha por considerar que su contenido nada aportan para la resolución de la presente controversia. Así se decide.-

Marcados con la letra “E”, consulta de cuenta corriente del Banco Federal, a nombre del demandante RIXIO GUILLERMO ESPINOZA SULBARAN, constante de 51 folios útiles los cuales rielan a los folios 124 al 174 correspondiente a los meses comprendidos entre marzo de 2007 hasta diciembre de 2007, de enero a diciembre de 2008, y de enero a mayo de 2009, esta Alzada los desecha por considerar que su contenido nada aportan para la resolución de la presente controversia. Así se decide.-

Marcados con la letra F. Relación de Horas Extras Nocturnas y Diurnas, correspondiente al periodo de junio de 2007 hasta diciembre de 2007, que rielan a los folios 175 al 187 y folio 253, considera esta Superioridad las desecha, por considerar que a pesar de que no fueron impugnadas, dada la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, no consta firma ni sello por parte de la empresa. Así se decide.-

Marcados con la letra “G”, Relación de Horas Extras Nocturnas y Diurnas, correspondiente al periodo de enero de 2008 hasta diciembre de 2008, que rielan a los folios 188 al 211, esta Superioridad las desecha, por considerar que a pesar de que no fueron impugnadas, dada la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, no consta firma ni sello por parte de la empresa. En consecuencia. Así se decide.-

Marcada con la letra “H”, Comunicación de fecha 18 de febrero de 2009, constante de 1 folio útil, la cual riela al folio 212. Al efecto, a pesar de que la misma no fue objeto de ataque dado la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, esta Alzada la desecha por considerar que nada tiene que aportar a la solución de la presente controversia. Así se decide.-

EXHIBICIÓN:
Solicitó de la demandada la exhibición de todos los sobre de pago, generados con ocasión de la relación de trabajo, los cuales fueron consignados bajo la documental marcada con la letra “A”. Al respecto, tales documentales forman parte de las documentales consignadas por la parte demandada y siendo que las mismas resultan conducentes para la resolución de lo controvertido en autos, pues se evidencia salarios devengados por el actor mes a mes, así como las Horas Extras y Bono de Producción, aporte al fondo de ahorros; entre otros, considera esta Superioridad que los mismos gozan de pleno valor probatorio Así se decide.-

Solicitó de la demandada la exhibición de todos los sobre de pago, generados con ocasión de la relación de trabajo, los cuales fueron consignados bajo la documental marcada con la letra “D”, relativo, correspondiente al pago de viáticos correspondiente desde el mes de marzo de 2007 hasta enero de 2009. Al respecto, tales documentales forman parte de las documentales consignadas por la parte demandada sin embargo; considera esta Alzada que su contenido nada aporta para la resolución de la presente controversia. Así se decide.-

Solicitó de la demandada la exhibición de todos los sobre de pago, generados con ocasión de la relación de trabajo, los cuales fueron consignados bajo la documental marcada con las letras “F y G”, correspondiente a la relación de Horas Extras Nocturnas y Diurnas, sin embargo, al no haberlo exhibido la parte demandada trae consigo la consecuencia jurídica prevista en el articulo 82 eiusdem. En consecuencia considera esta Superioridad que los mismos gozan de pleno valor probatorio Así se decide.-

INFORMES:
Solicitó que se oficiase al Banco Federal, a los fines de que informase:
1) la existencia de la cuenta identificada con el No. 01330060711000056332 del ciudadano RIXIO GUILLERMO ESPINOZA SULBARAN, titular de la cédula de Identidad No.11.859.382.
2) De los pagos o aportes efectuados por JANTESA S.A., en dicha cuenta o cuentas durante el período comprendido entre marzo de 2007 y febrero 2009.
3) Asimismo informe sobre la relación de los cheques cancelados por JANTESA S.A., a favor del ciudadano antes mencionado desde marzo de 2007 hasta febrero 2009, con indicación de fechas, números de cheques y montos girados contra esa entidad bancaria. Al efecto, en fecha 19 de febrero de 2010, se libró oficio

Nº T5PJ-2010-450, recibiéndose resultas del mismo en fecha 26 de mayo de 2010, cursante en autos al folio (319), sin embargo esta Alzada la desecha, en virtud de que su contenido nada aporta para la resolución de la presente controversia. Así se decide.-

Solicitó que se oficiase al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales IVSS, a los fines de que informase sobre:
1) La existencia de la cuenta individual del ciudadano RIXIO GUILLERMO ESPINOZA SULBARAN, titular de la cédula de Identidad No.11.859.382
2) Desde que fecha se encuentra inscrito, de las diferentes empresas para la cual presto servicios.
3) Asimismo informe cual fue la última empresa que lo empleó e inscribió y cual fue la fecha de egreso o retiro. Al efecto, en fecha 19 de febrero de 2010, se libró oficio Nº T5PJ-2010-451, sin embargo, no se verifica de autos resulta alguna emanada del ente oficiado, razón por la cual esta Alzada no tiene material sobre el cual pronunciarse al respecto. Así se decide.-

Solicitó que se oficiase a Seguros Federal, a los fines de que informase:
1) sobre la existencia de la Póliza de Seguros de Hospitalización, Cirugía o maternidad o plan de salud a favor de los empleados de JANTESA S.A., específicamente del ciudadano RIXIO GUILLERMO ESPINOZA SULBARAN, titular de la cédula de Identidad No V-11.859.382 de la vigencia del mismo y del último aporte efectuado por JANTESA S.A. Al efecto, en fecha 19 de febrero de 2010, se libró oficio Nº T5PJ-2010-452 sin embargo, no se verifica de autos resulta alguna emanada del ente oficiado, razón por la cual esta Alzada no tiene material sobre el cual pronunciarse al respecto. Así se decide.-

INSPECCIÓN:
Solicitó del Tribunal que se practicase una Inspección Judicial en la sede de la empresa, en el departamento de Gerencia de Gestión Humana, a los fines de que se verificasen los particulares indicados en el escrito de pruebas. Al efecto, la misma se llevo a cabo en fecha 18 de mayo de 2010, una vez constituido el Tribunal se procedió a notificar al ciudadano EDICSON GARRILLO, a quien se le requirió la información sobre los particulares indicados en el escrito de promoción de pruebas, el cual manifestó que no existe ninguna información ni automatizada ni en físico sobre pagos o finiquitos o cualquier otros, relativos a los trabajadores y ex trabajadores de JANTESA, concerniente a la relación de trabajo, por lo que esta Alzada la desecha, en virtud de que su contenido nada aporta para la solución de la presente controversia. Así se decide.-

Solicitó del Tribunal que se practicase una Inspección Judicial en los Archivos del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines de que se verificasen los particulares indicados en el escrito de pruebas. Al efecto, la misma se llevo a cabo en fecha 18 de mayo de 2010, una vez constituido el Tribunal se procedió a notificar a la ciudadana NIKARI RINCÓN, a quien se le requirió la información sobre los particulares indicados en el escrito de promoción de pruebas, la cual manifestó que en relación a la existencia de las otras acciones judiciales en contra de JANTESA, S.A., en el año 2009, se realizó una revisión en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la cual se desprende que aparecen los asuntos siguientes, VP01-L-2008-2183; VP01-L-2010-990; VP01-L-2009-2203; VP01-L-2009-1591; VP01-L-2009-1592; VP01-L-2009-1822 y, en cuanto a la existencia en las actas de dichos expedientes de documentos denominados comprobantes de cheques, Control de Bonos de Producción llevados por la Gerencia Corporativa de Gestión Humana, de la empresa JANTESA, S.A., se constató que existen en dichos expedientes documentos relativos a lo solicitado por lo que se procedió a expedir copias simples de los mismos, los cuales rielan a los folios 292 al 317, sin embargo de las documentales en referencia, no se desprende elemento alguno que coadyuve a dilucidar los hechos controvertidos ante esta Alzada, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

TESTIMONIALES:
Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos RINA ISABEL FARIA MORAN. MARIA ISABEL GALUE GARCÍA, ARGENIS JOSÉ LOZADA DELGADO, JOSÉ ARGENIS ARAUJO MONTILLA y RICARDO DE JESÚS VILLALOBOS ARAUJO, todos plenamente identificados en autos, sin embargo, siendo la oportunidad para la evacuación de los mismos no comparecieron, razón por la cual esta Alzada no tiene material sobre el cual pronunciarse al respecto. Así se decide.-

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA
DOCUMENTALES:
Marcado con las letras “B” Contrato de Trabajo a tiempo indeterminado, suscrito entre el ciudadano actor y la empresa demandada en fecha 12 de marzo de 2007, constante de 2 folios útiles, los cuales corren inserto a los folios 219 y 220. En relación a la misma, en virtud de ha quedado admitida la existencia de una relación laboral, considera esta Alzada que la misma nada aporta a la solución de la presente controversia. Así se decide.-

Marcada con la letra “C “Registro de Asegurado Planilla Forma 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, constante de 1 folio útil, la cual riela a al folio 221, Al efecto, esta Alzada considera que la misma nada tiene que aportar a la resolución de la controversia por lo que no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.-

Marcada con la letra “D” Participación de Retiro del Trabajador, Planilla Forma 14-03 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, constante de 1 folio útil, el cual riela al folio 222. Esta Alzada considera que la misma nada tiene que aportar a la resolución de la controversia por lo que no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

Originales de los Recibos de Pagos, los cuales rielan a los folios 225 a los 252 ambos inclusive. Sin embargo tales instrumentales ya se les otorgo valor probatorio, ratificando esta Superioridad lo establecido en la solicitud de exhibición solicitada por la parte actora. Así se decide.-

Marcado con la letra “E” Original de Solicitud de Anticipo de Fideicomiso, de fecha 21 de abril de 2008. En virtud de que su contenido nada aporta par la resolución de la presente controversia, esta Alzada no le otorga valor probatorio Así se decide.-

INFORMES:
Solicitó que se oficiase a la entidad financiera BANCO FEDERAL, a los fines de que informase a este tribunal:
1) sobre todos los registros de depósitos de nómina realizados por la empresa JANTESA S.A., cuenta No. 0133-0007-18-16000009-03 A LA CUENTA NÓMINA No. 0133-0060711000056332 perteneciente al ciudadano RIXIO GUILLERMO ESPINOZA SULBARAN, titular de la cédula de Identidad No. V-11.859.382 desde el día 12 de marzo de 2007 hasta el 18 de febrero de 2009 ambas fechas inclusive, especificando las fechas de los depósitos, concepto y monto depositado. Al efecto, en fecha 19 de febrero de 2010, se libró oficio Nº T5PJ-2010-453, no se verifica de autos resulta alguna emanada del ente oficiado, razón por la cual esta Alzada no tiene material sobre el cual pronunciarse al respecto. Así se decide.-

Solicitó que se oficiase a la entidad financiera BANCO FEDERAL, a los fines de que remita a este tribunal:
1) copia certificada de los movimientos históricos o estados de cuenta del fideicomiso aperturado a favor del ciudadano RIXIO GUILLERMO

ESPINOZA SULBARAN, titular de la cédula de Identidad No. V-11.859.382 en el cual se evidencie el monto a favor de la fideicomitente y los aportes realizados mensualmente por la empresa JANTESA S.A., por concepto de prestación de antigüedad acumulada así como las solicitudes de prestamos realizadas por el mencionado ciudadano. Al efecto, en fecha 19 de febrero de 2010, se libró oficio Nº T5PJ-2010-454, no se verifica de autos resulta alguna emanada del ente oficiado, razón por la cual esta Alzada no tiene material sobre el cual pronunciarse al respecto. Así se decide.-

INSPECCIÓN JUDICIAL:
Solicitó del Tribunal que se practicase una Inspección Judicial en la sede de la empresa, en el departamento de Gerencia de Gestión Humana, a los fines de que se verificasen los particulares indicados en el escrito de pruebas, Al efecto, en fecha 19 de febrero de 2010, se libró exhorto al Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que por distribución correspondiera, siendo ratificado en fecha 2 de agosto de 2010, sin embargo hasta la presente fecha no consta en actas resultas del exhorto de Inspección, razón por la cual esta Alzada no tiene material sobre el cual pronunciarse al respecto. Así se decide.-

-II-
MOTIVA
Valorados como fueron los elementos probatorios aportados por las partes, esta Alzada, para decidir, observa:

En virtud de los principios de unidad y carga de la prueba, encuentra este Tribunal que en el caso de autos, los hechos controvertidos se encuentran limitados a determinar la inclusión de los bonos compensatorios y las horas extras para ser considerados como salario, el reintegro de las cantidades deducidas al trabajador por concepto de póliza de seguro o plan de salud, e igualmente el reintegro de las cantidades deducidas para el fondo de ahorros de la empresa
Por otra parte, puede verificar esta Superioridad, que en el presente caso, la parte demandada no dio contestación a la demanda ni compareció a la audiencia de juicio, por lo que de conformidad con el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tendrá por confeso al demandado con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, lo cual ha sido interpretado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Nº 810/2006 del 18 de

abril), señalando en primer lugar que ello no significa que si opera la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio haya que dar la razón al demandante porque habrá de decidirse la causa con base en dicha confesión, pues la frase teniendo en cuenta la confesión ficta del demandado quiere decir que no se ignore que a esa audiencia de juicio, que es el elemento central del proceso laboral, en la que se recogen oralmente los argumentos de las partes y se evacuan las pruebas a que haya lugar, no compareció la parte demandada, quien, por tanto, no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado la contraparte, lo que equivale en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos, y que la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria, a lo cual cabe agregar que el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone que el Tribunal de Juicio decidirá de inmediato teniendo en cuenta la confesión ficta “en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”, esto es, siempre que a la pretensión objeto de la demanda la Ley efectivamente otorgue las consecuencias jurídicas que la parte actora solicita sean declaradas por el Juez y siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos, bien mediante las pruebas que hubieran sido aportadas por las partes, según a quien corresponda la carga probatoria, de manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta, por lo cual, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba.

Ahora bien, respecto a la solicitud hecha por la parte actora recurrente de incluir las horas extras para el calculo del salario normal devengado por el trabajador con la finalidad de calcular las prestaciones sociales y demás conceptos laborales; se observa de las actas que conforman el presente expediente que dicho concepto no revisten la figura de permanencia en el tiempo

laborado, como lo indica el actor en su apelación, por lo que considera esta Alzada que dichas horas extras sólo serán incluidas en el mes efectivo laborados y causados (pagadas), sólo a los efectos de las prestaciones de antigüedad y no inciden en el calculo del salario normal devengado por el trabajador para el calculo de los demás conceptos laborales, ya que el mes que va a ser tomado en cuenta para dicho cálculo es el mes de enero 2009, que es el que efectivamente esta consumado antes de la terminación de la relación laboral, dicho recibo corre inserto al expediente a los folios 96 y 252 ambos inclusive, consignado por ambas partes como medio de prueba en su debida oportunidad, por cuanto no se evidencia que en el referido mes se le halla cancelado cantidad alguna al trabajador por motivo de horas extraordinarias, diurnas ni nocturnas, por lo que no pueden ser computadas a los efectos del calculo del salario normal para el pago de los demás conceptos laborales (vacaciones, bono vacacional, vacaciones fraccionados, bono vacacional fraccionados, utilidades, horas extras diurnas y horas extras nocturnas en consecuencia se declara improcedente tal solicitud. Así se decide.

Ahora bien, respecto del reintegro solicitado por la parte actora de Bs. F 730,86 por concepto de póliza de seguro, observa ésta Alzada de los recibos de pago consignados por la parte demandada que el actor era beneficiario a un plan de póliza de seguro, evidenciándose de dichos recibos de pago que efectivamente le eran deducidos al actor mensualmente aportes para el plan de salud, pero por otro lado no logro la parte actora demostrar que estaba inactivo en el mismo, y que no podía utilizar dicho seguro ya que la parte demandada según lo que alega el actor no estaba al día con la póliza de seguros con la empresa Seguros Federal; en consecuencia visto que le correspondía la carga de la prueba al actor, no logró demostrar lo alegado, en consecuencia no es procedente el reintegro de las cantidades de dinero por dicha reclamación. Así se decide.-

Respecto a los bonos de producción clasificados como I, II III y IV, que según el actor manifiesta fueron otorgados por JANTESA, S.A., se observa de las actas que conforman el presente expediente que dichos conceptos revisten la figura de permanencia en el tiempo, específicamente en el ultimo año laborado, por cuanto se evidencia claramente de los recibos de pagos consignados por las partes, y a los que esta alzada le otorgo valor probatorio, que estos bonos fueron percibidos por el actor durante los meses de febrero, abril, mayo, junio, julio, agosto, octubre, noviembre, diciembre, de 2008 y enero de 2009, en consecuencia, fueron percibidos como alegó el actor, de forma regular y permanente durante el ultimo año de la relación laboral y no fue alegada ninguna condición a los efectos de su

cancelación, por lo que considera esta Alzada que los mismos inciden en el salario normal devengado por el trabajador durante los referidos meses, y para el cálculo de los conceptos que le corresponden por prestaciones sociales y demás beneficios laborales, los cuales deberán ser calculados por el ultimo salario normal devengado por el trabajador, esto es el salario del mes de enero de 2009, en el cual se incluye los bonos de producción que venia periódicamente recibiendo el trabajador en el ultimo año de servicio, en virtud de que los mismos tienen carácter salarial. Y fueron recibidos por el trabajador durante ese último mes. Ya que la relación laboral termino en fecha 18 de febrero de ese mismo año, y visto que no estaba consumado totalmente el referido mes, mal podría esta superioridad calcular dichos conceptos en base a un mes que aun estaba transcurriendo. Así se decide.-

Al respecto, la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1666, de fecha 28 de octubre de 2008, señaló lo siguiente:

Resulta oportuno reiterar el concepto de salario, del cual el legislador hizo una revisión a partir de la reforma de los artículos 133, 134, 138 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, recogido por esta Sala en la decisión de fecha 10 de mayo de 2000 (caso Luis Rafael Scharbay Rodríguez contra Gaseosas Orientales, S.A.), al siguiente tenor:

Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

(Omissis)

Con esta revisión el legislador patrio rectifica la falta de técnica en la cual incurrió en 1990, pues confundía a ciertas modalidades para el cálculo del salario (unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo) con percepciones de eminente naturaleza salarial, y además elimina la frase “para los efectos legales” contenidos en la versión modificada, definiendo así el concepto de salario para todos los efectos. Asimismo, cuando la reforma considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su parágrafo tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación

que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo. (Subrayado de la presente decisión).

Ahora bien, pasa esta Alzada a determinar los montos correspondientes al trabajador por los conceptos reclamados, utilizando como salario normal –como se indico- el devengado por el trabajador en el mes de enero de 2009, por cuanto fue el mes que transcurrió íntegramente antes de la terminación de la relación laboral, mes este en el que se incluyen los bonos de producción recibidos por el trabajador de forma permanente durante el ultimo año de servicio de la siguiente manera:

1. Prestación de Antigüedad: De conformidad con el artículo 108 de la Ley Sustantiva Laboral, le corresponde lo siguiente:
Esta Alzada, observa que el salario integral base para calcular la antigüedad, está conformado por los salarios devengados por el actor mes a mes, salario este que incluye Horas Extras y Bono de Producción, la alícuota de Bono Vacacional y la alícuota de Utilidades, en base al limite inferior establecido en el artículo 174 eiusdem y bajo los parámetros establecidos en el artículo 223 eiusdem, según la siguiente operación:

• Salario integral: salario normal diario + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.
• Alícuota de Utilidades: 15 días x salario normal/ 360
• Alícuota de Bono vacacional: 7 días en el primer año y 8 días en el segundo año x salario normal/ 360
PERIODO SALARIO NORMAL

SALARIO NORMAL DIARIO ALÍCUOTA B. VACACIONAL (SND x 7 DÍAS/360) ALÍCUOTA UTILIDADES (SND x 15 DÍAS/360 SALARIO INTEGRAL DÍAS TOTAL
Mar-07 0 0 0 0 0 0 0
Abr-07 0 0 0 0 0 0 0
May-07 0 0 0 0 0 0 0
Jun-07 3.281,30 109,38 2,13 4,56 116,06 5 580,30
Jul-07 2.953,00 98,43 1,91 4,10 104,45 5 522,24
Ago-07 3.218,79 107,29 2,09 4,47 113,85 5 569,25
Sep-07 3.093,78 103,13 2,01 4,30 109,43 5 547,14
Oct-07 3.140,66 104,69 2,04 4,36 111,09 5 555,43
Nov-07 2.500,00 83,33 1,62 3,47 88,43 5 442,13
Dic-07 7.200,45 240,02 4,67 10,00 254,68 5 1.273,41
Ene-08 2.500,00 83,33 1,62 3,47 88,43 5 442,13
Feb-08 5.122,00 170,73 3,32 7,11 181,17 5 905,84
TOTAL 45 Bs.F.
5.837,88

PERIODO SALARIO NORMAL SALARIO NORMAL DIARIO ALÍCUOTA B. VACACIONAL (SND x 8 DÍAS/360) ALÍCUOTA UTILIDADES (SND x 15 DÍAS/360 SALARIO INTEGRAL DÍAS TOTAL
Mar-08 4.945,00 164,83 3,66 6,87 175,36 5 876,82
Abr-08 5.183,80 172,79 3,84 7,20 183,83 5 919,16
May-08 5.912,31 197,08 4,38 8,21 209,67 5 1.048,34
Jun-08 3.787,50 126,25 2,81 5,26 134,32 5 671,58
Jul-08 5.725,83 190,86 4,24 7,95 203,05 5 1.015,27
Ago-08 5.043,24 168,11 3,74 7,00 178,85 5 894,24
Sep-08 3.000,00 100,00 2,22 4,17 106,39 5 531,94
Oct-08 8.158,17 271,94 6,04 11,33 289,31 5 1.446,56
Nov-08 5.740,50 191,35 4,25 7,97 203,58 5 1.017,88
Dic-08 5.469,64 182,32 4,05 7,60 193,97 5 969,85
Ene-09 4.564,86 152,16 3,38 6,34 161,88 10 1.618,83
TOTAL 185,47 60 Bs.F.
11.010,49

Asimismo, por los días adicionales de conformidad con el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde el promedio de lo devengado en el año respectivo, en consecuencia, tenemos:

PERIODO DIAS ADICIONALES SALARIO INTEGRAL PROMEDIO TOTAL
2008-2009 2 185,47 370,94

De los cuadros que anteceden se desprende un total adeudado al demandante por concepto de Antigüedad y Antigüedad Adicional la cantidad de DIECISIETE MIL DOSCIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES con 31/100, (Bs. F. 17.219,31). Así se decide.-

2. Vacaciones:
En relación a este concepto esta Alzada considera que le corresponden al actor la cantidad de 15 días por concepto de Vacaciones, de conformidad con lo previsto en los artículos 219 de la Ley Sustantiva laboral, respectivamente, a razón de Bs. F. 152,16 arroja un monto adeudado de DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS con 40/100 (Bs. F. 2.282,40). Así se decide.-

2. Vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado:
En cuanto al presente concepto, el trabajador en su escrito libelar manifiesta que prestó sus servicios para la empresa desde el 12/03/2007 hasta el 18/02/2009, de tal manera; que desde el 12/03/2008, a la fecha de terminación de la relación de trabajo, a saber; 18/02/2009 transcurrió de manera completa, once (11) mes, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 225 eiusdem, la

proporción correspondiente por concepto de Vacaciones fraccionadas es de 14,6 días y por concepto de Bono Vacacional fraccionados la cantidad de 7,3 días, lo cual totaliza la cantidad de 21,7 días que a razón de Bs. F. 152,16 arroja un monto adeudado de TRES MIL TRESCIENTOS UNO con 87/100 (Bs. F. 3.301.87). Así se decide.

3. Utilidades fraccionadas:
Considera esta Alzada que le corresponde al trabajador por este concepto 2,5 días a razón de Bs. F. 152.16 arroja un monto adeudado de TRESCIENTOS OCHENTA BOLIVARES con 40/100 (Bs. F. 380,40). Así se decide.-

4. Indemnizaciones de conformidad con lo establecido en el articulo 125 de la ley orgánica del Trabajo:
Ahora bien, esta Alzada observa que el salario integral base para calcular dichas indemnizaciones, está conformado por los salarios devengados por el actor en el ultimo mes, en base al limite inferior establecido en el artículo 174 eiusdem y bajo los parámetros establecidos en el artículo 223 eiusdem, según la siguiente operación:

• Salario integral: salario normal diario + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.
• Alícuota de Utilidades: 15 días x salario básico / 360
• Alícuota de Bono vacacional: 8 días x salario básico/ 360
ULTIMO
SALARIO NORMAL MENSUAL
ULTIMO
SALARIO NORMAL DIARIO ALÍCUOTA B. VACACIONAL (SND x 8 DÍAS/360) ALÍCUOTA UTILIDADES(SND x 15 DÍAS/360) SALARIO INTEGRAL DIARIO
4564,86

152,16 3.38 6.34 161.88

Se evidencia que el actor fue despedido injustificadamente, por lo que considera esta Superioridad que debe ser cancelado al demandante de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 60 días a razón del ultimo salario integral de Bs. F. 161,88 por concepto de Indemnización por antigüedad por Despido Injustificado, lo que asciende a la cantidad de NUEVE MIL SETECIENTOS DOCE BOLIVARES con 80/100 (Bs. F. 9.712.80) Así se decide.-

Asimismo por concepto de Indemnización Sustitutiva de Preaviso, corresponde al demandante la cantidad de 45 días a razón de su último Salario Integral, de Bs. F.161,88 arroja un monto adeudado de SIETE MIL DOSCIENTOS OCHENT0A Y CUATRO BOLIVARES con 60/100 (Bs. F. 7.284.60). Así se decide.-
Ahora bien, pasa esta Alzada a examinar el último punto de apelación relativo a la solicitud de reintegro solicitado por la parte actora de las cantidades que el actor tiene en el fondo de ahorro de la Empresa JANTESA S.A., en este sentido se define lo que es un fondo de ahorro:
Son las Asociaciones sin fines de lucro, creadas por la empresa, conjuntamente con los trabajadores, en beneficio exclusivo de estos, recibiendo e invirtiendo los aportes acordados.
Los fondos de ahorros, tienen como finalidad principal la de libre acceso y adhesión voluntaria, como medio de participación y protagonismo en el aspecto social y económico; de carácter social y generador de beneficios; por lo que se demuestra la mutua cooperación, equidad y solidaridad, para fomentar y proteger el ahorro.
Este beneficio es de carácter social e individual, son aportes que realiza un trabajador a los fines de incentivar el espíritu de ahorro sistemático, con el objeto de elevar el nivel de vida como vía de previsión o perspectiva social, al ser aportes en cuentas individuales de la empresa y /o bancos e instituciones financieras.
La perdida de condición de asociado se da, por la terminación de la relación de trabajo existente entre el trabajador y el patrono, en el caso concreto la parte actora solicita el reintegro de las cantidades que a su favor tiene en el fondo de ahorros de la Empresa Jantesa, S.A., por su parte, de las pruebas aportadas al proceso por las partes, específicamente de los recibos de pago aportados por la parte demandada, se evidencian claramente las deducciones mensuales realizadas al actor con destino al fondo de ahorros de la referida empresa, y no se evidencia que se hubiera hecho algún retiro de la misma por parte del trabajador, o que hubiese tenido acceso directo y libre a las cantidades depositadas en dicho fondo. Así se establece.-
De lo anteriormente expuesto, con relación al Reintegro de haberes del fondo de ahorro esta Alzada del acervo probatorio que conforma la presente causa se desprende que efectivamente existe un fondo de ahorro a favor del demandante, y que fue omitido su pronunciamiento sobre el mismo en la sentencia proferida por el A-quo, en consecuencia a los fines del calculó de las cantidades allí contenidas a favor del trabajador, Se ordena practicar una experticia complementaria al presente fallo en la contabilidad de la empresa demandada, a

fin de determinar las cantidades de dinero que durante la relación de trabajo le fueron retenidas al demandante como aporte para el Fondo de Ahorro y las cantidades que la empresa demandada aportó para dicho Fondo de Ahorro a favor del ciudadano RIXIO GUILLERMO ESPINOZA SULBARAN, con sus respectivos intereses, sin calcular intereses moratorios ni corrección monetaria, por cuanto, los fondos de ahorro son de capitalización y se encuentran depositados en entidades bancarias que se encargan del pago de sus intereses, hasta el momento de su efectivo reintegro. Así se decide.-

Dilucidado el tema central de la controversia planteada ante esta Alzada, resulta oportuno indicar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (4) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum Quantum devolutum lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.
La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

En tal sentido, no habiendo apelado la parte demandante en cuanto al pronunciamiento del Juez A-quo sobre los conceptos resultados procedentes en consecuencia, esta Alzada pasa a detallar los mismos de la siguiente manera:
1.- Bono Vacacional:
Observa esta Alzada que dicho concepto fue negado por el juez A-quo, sin embargo no hubo apelación con respecto al mismo, por lo que no se emite pronunciamiento al respecto. Así se decide.-

2.- solicitan que le sea tomada en cuenta para el cálculo del salario una cantidad fija por gastos y viáticos, y dicho pedimento fue negado por el A-quo en su sentencia de fondo, sin embargo observa esta Alzada que no hubo apelación con respecto al mismo, por lo que no emite pronunciamiento al respecto. Así se decide.-

3.- Accesoriamente el actor reclama en su escrito libelar el reintegro correspondiente al Pago de Seguro Social, planes de Política Habitacional, Plan de Paro Forzoso, póliza de seguro, sin embargo, observa esta Alzada que dicho concepto fue negado por el juez A-quo, sin embargo no hubo apelación con respecto al mismo, por lo que no se emite pronunciamiento al respecto. Así se decide.-

4.- solicita el pago de 27 horas extras diurnas correspondiente al mes de diciembre de 2008 y 19 horas extras nocturnas correspondiente al mes de diciembre de 2008 y dicho pedimento fue negado por el A-quo en su sentencia de fondo, sin embargo observa esta Alzada que no hubo apelación con respecto al mismo, por lo que no emite pronunciamiento al respecto. Así se decide.-

En definitiva, debe la demandada Sociedad Mercantil JANTESA INGENIERÍA Y GERENCIA INTEGRAL DE PROYECTOS, S.A., cancelar al ciudadano RIXIO GUILLERMO ESPINOZA, la cantidad de CUARENTA MIL CIENTO OCHENTA Y UNO CON 38/100 (Bs. 40.181,38.), sin embargo alega el ciudadano actor que le fue cancelado por este concepto de adelanto de prestaciones sociales, la cantidad de TRECE MIL CIENTO NOVENTA BOLÍVARES CON 96/100 (Bs. 13.190,96), de tal manera que al sustraer el monto cancelado al demandante, se determina una diferencia adeudada al ciudadano actor, por concepto de prestaciones sociales y demás conceptos labórales la cantidad de VEINTISEIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA BOLIVARES CON 42/100 (Bs. 26.990,42). Mas la cantidad que arroje la experticia complementaria del fallo ordenada por esta Alzada en relación a la cantidad depositada en el fondo de ahorro de la Empresa Jantesa S.A., a favor del trabajador mas sus correspondientes intereses. Así se decide.-

En cuanto a los intereses de antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicios, los mismos son procedentes, conforme a las previsiones del artículo 108 LOT, Literal “c”, y se han de computar en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, con la salvedad de las fechas, toda vez que

los intereses en referencia se generaron pasado el tercer (3er) mes de la prestación de servicios, hasta la fecha de culminación de la misma el 18-2-2009 Así se decide.-

Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resulte condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 18-2-2009, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997.

De seguida se analizará lo referente a la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en sentencia Nº 1841 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez).
En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral (18-2-2009), mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación a saber; el día 6/8/2009, que es cuando la demanda tuvo conocimiento de la reclamación. Se calculará de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo.
Dichos montos (intereses sobre prestación de antigüedad, intereses determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un perito designado, el cual, a los fines del cálculo de la indexación, de conformidad con la Resolución Nº 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa Nº 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su

dictamen de acuerdo al índice nacional de precios, hasta la fecha en la cual esta sentencia quede definitivamente firme, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o receso judicial. Así se decide.-
En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de incumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.
En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, los intereses sobre prestaciones, los intereses moratorios y la corrección monetaria, sobre la cantidad condenada en la
sentencia, según el índice inflacionario suministrado por el Banco Central de Venezuela y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, más los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia). Así se establece.-

Debiendo excluirse del calculo de la indexación ordenada, los montos que arroje la experticia complementaria del fallo ordenada al efecto de calcular las cantidades correspondientes al trabajador por concepto de haberes en el FONDO DE AHORROS mas los intereses generados, según lo establecido por la Sala de Casación Social en sentencia 2029 de fecha 12 de diciembre de 2006, caso

Miguel Antonio Cárdenas y otros contra C.A LA ELECTRICIDAD DE CARACAS, C.A LA ELECTRICIDAD DE GUARENAS Y GUATIRE, Y C.A LUZ ELECTRICA DE VENEZUELA, en la que se establece que será excluida “la indexación judicial sobre las cantidades que deriven de la incidencia salarial que sobre los conceptos especificados tiene el aporte especial de ahorros, en el marco de la experticia complementaria del fallo ordenada”, (subrayado de esta alzada). Por ser los fondos de ahorro de capitalización y ser recargados con sus respectivos intereses hasta el momento efectivo de su reintegro. Así se decide.-

-III-
DISPOSITIVO

Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN, interpuesta por la parte demandante recurrente en contra de la sentencia de fecha 21 de octubre de 2010 dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano RIXIO GUILLERMO ESPINOZA SULBARAN en contra de la Empresa JANTESA, S.A. TERCERO: SE MODIFICA el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandante dada la parcialidad del fallo.

La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las nueve de la mañana (9:00 a.m.). En Maracaibo; a los veintinueve (29) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010) AÑO 200 DE LA INDEPENDENCIA Y

151 DE LA FEDERACIÓN.
JUEZ SUPERIOR,

ABG. OSBALDO JOSÉ BRITO ROMERO
LA SECRETARIA,

ABG. BERTHA LY VICUÑA

Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las nueve de la mañana (9:00 a. m.). Anotada bajo el Nº Pj0142010000082

LA SECRETARIA,

ABG. BERTHA LY VICUÑA.

VP01-R-2010-000501